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LAS PRﾃ，TICAS FACILITADORAS Control de la colusiﾃｳn en los mercados oligopolﾃｭsticos

Carmen Estevan de Quesada

Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

Valencia, 2013

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Índice PRÓLOGO............................................................................................... 11

Capítulo I OLIGOPOLIO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 23 II. TEORÍAS ECONÓMICAS DEL OLIGOPOLIO............................... 25 1. Introducción................................................................................ 25 2. Los primeros modelos del oligopolio........................................... 26 2.1. El modelo de Cournot......................................................... 26 2.2. El modelo de Bertrand......................................................... 28 3. Las aportaciones de Chamberlin y Fellner................................... 29 4. Organización industrial: la escuela de Harvard............................ 33 5. La escuela de Chicago.................................................................. 35 6. Teoría de juegos........................................................................... 37 6.1. Características generales de los juegos de estrategia............. 38 6.2. El punto de equilibrio.......................................................... 40 6.3. De los juegos estáticos a los juegos dinámicos..................... 41 6.4. Conclusión.......................................................................... 43 III. OLIGOPOLIO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA................... 44 1. Planteamiento.............................................................................. 44 2. Colusión expresa: cárteles............................................................ 45 3. La colusión tácita........................................................................ 46 3.1. El problema de la colusión tácita......................................... 46 3.2. Precisiones terminológicas................................................... 48 3.3. Evolución de la política de defensa de la competencia en materia de colusión tácita.................................................... 50 3.4. Características de mercado y colusión tácita........................ 55

Capítulo II EL CONTROL DE LA COLUSIÓN TÁCITA I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 59 II. CONTROL ESTRUCTURAL DE LA COLUSIÓN TÁCITA............. 63 1. Introducción................................................................................ 63 2. Control de concentraciones en los Estados Unidos...................... 65 2.1. Orígenes.............................................................................. 65

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2.2. La sección 7 de la Clayton Act y su reforma mediante la Celler-Kefauver Act.............................................................. 68 2.3. Concentraciones que facilitan la interacción coordinada..... 72 2.4. Metodología de control....................................................... 75 2.4.1. Mercados moderadamente o altamente concentrados............................................................................ 75 2.4.2. Vulnerabilidad del mercado a la coordinación de conductas.................................................................. 77 3. Control de concentraciones en Europa........................................ 78 3.1. El Reglamento 4064/89....................................................... 78 3.2. El Reglamento 139/2004..................................................... 84 3.2.1. Obstaculización significativa de la competencia efectiva: efectos coordinados o unilaterales..................... 84 3.2.2. Criterios de determinación de la posición dominante colectiva.................................................................... 86 3.3. Metodología de control....................................................... 87 3.3.1. Cuotas de mercado y concentración del mercado...... 88 3.3.2. Efectos coordinados.................................................. 90 4. Conclusiones............................................................................... 93 III. CONTROL DE COMPORTAMIENTO DE LA COLUSIÓN TÁCITA..................................................................................................... 95 1. La prohibición de la concertación................................................ 95 1.1. El concepto de acuerdo en la sección 1 de la Sherman Act... 95 1.2. Las prácticas concertadas del artículo 101 TFUE................. 103 1.3. El caso español: las conductas conscientemente paralelas.... 107 2. La prohibición del abuso del poder de mercado........................... 112 2.1. La sección 2 de la Sherman Act............................................ 112 2.2. El artículo 102 TFUE........................................................... 118 2.2.1. El concepto de dominancia conjunta......................... 120 2.2.2. La conducta abusiva.................................................. 125 3. La sección 5 de la Federal Trade Commission Act....................... 128 4. Conclusiones............................................................................... 133

Capítulo III LAS PRÁCTICAS FACILITADORAS I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 137 II. EL CONCEPTO DE PRÁCTICA FACILITADORA.......................... 140 1. Concepto y características........................................................... 140 2. Prácticas facilitadoras concertadas y unilaterales......................... 145 2.1. Prácticas facilitadoras concertadas....................................... 145 2.2. Prácticas facilitadoras unilaterales....................................... 148 III. TIPOS DE PRÁCTICAS FACILITADORAS...................................... 151

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1. Introducción................................................................................ 151 2. Intercambios de información....................................................... 155 3. Señalización de precios................................................................ 161 4. Determinación de precios desde un punto base............................ 166 5. Políticas de precios verticales....................................................... 169 6. Acuerdos de estandarización........................................................ 173 IV. POSIBLES VÍAS DE ENJUICIAMIENTO DE LAS PRÁCTICAS FACILITADORAS EN EL DERECHO EUROPEO Y ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA.............................................................................. 175 1. Planteamiento.............................................................................. 175 2. Delimitación y valoración de las posibles vías de enjuiciamiento. 177 2.1. Prohibición de prácticas colusorias...................................... 179 2.2. Prohibición del abuso de posición dominante...................... 181 2.3. Prohibición del falseamiento de la libre competencia por actos desleales......................................................................... 184 2.4. Conclusión.......................................................................... 186

Capítulo IV ENJUICIAMIENTO DE LAS PRÁCTICAS FACILITADORAS COMO ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO EUROPEO Y ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 189 II. PRÁCTICAS FACILITADORAS CONFIGURABLES COMO ACUERDOS HORIZONTALES....................................................... 192 1. Intercambios de información entre competidores......................... 192 1.1. Introducción........................................................................ 192 1.2. Metodología de análisis....................................................... 193 1.2.1. Características de la información............................... 196 1.2.2. Características del mercado....................................... 199 1.2.3. Evaluación con arreglo al artículo 101.3 TFUE......... 203 2. Acuerdos de estandarización........................................................ 206 2.1. Introducción........................................................................ 206 2.2. Evaluación del impacto anticompetitivo.............................. 208 2.3. Evaluación con arreglo al artículo 101.3 TFUE................... 215 3. Cláusulas estándar sobre precios................................................. 216 III. PRÁCTICAS FACILITADORAS CONFIGURABLES COMO ACUERDOS VERTICALES............................................................... 219 1. Introducción................................................................................ 219 2. Políticas de precios verticales....................................................... 220 2.1. Cláusula de cliente más favorecido...................................... 220 2.2. Cláusula inglesa................................................................... 223 3. Sistemas de determinación de precios desde un punto base.......... 225

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3.1. Infracción del artículo 101.1 TFUE...................................... 226 3.2. Evaluación con arreglo al artículo 101.3 TFUE................... 229 IV. CONCLUSIONES............................................................................. 230

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 235

Prólogo Hace ahora veinte años conocí a la autora cuando era estudiante de Derecho. La ocasión no pudo ser más dramática: la necrológica del maestro de los mercantilistas valencianos D. Manuel Broseta Pont. Carmen fue la alumna elegida para tomar la palabra por los estudiantes del maestro, junto a varios de los grandes del Derecho mercantil que ya nos han abandonado y alguno que todavía hoy sigue siendo referencia de una de las escuelas más potentes del Derecho mercantil español. En el público prácticamente todos los catedráticos españoles de la disciplina, el claustro de nuestra Facultad y entre ellos yo que en aquel entonces era un joven ayudante a punto de ser titular, sentado al lado del profesor Vicente Cuñat Edo. Cuando escuché a Carmen hablar quedé gratamente sorprendido. Llegó directamente al corazón de todos, su discurso era claro, sencillo, inteligente, elegante y conciso. Así que me volví al profesor Cuñat y le dije: “Creo que esta chica debería quedarse en el Departamento de Derecho mercantil cuando acabe la carrera”. Dos años después la voluntad de Carmen, un excelente expediente, culminado con el Premio Extraordinario de Licenciatura, mas dos idiomas —inglés y francés— perfectamente fluidos, mas un buen comienzo en alemán, hicieron que aquél deseo se cumpliera y que escribiera su tesis doctoral bajo la codirección del profesor Cuñat y mía. Tras la obtención de la calificación de Sobresaliente cum laude fue publicada en 2002 bajo el título “Tomas de control y medidas defensivas. La compra de acciones propias como defensa”, prologada por el profesor Cuñat, por la editorial Aranzadi. Desde entonces hasta ahora la autora, actualmente Titular de Derecho mercantil, ha realizado una carrera excepcional en la que destaca la reciente concesión de la prestigiosísima Beca de la Fundación Alexander von Humboldt, que actualmente se encuentra disfrutando en la Humboldt Universität de Berlin —fundada por el gran filósofo Wilhelm, hermano del gran naturalista Alexander—, bajo la tutela de un gran mercantilista de la nueva generación, el profesor Stefan Grundmann recientemente nombrado miembro del European University Institute de Florencia, con el que el grupo de investigación que dirijo colabora.

Carmen Estevan de Quesada

La profesora Estevan de Quesada tiene un acusado perfil internacional. Formada en el Lycée Français, es Master en Derecho (LLM with Merit) por la London School of Economics and Political Science (1999), con beca “La Caixa-British Council”. Ha disfrutado también tanto de la beca del DAAD (Servicio de Intercambio Académico alemán) como de la del Max Planck Institut, realizando largas estancias de investigación en la Ludwig Maximilian Universität de Munich (1994-1996) y en el Max Planck Institute für ausländisches und internationales Privatsrecht de Hamburgo (1996-1997), bajo la dirección de los maestros Claus Wilhelm Canaris, Klaus J. Hopt y Karsten Schmidt. También hay que destacar su breve pero fructífera estancia en 1994 en el Institute of Advanced Legal Studies. La profesora Estevan de Quesada fue también vicedecana de Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Su producción científica solo puede calificarse como selecta e internacionalmente reconocida. Ha publicado varios artículos en revistas europeas, británicas y alemanas de primera fila y pronunciado gran número de conferencias en diversos países europeos. Su buen hacer ha llevado a la convicción de aquellos con quien ha colaborado en el ámbito internacional y ha sido examinadora externa de la Universidad de Sheffield en el Reino Unido y de la de Trento en Italia. Profundamente comprometida con la renovación universitaria ha dirigido durante años la línea de docencia en inglés de la Facultad de Derecho de Valencia impartiendo las asignaturas “Competition and Intellectual Property Law” y “Financial Markets”. Si su curriculum “huele” a excelencia, su producción científica “sabe” a ella y su última obra que amablemente me ha pedido prologara y que, estimado lector, tiene en estos momentos en sus manos, es buena muestra de ello. En ella se unen la síntesis francesa y la originalidad española, con la practicidad británica y la profundidad de análisis germánica. El tema elegido por la autora, el de las prácticas facilitadoras en el contexto de los mercados oligopolísticos, es doblemente difícil por la novedad y evanescencia de las primeras y la complejidad de análisis de los segundos en los que resulta muy difícil diferenciar entre conductas fisiológicas y patológicas de los miembros del oligo-

Prólogo

polio, que pese a los esfuerzos realizados por la doctrina a un lado y otro del Atlántico, especialmente en el campo de la teoría de juegos, en las últimas décadas continúan resistiéndose a un análisis sencillo y útil. Se trata, como es bien conocido, de mercados particularmente proclives a desarrollar en su seno conductas no competitivas, tanto expresas como tácitas, tendentes a aumentar el nivel de precios por encima del que se daría en un mercado competitivo. Algunos mercados oligopolísticos españoles, como por ejemplo el de la energía, han presentado este tipo de elevación de precios, como pone de manifiesto el último informe de la Comisión Nacional de la Energía, que permiten sospechar la existencia de comportamientos contrarios a la competencia de acuerdo con el informe de la Comisión Nacional de la Competencia en la materia. La autora dedica su atención al supuesto de oligopolios no cooperativos, el de mayor dificultad de detección y análisis, en el que la colusión tácita puede dar lugar a los mismos resultados que produciría la coordinación de comportamientos en el caso de los oligopolios cooperativos. El peligro de colusión tácita, como indica la autora, resulta especialmente intenso en el caso de mercados que presenten como características la concentración, tanto en lo que se refiere al número de oferentes como al reparto de las cuotas de mercado entre estos; la simetría, entendiendo por tal la homogeneidad de los oferentes, que incluye datos como su tamaño, estructura de costes, capacidad productiva, gama de productos, o integración vertical; la estabilidad, en relación con la cual han de examinarse datos como las barreras de entrada, las condiciones de mercado, la competencia residual o el poder de la demanda; la sencillez, conectada con la naturaleza del producto o servicio que se comercializa; y la transparencia, que como afirma con razón la profesora Estevan de Quesada constituye un “dato crucial porque no puede haber coordinación si las partes no pueden observar las estrategias de los demás, y porque sin transparencia no se pueden detectar y castigar las desviaciones respecto del comportamiento coordinado”. Es precisamente la transparencia un dato ambiguo dado que, aunque facilita la colusión tácita, resulta en cambio beneficiosa para la comparación de precios y condiciones

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por consumidores y operadores y favorecedora del proceso competitivo. El mayor problema, perfectamente reconocido y analizado en el trabajo, es que las autoridades de competencia tienen instrumentos más escasos y débiles para la persecución de la colusión tácita. Los instrumentos empleado, analizados con cuidado en la obra, han sido variados, pero no suficientemente eficaces. El primero de ellos, el control estructural o preventivo, con independencia de las diferencias de umbral —número de puntos del “Índice Herfindahl-Hirschman” (IHH)— existentes entre las Horizontal Merger Guidelines estadounidenses de 2010 y las Directrices sobre concentraciones horizontales europeas de 2004, no parece resultar plenamente eficaz dada la posición claramente proconcentrativa de las autoridades de competencia tanto americanas como europeas. En cuanto al control de comportamiento o ex post utilizado para controlar la colusión tácita en aquellos mercados que ya tienen una estructura oligopolística y las restantes características antes mencionadas, como indica la autora, presenta “importantes insuficiencias para controlar de manera efectiva la colusión tácita en los mercados oligopolísticos”. En particular en el caso de concertación la utilización de la metodología general —que requiere determinar que la conducta enjuiciada no sea justificable por otra razón que la concertación—, al supuesto de oligopolios genera una grave dificultad de aplicación de la prohibición de conductas colusorias. Habría que plantearse quizá abandonar esta metodología en el ámbito de los oligopolios y reconstruir ex novo otros métodos de análisis específicos que permitan superar el punto muerto en que se encuentra la cuestión. Por su parte, las normas antimonopólicas norteamericanas o las europeas que prohíben el abuso de posición de dominio, en particular dado el escaso seguimiento y dificultades de prueba de la dominancia conjunta, también se revelan inadecuadas para prohibir la colusión tácita, tal y como expone la autora. En cuanto a la prohibición de utilizar medios desleales de competencia tipificada en los Estados Unidos en la sección 5 de la FTC Act, tras el reconocimiento por la FTC de que ésta solo es aplicable cuando existe una conspiración, en la actualidad esta norma no se aplica directamente a los casos de colusión tácita sino a los casos de prácticas que facilitan que las empresas lleguen a ese resultado.

Prólogo

Pues bien es en este contexto altamente insatisfactorio en el que cobran relevancia nuevas técnicas de análisis entre las que ha tenido un reciente predicamento, no exento de debate, la de las denominadas “prácticas facilitadoras”, mediante la cual se atacan conductas que tienden a facilitar situaciones de mercado que puedan llevar a la colusión tácita. A éstas dedica la autora el cuerpo central de la obra estudiando su concepto, características, clases y vías de enjuiciamiento, distinguiendo entre aquéllas de carácter horizontal y vertical. Partiendo de la identificación de las características que las identifican y en particular de “la aptitud de estas conductas para favorecer la ulterior consecución de un resultado colusorio tácito, mediante la afectación de ciertas características de mercado que son necesarias para que éste se produzca”, comparte la calificación de las mismas como prácticas con “tendencia anticompetitiva” —hay que entender de quien las ejecute puesto que las propias prácticas carecen de personalidad—, enmarcando la cuestión desde la perspectiva de la competencia potencial mas que de la actual, que es la mas relevante de las dos perspectivas, dadas las dificultades de prueba ex post del carácter anticompetitivo de las conductas, sin olvidar, sin embargo, que la identificación de la existencia de prácticas facilitadoras puede ser un claro indicio de la existencia de una restricción actual. Junto a la anterior se identifica y analiza también otra característica esencial del concepto de práctica facilitadora, la de su intensificada relatividad, en el sentido de que su calificación como tal dependerá en mayor medida que en otro tipo de prácticas de las peculiaridades del mercado en que se produzca. Una misma conducta puede ser considerada como práctica facilitadora en un mercado que presentan las características descritas, que son aquéllos en los que su actuación genera el riesgo de colusión tácita, y como una conducta irrelevante desde el punto de vista del Derecho de la competencia en otro. La autora analiza también las diferencias entre las prácticas facilitadoras llevadas a cabo por varias empresas conjuntamente, también denominadas concertadas o colectivas —p.ej. intercambio de información de precios entre competidores—, y aquellas adoptadas unilateralmente por parte de las empresas que actúan en el mercado —p.ej. señalización de precios—. Como indica con acierto “aunque desde el

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punto de vista económico no hay mucha diferencia” entre las unilaterales y las conjuntas “en la medida en que el efecto de coordinación de precios que se puede producir en el mercado es el mismo,” …“desde el punto de vista jurídico esta diferencia es esencial ya que determina las posibles vías de enjuiciamiento de dichas conductas.” Entre las prácticas unilaterales analizadas la autora diferencia entre algunas unilaterales en sentido estricto como los anuncios públicos de precios y otras en un sentido lato o amplio como las cláusulas de cliente más favorecido que se incluyen en los contratos con los distribuidores. Como indica la autora en este último caso “el término unilateral se utiliza desde el punto de vista la relación con los competidores, para indicar que no existe acuerdo horizontal entre las empresas oligopolísticas que se pueden beneficiar posteriormente de la colusión tácita que la práctica facilita.” Como indica la profesora Estevan de Quesada “esta distinción es relevante desde el punto vista jurídico porque repercute en las posibles vías de enjuiciamiento de cada una de estas sub-categorías. La primera de ellas incluye conductas que carecen de elemento consensual y por lo tanto habrían de enjuiciarse, en su caso, mediante las normas de abuso de poder de mercado —sección 2 de la Sherman Act y artículo 102 TFUE—, o bajo la sección 5 de la FTC Act, en los Estados Unidos. Por el contrario, la segunda sub-categoría puede configurarse a menudo como un acuerdo vertical, lo que permitiría examinarlas bajo las normas prohibitivas de acuerdos colusorios.” La autora analiza en extenso y con detalle los tipos mas frecuentes de prácticas facilitadoras como los ya citados intercambios de información entre competidores y señalización de precios, así como la determinación de precios desde punto base, políticas de precio verticales, y los acuerdos de estandarización. Aunque resulta claro que el aumento de la transparencia informativa en el mercado permite a los participantes conocer los parámetros competitivos de sus rivales, fundamentalmente el precio, de modo que se facilita la observación de las estrategias competitivas de los demás operadores y es más sencillo para cada participante alinear su precio con el del resto, llegando así a la colusión tácita mediante la cual pueden fijar un precio supra-competitivo, no lo es menos que un sistema de información transparente de precios realizado por tercero

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independiente y abierto a todos, previa comunicación de los operadores puede favorecer indudablemente el proceso competitivo y facilitar las decisiones de los clientes sean o no consumidores —intercambios públicos—. Esta dualidad ha llevado a que se trate de centrar la actuación de las autoridades de competencia, tanto en los Estados Unidos de América como en la Unión Europea, en los intercambios de ciertos tipos de informaciones especialmente sensibles. Algunas prácticas como la determinación de precios desde punto base presentan una especial complejidad desde la perspectiva de los intercambios de información. Se trata de casos en que varias empresas en un mercado oligopolístico adoptan un mismo punto base de origen del transporte para calcular los precios que ofrecerán a sus clientes, eliminando la competencia en éste aspecto e incrementando la trasparencia informativa para los insiders que conocen el sistema dado que al ser los costes de transporte uniformes para cada uno de los oferentes, permiten a los competidores, conociendo el precio final cobrado al cliente, calcular con más exactitud cual es el precio base del producto. De especial interés desde la perspectiva del Derecho de redes empresariales son las políticas verticales estudiadas con detenimiento en la obra. Se trata de un conjunto de cláusulas que habitualmente se incluyen en los contratos de distribución —de carácter vertical— pero que permiten facilitar la colusión tácita entre el proveedor y sus competidores a nivel horizontal, en especial si dichas prácticas están generalizadas en el mercado relevante que se examina y muy particularmente si el mercado se encuentra saturado de redes verticales del mismo género —mercados con mas del 50% de redes—. Las cláusulas de este tipo mas importantes son la de cliente más favorecido y las denominadas meeting competition clauses —concepto que incluye distintas variantes, como la “cláusula de alineamiento” o la “cláusula inglesa”—. La cláusula de cliente más favorecido garantiza al cliente el precio más bajo ofrecido por el proveedor a otros clientes. Esta cláusula puede desincentivar la concesión de descuentos por parte de los proveedores, ya que si se los conceden a alguno de sus clientes tendrán que ofrecerlos también al resto, a los que hasta ese momento estaban aplicando un precio más elevado. Hay que tener en cuenta, sin em-

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bargo, que la inclusión de este tipo de cláusulas en un contrato de distribución puede ser reflejo de una fijación vertical de precios de carácter previo y continuado. Las meeting competition clauses, como indica con acierto la autora, tienen unos efectos más evidentes en relación con la colusión tácita, ya que tienen como función principal que el proveedor iguale las ofertas de sus competidores. Por un lado, aumentan la transparencia informativa en la medida en que los clientes comunicarán a los proveedores los mejores precios que pueda estar ofreciendo alguno de sus competidores. De este modo, se puede dotar al mercado de una transparencia artificial que mejore las condiciones para coordinar tácitamente los comportamientos a nivel horizontal. En este sentido pueden tener un efecto similar al de la cláusula de cliente más favorecido. Por el otro, como indica la profesora Estevan de Quesada, pueden tener un efecto excluyente, al elevar artificialmente las barreras de entrada al mercado, al poder dar lugar a que se igualen por los competidores asentados en un mercado las mejores ofertas de precios realizadas por el nuevo entrante. En cuanto a los acuerdos de estandarización la autora pone de relieve que, a diferencia de lo que ocurre con carácter general en el que tales acuerdos presentan un carácter procompetitivo, en el caso de que estos estándares se adopten en un mercado oligopolístico, se puede producir un significativo efecto de facilitar la colusión tácita, dado que el importante efecto de homogeneización del producto que generan conlleva un aumento considerable de la transparencia de mercado, en la medida en que todas las empresas conocen las características de los productos de sus rivales, lo que da lugar a una mayor facilidad en la comparación de precios. Adicionalmente, como indica la autora en el caso de que se establezcan estándares excesivamente gravosos en materia de costes o de especialidades técnicas, éstos pueden suponer una importante barrera de entrada al mercado. El capítulo final de la obra está dedicado al análisis de las posibles vías de enjuiciamiento de las prácticas facilitadoras en el Derecho europeo y español de la competencia, tanto desde la prohibición de las prácticas colusorias, como desde las unilaterales abusivas o desleales que falseen la competencia afectando el interés público. Para ello la autora realiza un análisis separado de la cuestión respecto a cada una

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de estas prácticas en cada ordenamiento atendiendo también a la división entre prácticas de carácter horizontal y vertical. Pese a que la autora no es optimista respecto del enjuiciamiento de las prácticas facilitadoras unilaterales como conductas desleales que afecten al interés público, que podría ser una interesante alternativa teórica de control anticipado en caso de oligopolio, atendiendo al escaso uso dado por nuestras autoridades de competencia al precepto y las dificultades de aplicación que presenta el precepto, creo, personalmente, que no debería abandonarse definitivamente esta opción, aprendiendo de la experiencia, que la autora señala en su excelente análisis, de la sección 5 de la Federal Trade Commission Act. La autora centra su atención en la última parte del capítulo final en el análisis de las principales prácticas facilitadoras que pueden controlarse a través de la prohibición conductas colusorias: intercambios de información y acuerdos de estandarización desde una perspectiva horizontal, y prácticas facilitadoras de carácter vertical, siguiendo la estela de las Directrices horizontales y verticales. El análisis de los intercambios de información se realiza, por tanto, distinguiendo entre aquéllos aquellos «cuya función económica principal es el intercambio de la información propiamente dicho», también denominados autónomos Respecto a los autónomos se presta especial atención a dos tipos de datos: por un lado, los referidos a las características de la información intercambiada; y por el otro, los relacionados con el mercado donde se produce el intercambio. En relación con las características de la información el primer dato analizado es el grado de divulgación de la misma. Si la información comunicada al competidor o competidores tiene carácter confidencial y es por tanto conservada en secreto por la empresa se suele considerar en principio no apta para su intercambio. En cambio no suelen considerarse problemáticos ni los intercambios de información pública, ni los intercambios públicos de información sea cual sea su carácter. También posee especial relevancia el nivel de detalle de la información comunicada, su actualización, y la frecuencia del intercambio. En cuanto a las características del mercado, la autora estudia los cinco factores a tener en cuenta en el análisis de acuerdo con las Di-

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rectrices horizontales: transparencia, concentración, sencillez, estabilidad y carácter simétrico. El análisis se extiende a los criterios de aplicación del artículo 101.3 TFUE a las prácticas facilitadoras y en particular a los problemáticos requisitos de cumplimiento de los requisitos de participación de los consumidores en los beneficios resultantes de la práctica y de no eliminación de la competencia. En cuanto a los acuerdos de estandarización se analizan las condiciones establecidas por las Directrices para excluir la aplicación de la prohibición del artículo 101.1 TFUE: participación no restringida en la determinación de estándares, procedimiento de adopción de los mismos transparente, no obligación de cumplir el estándar, y acceso a éste en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. Como indica la autora “su análisis detallado pone de manifiesto que dichas condiciones no son relevantes en el caso concreto de un mercado oligopolístico en el que las empresas adoptan este tipo de acuerdos para facilitar la colusión tácita. Un acuerdo de estandarización puede cumplir las cuatro condiciones reseñadas y no obstante tener un significativo potencial facilitador de la colusión.” En cuanto a la evaluación con arreglo al artículo 101.3 TFUE se concluye que la situación es semejante a la del anterior supuesto. Se estudia igualmente la aplicación de las Directrices horizontales a las cláusulas estándar que establecen condiciones estándar de venta o de compra de bienes o servicios, dado que cuando su uso esté extendido en un sector, las condiciones de compra o venta utilizadas en el mismo pueden de hecho llegar a estar alineadas. En cuanto a las prácticas facilitadoras configurables como acuerdos verticales las cláusulas de cliente más favorecido y las meeting competition clauses no se encuentran entre las restricciones verticales específicas que se analizan individualizadamente en las Directrices verticales, aunque éstas se refieren a ellas en conexión con otros tipos de acuerdos verticales. Como indica la autora “la cláusula de cliente más favorecido se menciona en relación con el mantenimiento del precio de reventa. El hecho de que el efecto facilitador reconocido a las cláusulas de mantenimiento de precio de reventa coincida con el que se atribuye a las cláusulas de cliente más favorecido, y el que las Directrices verticales

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consideren a estas últimas como una medida de acompañamiento a las primeras, indica que aquellas pueden considerarse también como acuerdos verticales facilitadores de la colusión horizontal entre los proveedores, que por tanto pueden infringir el artículo 101.1 TFUE.” De otra parte, como pone igualmente de relieve respecto de la evaluación con arreglo al artículo 101.3 TFUE, “las posibles eficiencias mencionadas en las Directrices verticales no parecen conectar directamente con el supuesto analizado” en la obra “ya que se trata de casos muy específicos referidos a situaciones o estrategias comerciales puntuales; y por el otro, parece difícil que se puedan cumplir los requisitos de la participación a los consumidores en las posibles eficiencias y la no eliminación de la competencia en una parte sustancial de los productos, cuando el resultado de la prácticas es la fijación de un precio común supra-competitivo en la práctica totalidad del mercado.” De especial relevancia resulta la observación de que en “el caso de que la cláusula de cliente más favorecido se combine con recomendaciones de precios de reventa o de precios máximos de reventa, prácticas cubiertas por el Reglamento 330/2010 cuando las cuotas de mercado de ambas partes no excedan del 30% del mercado relevante, hay que tener en cuenta que el posible efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos verticales, lo cual podría llevar a que se retirara la presunción de legalidad que confiere el Reglamento. En consecuencia habría que evaluar el posible cumplimiento de las condiciones del artículo 101.3 TFUE, en relación con lo cual se plantean las mimas dificultades apuntadas unas líneas más arriba.” En cuanto a las meeting competition clauses, las Directrices verticales se refieren puntualmente a la cláusula inglesa señalando que ésta puede tener el mismo efecto que una obligación de marca única. De acuerdo con la autora “siguiendo las orientaciones de las Directrices verticales, se puede considerar que las cláusulas inglesas que tienen el mismo efecto que una obligación de marca única tienen una cierta probabilidad de considerarse restrictivas de la competencia, cuando se utilizan como práctica facilitadora de la colusión tácita en mercados oligopolísticos estrechos.” Como indica la profesora Estevan de Quesada “ciertamente, aun en estos casos habría que examinar si concurren las condiciones del artículo 101.3 TFUE, pero al igual que sucede con el resto de prácticas facilitadoras analizadas, parece poco probable que se pueda justificar el cumplimiento de los requisitos de

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exención cuando el efecto restrictivo consiste en facilitar la colusión para fijar un precio supra-competitivo por parte de empresas que cubren la práctica totalidad del mercado de referencia”. La última de las prácticas facilitadoras de carácter vertical analizadas, los sistemas de determinación de precios desde un punto base, no son objeto de referencia alguna en las Directrices verticales, por lo que, como indica la autora, hay que remitirse al marco general de análisis en ellas establecido. Como indica la profesora Estevan de Quesada dado el tipo de mercados en las que tales prácticas se producen, existe una importante probabilidad de que las mismas se consideren restrictivas de la competencia. Sin embargo, aun en esos casos será necesario examinar también si concurren las condiciones de exención establecidas en el apartado 3 del artículo 101 TFUE. La obra en definitiva permite una aproximación útil, clara y profunda a la problemática de los intercambios de información como prácticas facilitadoras en el contexto de los mercados oligopolísticos. Auguro y deseo para al autora un brillante futuro académico y profesional acorde con su curriculum y su obra. En Valencia a 4 de diciembre de 2012 Juan Ignacio Ruiz Peris Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Valencia

Capítulo I

Oligopolio y derecho de la competencia I. INTRODUCCIÓN Desde la famosa aportación de Cournot en el siglo XIX1, los economistas han analizado los oligopolios como estructuras de mercado entre la competencia y el monopolio y han tratado de desarrollar modelos matemáticos sólidos capaces de explicar y predecir los movimientos de las empresas en los mercados de estas características. Desde el punto de vista de la teoría económica clásica los mercados oligopolísticos se sitúan entre la competencia perfecta y el monopolio, acercándose a éste último. En un extremo de este continuo se encuentra la competencia perfecta, en la que existe un gran número de oferentes que no pueden afectar con su conducta al precio del mercado, por lo que han de vender al precio que en él se fija. Aunque el precio de mercado depende del volumen total de la oferta del producto o servicio en cuestión, dado el gran número de participantes —de los que se suele asumir también que tienen un tamaño pequeño— ninguno de ellos puede afectar significativamente el volumen de oferta, por lo que no pueden tampoco afectar al precio, que se forma por la denominada “mano invisible”, en palabras de Adam Smith2. En el otro extremo del continuo se encuentran los mercados monopolísticos, en los que existe un solo oferente que puede limitar la oferta e imponer así un precio supra-competitivo para obtener los llamados beneficios monopolísticos.

COURNOT, A.: Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses, Paris, 1838. SMITH, A.: The wealth of nations, 1776, Book 5, Chapter 1, §22: “He [cada individuo] generally, indeed neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it. (…) he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention”. Aunque, como es bien sabido, Smith empleó por primera vez la expresión invisible hand en su obra The Theory of Moral Sentiments, 1759.