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ANÁLISIS DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y SUS NIVELES EPISTEMOLÓGICOS DESDE SU PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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ANÁLISIS DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y SUS NIVELES EPISTEMOLÓGICOS DESDE SU PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL

CARLOS ALBERTO MACEDONIO HERNÁNDEZ

tirant lo blanch Ciudad México, 2022

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ISBN: 978-84-1130-238-8 MAQUETA: Disset Ediciones

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El derecho debe servir como instrumento de paz, como punto de unión entre la humanidad, pero sólo conociéndolo podemos entender que es vida humana objetivada, que describe, explica y justifica las normas, los hechos y los valores de una sociedad que tiene como anhelo permanente: la justicia. Dr. Carlos Alberto Macedonio Hernández

Índice Introducción..............................................................................................

Capítulo 1 El derecho desde una dimensión normativista 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

La concepción general del derecho......................................... El origen del Iuspositivismo................................................... El Iuspositivismo de Hans Kelsen........................................... Distinción entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo o Derecho Natural para Hans Kelsen............................................ 1.5. Reflexiones de Hans Kelsen respecto a el Derecho y la moral. 1.6. Reflexiones teóricas de Hans Kelsen en cuanto a las normas.. 1.6.1. La validez de las normas jurídicas para Hans Kelsen.. 1.6.2. Las condiciones de validez de la norma jurídica para Hans Kelsen................................................................ 1.7. La concepción del iuspositivismo en el pensamiento de Norberto Bobbio.......................................................................... 1.8. La concepción del derecho para Norberto Bobbio y su relación con la norma.................................................................. 1.9. La norma jurídica para Norberto Bobbio.............................. 1.10.Formas y funciones de las proposiciones normativas............. 1.11.Clasificación de las normas jurídicas para Norberto Bobbio.. 1.12.Teoría del ordenamiento jurídico para Norberto Bobbio....... 1.12.1. La unidad del ordenamiento jurídico.......................... 1.12.2. Los problemas del ordenamiento jurídico................... 1.12.3. la coherencia del ordenamiento jurídico..................... 1.12.4. La antinomia.............................................................. 1.12.5. Criterios para solucionar antinomias.......................... 1.12.6. La plenitud del ordenamiento jurídico........................ 1.13.Reflexiones en torno a las ideas de Norberto Bobbio............. 1.14.Hesbert Hart y su concepción del Derecho............................ 1.15.El concepto de Derecho de Hart............................................ 1.15.1. La regla de reconocimiento para Hart........................ 1.15.2. El positivismo metodológico de Hart.......................... 1.16.La concepción del derecho de Uberto Scarpelli...................... 1.17.El positivismo jurídico excluyente de Andrei Marmor una postura diferente al iuspositivismo, una concepción actual....

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Índice

1.18.El positivismo jurídico para Andrei Marmor.......................... 1.19.Reflexiones finales respecto al Iuspositivismo.........................

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Capítulo 2 La concepción del derecho desde una dimensión axiológica y sociológica 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.

Una contradicción a la concepción Iuspositivista del derecho. Concepto y contenido del término iusnaturalismo................. Tipos de iusnaturalismo......................................................... El iusnaturalismo Teológico................................................... La esencia de las leyes o la legislación, las ideas de Platón...... El pensamiento iusnaturalista de Aristóteles........................... Las ideas iusnaturalistas en el pensamiento clásico................ La influencia del estoicismo en el cristianismo respecto al iusnaturalismo....................................................................... 1.9. El iusnaturalismo patrístico................................................... 1.10.El iusnaturalismo Tomista o escolástico de Santo Tomás de Aquino................................................................................... 1.10.1. La ley natural y la ley eterna....................................... 1.10.2. Los preceptos de la ley natural según Santo Tomás de Aquino................................................................... 1.11.El iusnaturalismo laico o racional.......................................... 1.12.Características del iusnaturalismo racional............................ 1.13.El iusnaturalismo en el pensamiento de Samuel Puffendorf.... 1.14. El retorno del iusnaturalismo o iusnaturalismo contemporáneo. 1.15.El iusnaturalismo en la concepción de John Finnis................. 1.16.Las exigencias básicas de la razonabilidad práctica de John Finnis..................................................................................... 1.17.El iusnaturalismo moderado de Ronald Dworkin.................. 1.18.Observaciones a las Teoría jurídica de Ronald Dworkin........ 1.19.Reflexiones finales sobre el iusnaturalismo............................. 1.20.El Realismo Jurídico.............................................................. 1.21.Realismo Jurídico Norteamericano........................................ 1.22.El Realismo Jurídico Clásico.................................................. 1.23.El empirismo jurídico de Alf Ross.......................................... 1.24.Reflexiones finales en cuanto al Realismo Jurídico................. 1.25.Las posturas filosóficas del Positivismo y el Realismo Jurídico una diferenciación epistemológica.....................................

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Índice

Capítulo 3 El derecho y sus niveles epistemológicos desde las teorías tridimensionales 1.1. Generalidades........................................................................ 1.2. Los antecedentes de la Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale..................................................................... 1.2.1. Fundamentos de la filosofía de Miguel Reale.............. 1.2.2. El derecho desde la perspectiva de Miguel Reale......... 1.3. Una síntesis de la Tridimensional del Derecho de Miguel Reale...................................................................................... 1.4. La Teoría Egológica del Derecho de Carlos Cossio................. 1.5. La Teoría de tres los círculos en relación con el Positivismo Jurídico, Realismo Jurídico y el iusnaturalismo de Eduardo García Máynez una apreciación de tres dimensiones en el derecho.................................................................................. 1.6. Las dimensiones del Derecho de acuerdo con Antonio Enrique Pérez Luño...................................................................... 1.7. La estructura Tridimensional del derecho............................... 1.7.1. Interés y derecho......................................................... 1.7.2. Norma y derecho........................................................ 1.7.3. Justicia y derecho........................................................ 1.8. La Teoría Trialista del derecho de Werner Goldschmidt......... 1.9. El integrativismo Tridimensionalista de la Teoría Trialista del mundo jurídico................................................................. 1.10.La Tridimensionalidad del Derecho desde los niveles epistemológicos del modelo de Estado actual.................................. 1.11.Los niveles epistemológicos del Derecho................................ 1.12.Las líneas epistemológicas del derecho y los principios metodológicos desarrollados por Luigi Ferrajoli en un Estado constitucional de derecho....................................................... 1.12.1. La dimensión semántica de la teoría del derecho para Luigi Ferrajoli......................................................... 1.12.2. La dimensión pragmática de la teoría del derecho para Luigi Ferrajoli..................................................... 1.12.3. La dimensión sintáctica de la teoría del derecho para Luigi Ferrajoli............................................................. 1.13.Análisis de los niveles epistemológicos atendiendo al fenómeno jurídico......................................................................... 1.14.Los niveles epistemológicos del derecho desde una sistematización de la ciencia del derecho........................................... 1.15.La ciencia del derecho, el concepto de derecho y los fines del derecho..................................................................................

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Índice

Fuentes de información Bibliográficas.............................................................................................

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Hemerográficas.........................................................................................

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Tesis..........................................................................................................

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Medios electrónicos...................................................................................

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Introducción El derecho, es una palabra bastante compleja, se dice así, porque durante mucho tiempo y diferentes épocas diversos juristas lo han definido de una manera distinta, esto nos permite intuir que encierra distintos significados; éstos han sido determinados desde un contexto cultural o histórico, inclusive, cada modelo de Estado ha determinado un concepto de Derecho. Aunado a lo anterior, la evolución de las ideas también ha permeado en el concepto del derecho, ya que este ha descrito realidades distintas; sin embargo, las interrogantes que siempre han existido no solo en el mundo jurídico, sino en el mundo social, es ¿Qué es el derecho? ¿Cuál es el fin del derecho? ¿Para qué sirve el derecho?, ¿Qué comprende el derecho?, las respuestas son diversas, desde perspectivas normativas, axiológicas o sociológicas también conocidas como de realismo jurídico. Lo cierto es que la palabra “derecho”, es una de las palabras con más interpretaciones durante el devenir histórico y evolución de las ideas, pero a ello, debemos unir una inquietud, ¿Cumple el derecho su objetivo?, esas son pues, interrogantes que en toda sociedad se debe contestar, pero más que nada, los juristas deben entender que el derecho no es únicamente un aspecto normativo, sino también valorativo y de eficacia jurídica porque tiene entre sus fines la solución de conflictos en el mundo real. De tal manera, trataremos de analizar el concepto derecho y sus implicaciones desde dimensiones distintas, así como, la realización de una análisis conceptual de cada uno de los filósofos y juristas que han disertado sobre el concepto del derecho y su implicación en vida real, iniciaremos nuestro estudio por la corriente del iuspositivismo hoy conocida como teoría analítica del derecho, la cual tuvo mucha influencia a principios y mediados del siglo XX, fundamentada en una postura, que delimitó el objeto de estudio del Derecho, a las normas jurídicas, es decir, ese fue el núcleo de su conocimiento, separar la moral del derecho; por ello, se inicia el primer capítulo de la tesis, con el análisis del pensamiento jurídico de autores como Kelsen, Bobbio, Hart, Scarpelli entre otros, todos ellos centrados en desentrañar y delimitar el objeto de estudio del derecho como norma jurídica, su clasificación y sus características, culminando este capítulo con las

Carlos Alberto Macedonio Hernández

reflexiones sobre el iuspositivismo como una corriente del derecho, de gran influencia no sólo como una epistemología sino también en el ámbito del ejercicio profesional del mismo, que hoy en día muchos juristas insisten en considerar como normas jurídicas únicamente olvidando las otras dimensiones. En el segundo capítulo, tomando en consideración el método de la dialéctica, se presenta la oposición al pensamiento iuspositivista, pues se analizarán dos niveles epistemológicos del derecho como el iusnaturalismo y el realismo jurídico, el primero, de fuerte oposición al iuspositivismo, cuyo debate no termina en la actualidad, tomando en cuenta que su ideología se centra en la existencia de un derecho divino anterior al derecho positivo. Pero también, se analizará las diversas clasificaciones que han existido en la evolución del pensamiento iusnaturalista, de esta manera se conocerá el pensamiento de los filósofos griegos, de la escolástica, los racionalistas y desde luego, del pensamiento de autores como Dworkin, Finnis, por citar algunos. En este mismo capítulo por la importancia, se describirá el pensamiento del realismo jurídico llamado también positivismo sociológico, en el cual se distinguirá la importancia que para esta corriente implica la eficacia del derecho, iniciando con el surgimiento de esta postura y su clasificación como realismo jurídico escandinavo y norteamericano. En el capítulo tres, se describirá como síntesis, aquellas teorías que han tratado de englobar las tres dimensiones del derecho, pero resumidas desde los elementos esenciales del mismo: La norma, el hecho y el valor. De esta forma, se analizará la Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale, su fundamento filosófico, la postura en cuanto a la experiencia jurídica que representa; sin olvidar desde luego a la Teoría Trialista del Derecho de Werner Goldschmidt, la Teoría Ecológica de Carlos Cossio, y la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez, mismas que nos indicarán la existencia de tres elementos esenciales que no deben dejar de apreciarse dentro del concepto Derecho. Reflexión aparte, merece el análisis del derecho desde cada uno de sus niveles epistemológicos o dimensiones, construido sobre el estudio del derecho desde su objeto mismo, los enfoques, los fines del mismo, conceptos y conocimiento científico que nos ha permitido en breves líneas establecer el estudio del derecho desde una perspectiva que ha

Introducción

sido denominada trialista, tridimensional o de niveles epistemológicos, esto es, tomando en consideración el conocimiento aportado por grandes juristas que analizamos en este trabajo de investigación, siendo importante señalar, que desde este análisis trataremos de explicar la concepción de la ciencia del derecho, el concepto de derecho, atendiendo a sus dimensiones epistemológicas, por cuanto el concepto mismo engloba diversas perspectivas que tienen como fin entender, redefinir y explicar el fin del mismo. Por último, terminamos nuestro estudio con las conjeturas, en las cuáles recapitulamos nuestro concepto de derecho, dando respuesta a nuestras preguntas, iniciales, señalando también cuál es el contenido y finalidad del derecho, no sin antes, definir lo que en nuestro pensamiento es la corriente del iuspositivismo, el iusnaturalismo y el realismo jurídico, desde la perspectiva de diferentes juristas que resumimos como una sola teoría del derecho tridimensional sino como diferentes teorías orientadas sobres las dimensiones o epistemologías del derecho. Con este trabajo seguramente surgirán nuevas reflexiones porque el conocimiento científico nunca culmina, al contario, sirve de fundamento para generar más ideas y conjeturas, esperando desde luego que con este trabajo se inicie un debate sobre ideas en el ámbito jurídico, porque al fin y al cabo todo producto de la investigación jurídica es perfectible.

Capítulo 1

El derecho desde una dimensión normativista 1.1. La concepción general del derecho Muchas de las interrogantes que han existido y que actualmente persisten en la ciencia jurídica, sin duda alguna, es definir en primer lugar, ¿qué es el derecho?, en segundo lugar, ¿para qué sirve el derecho?, o ¿cuál es el contenido del derecho? o bien, ¿cuál es el fin de derecho?, preguntas que han sido respondidas en los diferentes contextos históricos, sociales y culturales, desde luego, con perspectivas filosóficas jurídicas distintas, por ello, el derecho en su naturaleza misma o por sus contenidos y fines, es uno de los conceptos más interpretados en el mundo jurídico o social, precisamente por la importancia que el mismo amerita; sin embargo, a pesar de ello, todavía no se han llegado a respuestas satisfactorias respecto a las preguntas planteadas, porque pareciera ser que sus fines dependen de un sistema político, del contexto histórico, más que de un conocimiento epistemológico. Por lo anterior, coincidimos con la opinión de Rubén Pérez en el sentido de que, de “todo saber humano se debe tener claridad, luego entonces, toda idea de derecho resulta ininteligible antes de hacer el derecho y de vivirlo, por cuanto se pueden tener muchas representaciones intelectuales, pero nunca vivencia personales”1, por ello no debe de partirse de conceptos vagos, sino que el objeto de nuestro estudio debe partir necesariamente de los diversos análisis epistemológicos en el transcurso de la historia, porque está precisamente nos establece los distintos momentos filosóficos que han construido nuestro conocimiento actual. Y es que definir el derecho en un sentido concreto o específico resulta difícil en estos tiempos, y aunque pareciera que ya se han dado todas las definiciones posibles, estás sólo han explicado una parte o

Pérez S. Rubén, Ser Humano, sociedad y derecho en Teoría del Derecho, 2º edición, Universidad de Medellín, Bogotá, Colombia, 2011, p. 15.

Carlos Alberto Macedonio Hernández

una función específica del mismo2. Por lo tanto, debe decirse que el concepto de derecho ha sido bastante ambiguo y abstracto, esto se puede decir que debe al hecho de que se ha utilizado para referirse a realidades distintas, se ha aplicado en contextos históricos diferentes y formulado para sociedades con una cultura determinada. Siguiendo a Carlos Santiago Nino se puede afirmar que existen serias dificultades para definir y entender el “derecho” por parte de algunos juristas y de la sociedad en general, y esto se debe a su origen mismo, señalando al autor referido que: “Por la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso, derecho”.3

Carlos Santiago Nino trata de otorgar una explicación sobre el concepto derecho al señalar que: Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea teóricamente fecundo. 4

El mismo Carlos Santiago Nino, señala que también existen juristas que no advierten que una cosa “es definir una palabra y otra describir la realidad”, y hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más profundos de aquélla5. En nuestra opinión, el concepto de Derecho debe contener aspectos importantes como el fin mismo que persigue considerando desde luego las situaciones fácticas que regula.

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Por su parte Imer Benjamín Flores Mendoza, señala en un artículo electrónico denominado “La concepción del derecho en las corrientes de la Filosofía Jurídica”, p. 1, que la definición del derecho, es sin duda, la reflexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. Santiago Nino, Carlos, “Introducción al análisis del derecho”, 13 reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 10-25. Ídem ídem.

El derecho desde una dimensión normativista

Continuando con las aportaciones teóricas de Carlos Santiago Nino, la palabra “derecho” es ambigua”, y debe entenderse por esa ambigüedad que no tiene una definición genérica, sino depende de contextos diversos, por ello el mismo Carlos Santiago Nino señala: la palabra “derecho” para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de “banco”), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí”.6 Pérez Luño por su parte, tomando en cuenta su método histórico, ha señalado que el derecho no existe, ni es imaginable fuera del tiempo, ya que las categorías y la teoría del derecho actual ha surgido en la modernidad y en la etapa de codificación, “como respuestas jurídicas a las exigencias éticas y los problemas políticos de la aquella coyuntura histórica”. 7 Es decir, el derecho debe ser entendido y definido en el tiempo, en la evolución de ideas generadas dentro del mismo contexto histórico. Por otro lado, también puede decirse que el concepto “Derecho” se utiliza confusamente y en consecuencia de manera errónea para designar tanto a la ciencia del derecho o disciplina jurídica como al objeto de estudio de esta. Lo cual denota la confusión al no delimitar correctamente el objeto de estudio. 8 La anterior idea significa que, en nuestro tiempo, todavía sigue teniendo valor las consideraciones que Immanuel Kant discernió sobre la dificultad que entraña llegar a una definición del derecho, hasta el punto de que el problema ha podido ser calificado, con toda razón, como “un paradigma de ambigüedad”, tal como ya se mencionó anteriormente.9

6 7

Ídem. Pérez Luño, Antonio Pérez, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, 4º edición, Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 9. Para este autor, el derecho debe analizarse desde el contexto histórico. Véase Romo Machad, Javier, “Reflexiones en torno al concepto del derecho”, Revista Fórum, México, núm. 1, p. 10 Pérez Luño, Antonio Enrique, Teoría del Derecho, una concepción de la experiencia jurídica, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1997, p. 27. Este autor llega a esa conclusión analizar la evolución histórica del derecho.

Carlos Alberto Macedonio Hernández

Pérez Luño señala que a la pregunta ¿qué es el derecho? Se puede contestar a partir de definiciones ostentivas, por denotación o extensión, mostrando una serie de ejemplos de objetos o cosas que tienen que ver con el derecho, como puede ser verbigracia, el texto de la Constitución, del Código Civil u otras manifestaciones del derecho, que tienen a su favor, “la fuerza de la evidencia, de operar con realidades experienciales y tangibles y no sobre elucubraciones teóricas” 10. Las definiciones ostentivas se basan según este autor en una serie de “ejemplos”, sin que su alcance se pueda extender de manera arbitraria, y lo que justifica la relación entre esas muestras o experiencia ostentivas de cosas que son o tienen que ver con el derecho, es la presencia en todas ellas de notas o propiedades referidas al concepto del derecho.11 Respecto a la definición del derecho, Pérez Luño afirma que hay una definición real sobre ese concepto, el cual consiste en “la elaboración teórica tendiente a establecer la comprensión, la intención o connotación del derecho a partir de sus notas constitutivas, ya que las definiciones deben reflejar la esencia de los objetos definidos”. Pero a esta definición se opone según este mismo autor, a la definición nominal del derecho, “ideas que surgieron a partir del empirismo radical que postulaba como única realidad de los objetos su existencia concreta e individual, e indicaba que las definiciones no son más que nombres convencionales usados para designar cosas”.12 Otras de las formas de definir el derecho, en opinión de Pérez Luño es a través de una definición explicativa, y la denomina así, porque se utilizan cuando se trata de conceptos que se hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales constitutivas de las mismas. La definición explicativa supone una definición intermedia entre la definición lexical y la especulativa, sobre todo porque la explicativa pretende como el lexical corresponder al uso, pero la primera no se esfuerza por recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que se dirige a aferrar en los significados usuales, condensándolos y eventualmente

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Ibidem p.28. Ídem. Ibidem p.29.

El derecho desde una dimensión normativista

reelaborándolos, el núcleo de mayor importancia y valor operativo, para llegar a un instrumento semántico preciso y eficiente.13 Pérez Luño señala que se puede tener acepciones del término derecho como norma imperativa o como conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un grupo o comunidad social con pretensiones de generalidad, que se puede hacer referencia, bien a las normas vigentes actualmente en una determinada comunidad o país; pero también en su acepción fundamental hace referencia al derecho como “facultad o como poder atribuido a un sujeto para hacer o no hacer algo o para exigir de otro o de otros un comportamiento determinado”14, que implica por lo tanto, “la posibilidad moral de querer o pretender algo, de hacer o abstenerse de hacer alguna cosa”.15 Lo que es cierto, es que el derecho surge de una serie de implicaciones, de tal manera que las conceptualizaciones del derecho recaen en una particular concepción filosófica- jurídica que devienen del contexto en que se desenvuelve. Alfonso Madrid Espinoza afirma que “el derecho como cualquier institución social tiene un origen histórico, se manifiesta y desarrolla gradualmente hasta que tiene su propia particularidad, al lado de otras proyecciones culturales”. 16 También considera Madrid Espinoza que el surgimiento y evolución del derecho, está relacionado con el surgimiento y evolución del Estado, pues este representa “el prototipo de organización política en el que se desarrollan las actividades del hombre, y en consecuencia el Derecho”, entonces, surge como producto de la voluntad de la fuerza social que impera en un momento histórico determinado.17 El derecho será en consecuencia para Alfonso Madrid Espinoza, una voluntad de conciencia social, que a su vez se encuentra determinada por las condiciones reales de la existencia, pues es su opinión el Derecho es: “Un hecho que no deja lugar a dudas, que, al cambiar las condiciones reales de la vida humana, cambia en consecuencia el

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Ibidem p. 34. Ibidem p. 49. Ídem. Madrid Espinoza, Alfonso, Introducción a la Filosofía del Derecho, Ediciones Coyoacán, México, 2009, p. 39. Ibidem p. 40.