CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE
FERNANDO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Conjuez de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
Abogado - Profesor Universitario
tirant lo blanch
Bogotá D.C., 2023
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Jiménez Valderrama, Fernando Contratos de utilización del buque/ Fernando Jiménez Valderrama. –Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2023.
184 páginas
1.Transporte marítimo – Historia. 2.Terminales marítimos – Historia. 3. Transporte – legislación. I. Universidad del Rosario. II. Tirant lo Blanch. II. Título.
387.5 SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI
© Fernando Jiménez Valderrama
ISBN: 978-84-1169-526-8
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“Para mis dos Josefinas, separadas por una generación, pasado y futuro de la existencia”.
Índice Presentación ......................................................................... 13 Prólogo 17 Capítulo I. Regulación del transporte marítimo en la antigua Roma 1. Introducción 23 2. El entorno económico y político que permitió el desarrollo de la locatio conductio en el ámbito del transporte marítimo en Roma 25 3. Formas de realización del comercio por interpuesta persona en Roma 28 4. Utilización de individuos alieni iuris, esclavos y personas libres en el ejercicio del comercio 29 5. La locatio conductio como instrumento regulador del transporte marítimo en el derecho romano 33 6. Formas contractuales de locatio conductio a través de las cuales se realizaba el transporte marítimo ...................................................... 36 6.1. Las partes en la locatio conductio .............................................. 37 6.2. La responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entrega del buque (locatio conductio navis) o de restitución de la mercancía (locatio conductio vehendarum mercium) 39 6.2.1. Determinación del sujeto responsable en la locatio conductio 40 6.2.2. La responsabilidad ex-recepto 41 7. Vinculación con las instituciones de transporte marítimo de mercancías actualmente vigentes ............................................................ 45 Capítulo II. Regulación del transporte marítimo en la Edad Media 1. Introducción 49 2. Condiciones políticas y económicas de la alta Edad Media 51 3. Formas contractuales vigentes reguladoras del transporte marítimo en la Edad Media 56 4. Las formas asociativas como mecanismo jurídico de realización de transporte marítimo durante la Edad Media 58 5. Condiciones económicas y políticas de la Baja Edad Media 62
10 Índice 6. Instituciones jurídicas reguladoras del transporte marítimo en la Baja Edad Media ....................................................................... 67 7. Regulación del transporte marítimo en algunos textos jurídicos de la Edad Media ....................................................................... 70 7.1. En el derecho preconsular ....................................................... 70 7.2. En las Siete Partidas............................................................... 71 7.3. En el Libro del Consulado del Mar 74 Capítulo III. Regulación del transporte marítimo en la Edad Moderna 1. Introducción 77 2. Condiciones económicas y políticas predominantes en la Edad Moderna 77 3. Transformaciones del régimen jurídico a la luz de las nuevas realidades económicas 80 4. Los contratos de explotación del buque en las Ordenanzas de Bilbao de 1737................................................................................ 83 4.1. El transporte como elemento caracterizador del fletamento .............. 83 4.2. Estructura de los contratos en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 85 5. La regulación del transporte marítimo en los códigos de comercio ..... 87 5.1. Algunas referencias a las circunstancias políticas y económicas que rodearon la etapa codificadora ..................................................... 87 5.2. El Código de Comercio español de 1829 89 5.3. El Código de Comercio español de 1885 91 Capítulo IV. Contexto actual del transporte marítimo de mercancías 1. Introducción 95 2. El Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque de 25 de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas 1924) ........................................................... 97 3. Los protocolos modificatorios del convenio de Bruselas de 1924. Las reglas de Hamburgo de 1978 .................................................. 101 4. Las Reglas de Rotterdam de 2008 y los tratados de libre comercio de Colombia con Estados Unidos y la Unión Europea ........................ 105 4.1. Incidencia de las circunstancias actuales en la conformación de las instituciones jurídicas reguladoras del transporte marítimo 107 4.2. El Convenio de Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo: las Reglas de Rotterdam de 2008 110
11 Índice 4.3. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (gatt) y los tratados de libre comercio de Colombia con Estados Unidos y la Unión Europea 114 Capítulo V. Los contratos de utilización del buque: su consagración en el derecho vigente 1. Introducción 121 2. Pautas históricas para una clasificación de los contratos de utilización del buque .............................................................................. 122 2.1. Mantenimiento a lo largo de la evolución histórica de una misma estructura en las formas de contratación de transporte marítimo de mercancías 123 2.2. Diferenciación en la actividad marítima entre la empresa de navegación y la empresa comercial 125 2.3. Configuración del elemento “transporte” en este tipo de contratos 126 3. Tipos contractuales regulados en la Ley española de Navegación Marítima de 2014 127 3.1. Contrato de arrendamiento de buque 128 3.2. Contrato de fletamento 128 3.2.1. Fletamento de buque ...................................................... 133 3.2.2. Fletamento-transporte .................................................... 135 3.3. Contrato de volumen 143 4. Tipos contractuales regulados en el Código de Comercio colombiano . 144 4.1. Algunas referencias iniciales 144 4.2. Criterios para la clasificación de los contratos de utilización del buque 147 4.2.1. Diferenciación según el objeto del contrato .............................. 148 4.2.2. Diferenciación según las obligaciones que nacen del contrato .......... 150 4.2.3. Diferenciación según quien tenga el control náutico y comercial de la expedición ................................................................. 151 4.3. Los contratos de utilización del buque regulados en el Código de Comercio colombiano 153 4.3.1. El contrato de transporte marítimo de mercancías 154 4.3.2. El contrato de fletamento ................................................. 161 4.3.3. El contrato de arrendamiento de nave ................................... 165 Referencias ........................................................................... 169
Presentación
Cuando se piensa en el plano de la tierra, resulta sorprendente que, de su total, aproximadamente el 72 % esté cubierto de agua y solo el 28% de superficie terrestre; del total de agua, el 2.5 % corresponde a dulce y el restante a salada.
En este escenario, resulta evidente la necesidad de la humanidad por explorar los mares, así como de hacer uso de los mismos para obtener diferentes beneficios, entre ellos, uno esencial para su desarrollo, el transporte de personas y cosas.
No en vano, según el Informe sobre el Transporte Marítimo 2018 de la unctad, para el año 2018, la flota comercial mundial se componía de 90000 buques y se calcula que al año se movían más de 10 700 000 000 de toneladas de cargamento por vía marítima, representado en contenedores (17.1 %), granos (29.9 %), petróleo crudo (2.4 %), sus derivados (3,9%) y otros activos.
El informe resalta:
Según las proyecciones de la unctad, el comercio marítimo mundial aumentará a una tasa compuesta de crecimiento anual del 3.8 % durante ese período, partiendo de las elasticidades calculadas y de las últimas cifras de las previsiones del Fondo Monetario Internacional sobre el crecimiento anual de 38, […] estas proyecciones son parecidas a las de Clarksons Research, Lloyd’s List Intelligence y otras ya existentes. Además, coinciden con tendencias observadas en el pasado, ya que el comercio marítimo aumentó a una tasa promedio de crecimiento anual del 3.5 % entre 2005 y 2017 y gran parte del crecimiento se ha debido a las mercancías contenedorizadas y a granel1.
La Organización Marítima Internacional (omi), en el año 2016, acuño la frase “El transporte marítimo, indispensable para el mundo”, en una clara alegoría a su relevancia para la vida cotidiana de
1 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (unctad), Informe sobre el Transporte Marítimo, Nueva York, Naciones Unidas, 2018, p. 17.
las personas, al permitir el tránsito de las mismas y de los bienes destinados a satisfacer sus necesidades.
Dentro de este escenario, cobra total relevancia la determinación de las formas contractuales que, alrededor de la movilización de personas y cosas por vía marítima, pueden celebrar los interesados, siendo de especial atención su diferenciación según las obligaciones que asumen las partes.
El anterior es precisamente el objeto de este texto escrito por el profesor Fernando Jiménez Valderrama, quien se hace el interrogante sobre cuál es el contenido actual de los contratos sobre naves marítimas, a partir de la necesidad de conducir sujetos o mercancías de un lugar a otro, a cambio de un precio.
Sin embargo, la respuesta no fue una lacónica reconstrucción o sistematización de la normatividad o jurisprudencia en torno al punto, sin duda esencial para el público lector, sino que hizo una sugestiva recreación histórica para encontrar las fuentes negociales que se identificaron en el derecho romano, trasegaron por la Edad Media, fue retomadas en la modernidad y nutren la codificación mercantil que actualmente nos gobierna.
Esto es de vital importancia, teniendo en cuenta que los estudiosos del derecho, por lo general centrados en grandes discusiones hermenéuticas, pueden dejar de lado el contexto que sirvió de fuente y pauta interpretativa para la tipicidad contractual, haciendo que sus dilucidaciones resulten abstractas y de difícil comprensión: contrario a lo que sucede en este libro, pues el breve recorrido por los grandes momentos de la historia, enfocados al entendimiento de los contratos de utilización de buque, es el que permite entender las reglas contenidas en nuestro estatuto mercantil.
El mar, más allá de su imponencia, permitió la consolidación de los imperios, usado como territorio con fines militares; sirvió como motor del tráfico económico entre regiones distantes e, incluso, como forma de recaudo de impuestos.
14 Presentación
Los navíos se volvieron bienes importantes como forma de movilización, así como de penetración en otras regiones, al punto que, con el devenir de los años, dejaron de ser accesorios al comercio para convertirse en un sector central del mismo. De esto da cuenta el presente libro.
Así, en el capítulo inaugural, se muestra el contexto que sirvió al reconocimiento de la locatio conductio, que finalmente permitió la utilización de los barcos por medio del arrendamiento de cosas, el arrendamiento con tripulación y condición o como simple conducción con cargo de restitución.
En el siguiente capítulo se muestran los efectos de la edad media y cómo el aumento de comercio dio paso a los contratos a éscar o “quintales”. Claro está, como estrategia para las grandes expediciones, surgieron formas de asociación empresarial que permitían hacer inversiones riesgosas en naves para obtener una utilidad en caso de que exitosamente se arrimara al lugar de destino (colonna y commenda).
Las codificaciones que se hicieron a la finalización de la Edad Media, relativas al derecho del mar, son el preámbulo del tercer capítulo, que versa sobre la regulación del transporte marítimo en la Edad Moderna, que concibe múltiples mecanismos negociales para la explotación de un buque.
En el siglo xx, se expidieron múltiples normas internacionales sobre transporte marítimo, tales como el Convenio de Bruselas de 1924 y las Reglas de Hamburgo de 1978, las cuales son analizadas en el cuarto capítulo, así como su interrelación con las modernas Reglas de Rotterdam, el gatt y el tlc firmado entre Colombia y Estados Unidos de América (EE. UU.).
Al final podrán encontrarse, a título de compilación y aplicación, las diferencias entre los contratos de arrendamiento de buque, de fletamiento y de volumen, con las subdivisiones que se alzan dentro de ellos, con la advertencia que el autor nos hace:
15
Presentación
Si bien el Código de Comercio establece una distinción entre diferentes modalidades contractuales (el transporte marítimo, el fletamento y el arrendamiento), cuando el intérprete intenta profundizar en sus conceptos y derivar las normas aplicables a cada supuesto se encuentra con una normativa que no delinea diáfanamente los conceptos, confusa respecto a sus consecuencias y, por ende, de difícil interpretación2.
En suma, la lectura de este texto servirá no solo para esclarecer algunas nociones contractuales, sino para hacer un recorrido por la historia del transporte marítimo, en su conexión profunda con los grandes momentos de la modernidad.
FERNANDO JIMÉNEZ VALDERRAMA, Contratos de utilización del buque, Bogotá, Tirant lo Blanch, 2023, p. 147.
16 Presentación
2
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Magistrado de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia Marzo de 2023
Prólogo
Accedo con todo agrado a la amable solicitud que el Dr. Fernando Jiménez Valderrama, hoy profesor de derecho mercantil en universidades colombianas, me ha formulado para que prologue su obra. El título que a tal efecto me adorna no es otro sino el haber acompañado al autor, en la ya lejana década de los años noventa del pasado siglo y en calidad de director, en la elaboración del estudio que, bajo el título “La responsabilidad del porteador por incumplimiento del contrato de transporte marítimo de mercancías”, presentó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca para la obtención del Doctorado en Derecho, lo que logró brillantemente con fecha 5 de octubre de 1996.
Creo recordar que fue en el año 1991 cuando recibí en mi cátedra de derecho mercantil de la universidad salmantina a un joven licenciado en Derecho por la Universidad del Rosario que me manifestó su deseo de obtener el título de Doctor en Derecho por la universidad salmantina. Mi respuesta fue la que era habitual ante solicitudes de esa naturaleza. Expuse que para ello era preciso, al margen de cumplimentar los correspondientes requisitos y formalidades de carácter administrativo, elaborar un trabajo de investigación, con el suficiente nivel de calidad y rigor científico, que habría de ser valorado por el tribunal que a tal efecto se designara. Adicionalmente, le indiqué la necesidad de que su trabajo contara con la dirección de un doctor en derecho y accedí a la petición de ser el director de su trabajo. Convinimos que el tema de su investigación fuera el contrato de transporte marítimo de mercancías; no en vano Colombia dispone de un amplio litoral y por vía marítima se realiza una gran parte de su comercio internacional. Por otro lado, los estudios de la doctrina jurídica colombiana en este ámbito eran escasos y parecía oportuno abordar la problemática de esa figura contractual, centrándose en el nuclear tema de la responsabilidad del porteador.
No fueron fáciles las circunstancias que acompañaron al Dr. Jiménez Valderrama en los años que llevó a cabo su trabajo en el Seminario de Derecho Mercantil de la universidad salmantina, pero lo cierto es que su gran capacidad de trabajo y su dedicación al estudio (que tuvo que compaginar con el desarrollo de diversos trabajos para atender a su subsistencia), unido a la indudable calidad de su formación jurídica, le permitieron culminar su objetivo. Así, el 5 de octubre de 1996 defendió la tesis doctoral ante un tribunal presidido por la Dra. Dª María José Herrero García, catedrática de derecho civil, e integrado por los catedráticos de derecho mercantil Ignacio Arroyo Martínez, Ramón B. García Luengo, Ignacio Quintana Carlo y José Antonio García-Cruces González, que, unánimemente, le otorgaron a la tesis doctoral presentada la calificación de “Sobresaliente cum laude”.
El estudio realizado por Fernando Jiménez Valderrama versaba sobre el fenómeno del transporte y, consecuentemente, había de prestar atención a las figuras contractuales utilizadas para conseguir el desplazamiento de mercancías de un lugar a otro. Siendo transporte marítimo, era obligado considerar los distintos contratos de utilización del buque, medio a cuyo través se realizará el desplazamiento de las mercancías, toda vez que el dato del control y gobierno de la nave tiene una clara incidencia en el juego de las consecuencias jurídicas del transporte y de la responsabilidad generada por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el porteador o transportista. En este sentido, la obra que da a la luz el hoy profesor Jiménez se ocupa de los contratos de utilización del buque, reservando para un momento posterior la publicación del estudio relativo al régimen jurídico de la responsabilidad del porteador por el incumplimiento de sus obligaciones.
El estudio del Dr. Jiménez Valderrama se inicia con la evolución histórica de los contratos utilizados para el transporte marítimo y, lógicamente, como no podía ser de otro modo, toma como punto de partida del mismo el derecho romano. Así, en el capítulo primero pone de relieve no solo los modos o formas de ejercicio de la actividad comercial en Roma, sino, sobre todo, presta atención a las
18 Prólogo
figuras negociales que se utilizaban para llevar a cabo la actividad de transporte. A estos efectos, dirige su atención a la figura de la locatio conductio, en concreto, la locatio conductio rei, que podía manifestarse como locatio conductio navis, locatio conductio navis et operarum magistri o locatio conductio operis vehendarum mercium, según el locator entregase al conductor la nave, bien sola, bien equipada y tripulada, con la obligación de este de restituirla o entregarle al conductor unas mercancías a entregar por este en el lugar señalado. El incumplimiento de esta obligación de restituir daba pie al acreedor al ejercicio de las correspondientes acciones y, en particular, de la actio ex-recepto, de creación pretoria, que fundamentaba la responsabilidad del conductor en el mero hecho de haber recibido previamente la mercancía para restituirla en el lugar convenido. Todas estas figuras contractuales posibilitan el desplazamiento de mercancías de un lugar a otro, bien porque el interesado en el mismo cuenta con el instrumento (la nave) para llevarlo a cabo, bien porque quien dispone, mediante el correspondiente título, de la nave se obliga a entregar en el lugar que se pacte las mercancías que previamente ha recibido.
Los capítulos segundo y tercero atienden al fenómeno del transporte y a su concreción jurídica en la Edad Media y en la Edad Moderna. El autor delimita las específicas circunstancias históricas de cada momento y pone de relieve la aparición, ya antes del siglo xii, de fórmulas asociativas para la explotación de la nave, mediante las cuales distintos interesados en una expedición marítima disponen una nave, haciendo distintas aportaciones al efecto y repartiéndose espacios en la misma para el transporte de mercancías propias o ajenas, asumiendo, según su aportación, los riesgos y obteniendo el provecho de la expedición a la finalización de esta, momento en que se disuelve la comunidad creada.
El desarrollo y expansión de las actividades comerciales en siglos sucesivos dará lugar a un paulatino abandono de las formas asociativas y a la progresiva aparición de una explotación unitaria de la nave por un comerciante que dedica su nave a transportar mercancías de otros o que pone su nave a disposición de otro para que este realice el desplazamiento de sus mercancías o, también, las de
19 Prólogo
