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PAULO BERNARDO LINDOSO E LIMA

Apresentação André L. Costa-Corrêa

Prefácio Rafael V. Monteiro Barbosa

PAULO BERNARDO LINDOSO E LIMA

DECODIFICANDO O PRECEDENTE JUDICIAL A PARTIR DE NIKLAS LUHMANN

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

L71

Lima, Paulo Bernardo Lindoso e Decodificando o precedente judicial : a partir de Niklas Luhmann [livro eletrônico] / Paulo Bernardo Lindoso e Lima. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. e-book ISBN: 978-65-5908-232-2 1. Teoria dos sistemas. 2. Niklas Luhmann. 3. Precedente judicial. I. Título. CDU: 340.12

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. Lima,autorais Pauloconstitui Bernardo e art.184 e §§, Lei n° 10.695, de A L71 violação de direitos crimeLindoso (Código Penal, 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizaçõesjudicial diversas (Lei n°9.610/98). Decodificando o precedente : a partir de Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Niklas Luhmann / Paulo Bernardo Lindoso e Lima. 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. Todos 182 p.os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 ISBN:Jardim 978-65-5908-231-5 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com 1. Teoria dos sistemas. 2. Niklas Luhmann. 3. www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Precedente judicial. I. Título. Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 340.12

PAULO BERNARDO LINDOSO E LIMA

DECODIFICANDO O PRECEDENTE JUDICIAL A PARTIR DE NIKLAS LUHMANN

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS

APRESENTAÇÃO – André Luiz Costa-Corrêa

PREFÁCIO – Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa

INTRODUÇÃO

1. TEORIA DOS SISTEMAS E PENSAMENTO SISTÊMICO

1.1 INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DOS SISTEMAS

1.2 HISTÓRIA SEMÂNTICA DO TERMO “SISTEMA”

1.3 APROFUNDAMENTO DO ESTUDO SOBRE O CONTEÚDO DOS SISTEMAS

1.4 SURGIMENTO DE UMA TEORIA GERAL DOS SISTEMAS

1.5 A CONTRIBUIÇÃO DO CONSTRUTIVISMO RADICAL E A TEORIA GERAL DOS SISTEMAS A PARTIR DE UM OBSERVADOR DE SEGUNDA ORDEM

2. A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS AUTOPOIÉTICOS DE NIKLAS LUHMANN

2.1 NOTAS PRELIMINARES

2.2 SISTEMA COMO “UNIDADE PELA DIFERENÇA”: A DISTINÇÃO SISTEMA/AMBIENTE

2.3 AUTOPOIESE DOS SISTEMAS: FECHAMENTO OPERACIONAL E ABERTURA COGNITIVA

2.4 COMUNICAÇÃO, CÓDIGOS E PROGRAMAS

2.5 SOCIEDADE E DIFERENCIAÇÃO FUNCIONAL

3. SISTEMA JURÍDICO E DEMOCRACIA

3.1 NOTAS PRELIMINARES

3.2 SISTEMA JURÍDICO E GENERALIZAÇÃO CONGRUENTE DAS EXPECTATIVAS NORMATIVAS

3.2.1 Evolução do sistema jurídico

3.3 SISTEMA POLÍTICO E DEMOCRACIA

3.3.1 O acoplamento estrutural entre sistema político e sistema jurídico

107

3.4 ESTADO-JUIZ E A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS NO SISTEMA JURÍDICO

113

4. O PRECEDENTE NO SISTEMA JURÍDICO

121

4.1 INTRODUÇÃO À NOÇÃO DE PRECEDENTE JUDICIAL

121

4.1.1 Formação do Common Law e a doutrina dos precedentes

123

4.1.2 Da tutela da confiança no direito romano-germânico aos precedentes da Europa contemporânea

129

4.1.3 O controvertido precedente no Brasil

138

4.2 O PRECEDENTE NO SISTEMA JURÍDICO SOB A ÓTICA DE NIKLAS LUHMANN

144

4.2.1 Precedente como aquisição evolutiva do sistema jurídico

146

4.2.2 Precedente como programa de estabilização das expectativas normativas

150

4.2.3 Precedente, acoplamentos estruturais e redução de complexidade

154

4.2.4 Precedente e distinção centro/periferia

160

CONCLUSÃO

164

REFERÊNCIAS

169

NOME DO CAPÍTULO 7

Nada é tudo. Tempo, espaço e condição impõem, em alguma medida, perspectivas, ângulos e filtros. O passado e o futuro só podem ser concebidos a partir do presente; o próximo e o distante só se definem a partir de um ponto determinado; o alheio pressupõe e reflete o familiar. Eduardo Giannetti

Nenhum de meus escritos foi concluído; sempre se interpuseram novos pensamentos, associações de ideias extraordinárias, impossíveis de excluir, com o infinito como limite. Não consigo evitar a aversão que tem o meu pensamento ao ato de acabar. Fernando Pessoa

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

AGRADECIMENTOS Existem algumas pessoas sem as quais a publicação deste livro, bem como a jornada em direção ao título de mestre jamais teriam se iniciado. Faço questão de nomeá-las (correndo o terrível risco do esquecimento) e agradecer por cada minuto de apoio ou afeto. Em primeiro lugar, à família. É difícil expressar em palavras a gratidão que tenho pelo esforço e dedicação que meus pais empenharam em minha educação formal e humanística, ao longo de tantos anos, e com tanto zelo, carinho e amor. Tenho consciência da sorte de ser fruto do pai e da mãe que tenho e sei que não teria chegado a canto algum se não fosse por eles, Paulo e Clara, e por tudo aquilo que representam em minha vida. E se meus pais são a base de minha existência, tenho em meu irmão Fábio um parceiro na vida, na academia e na advocacia (para dizer o mínimo), com quem sei que posso contar para tudo. Ainda, agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. André Luiz Costa-Corrêa, pela pronta disposição em tirar as dúvidas que surgiam, compartilhar livros e ideias e ajudar este pesquisador de primeira viagem a aprumar o trabalho. Na mesma linha, registro meus agradecimentos aos demais membros da banca: ao Prof. Dr. Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa, pela amizade e pelo privilégio de ser seu aluno desde a graduação; ao Prof. Dr. Tácio Lacerda Gama, pela atenção especial aos relevantes influxos que a teoria luhmanniana possui sobre a jurisdição; e ao Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno, pelas relevantes contribuições ao trabalho sob o prisma do direito processual Civil. Não poderia também deixar de agradecer ao Prof. Dr. Maurílio Casas Maia, também pela amizade e pelo incentivo fundamental na publicação desta obra. Por fim, sendo eu um animal gregário, também sou grato pelos colegas de mestrado que foram essenciais na pesquisa e nos momentos de descontração, sem os quais não se conclui tarefa alguma, Giordano, Bert, Paty, as Vanessas, Tati, Waltinho, Igor e Fábio

NOME DO CAPÍTULO 9

Amorim; pelos amigos que tão duramente (assim espero) suportaram minha ausência diante da recorrente “desculpa” de que eu precisava estudar ou escrever; e também por meus sócios e amigos da advocacia que acompanharam as angústias acadêmicas dos últimos anos, concorrendo com prazos, audiências, sustentações orais e por aí vai. Com vocês, meus amigos, a vida é mais leve. Muito obrigado!

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

APRESENTAÇÃO Convidado a apresentar a obra de Paulo Bernardo Lindoso e Lima sobre o precedente, sob a luz da doutrina de sistemas de Niklas Luhmann, imediatamente aceitei a incumbência. E o fiz por várias razões: (a) a primeira, não poderia me furtar a colaborar com meu orientando do Programa de Mestrado Interinstitucional em Direito do Estado entre a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo do São Francisco) e o Centro Universitário CIESA, de Manaus; (b) a segunda, porque a dissertação de mestrado, que aqui apresento como obra, traz qualidade elevada e uma profunda discussão sobre como compreender o precedente sob a ótica da teoria de sistemas de Luhmann; por fim, dentre outras tantas razões; (c) porque o trabalho é de extrema importância para a compreensão dos efeitos sistêmicos que o precedente tem no sistema jurídico brasileiro. Em relação à obra e ao plano de fundo cabem alguns comentários. Compreender o sistema jurídico como um sistema é algo simples e basilar. Lição que os jovens acadêmicos aprendem nas primeiras aulas de introdução de qualquer curso de Direito. Isto porque todos compreendem que o sistema jurídico é composto por uma multiplicidade de elementos que mantêm relações de coordenação e de subordinação entre si. Porém compreender o que seja efetivamente um sistema (com suas características e especificidades) e quais as repercussões dessa compreensão para identificar as intricadas relações que, no campo jurídico, um instituto (como, por exemplo, os precedentes judiciais) pode ter perante os demais elementos daquele sistema e, sobretudo, como o próprio sistema jurídico se relaciona com outros sistemas é algo mais complexo e nem um pouco básico para os intérpretes – em especial para os alunos de graduação e, por vezes, para os de pós-graduação em direito. Dá-se isso porque, para pesquisar a teoria dos sistemas, é indispensável compreender desde lições básicas de conjuntos matemáticos até a compreensão termodinâmica de relacionamento das “engrenagens sistêmicas”, bem como

NOME DO CAPÍTULO 11

as múltiplas teorias que visam identificar o que seja um sistema. Não é, portanto, tarefa fácil. Sistemas jurídicos são constituídos, segundo o primado da homogeneidade sintática, por elementos categóricos. E no caso do sistema jurídico, por expressões de signos linguísticos que visam transmitir um determinado conteúdo comunicacional dentro de um contexto comunicacional, i. e., os elementos do sistema jurídico (enunciados jurídicos) visam transmitir outputs comunicacionais para os agentes comunicantes legítimos e para os demais sistemas que estejam conectados ao sistema jurídico, a fim de conter a entropia e a complexidade interna do sistema jurídico e do meio onde se encontra. Assim, cada enunciado jurídico contido em um dado sistema jurídico é um enunciado linguístico prescritivo intersubjetivo, que possibilita o surgimento de inúmeras proposições prescritivas deônticas, as quais apresentam uma estrutura biproposicional que toma a forma de juízos hipotéticos condicionais deônticos. Porém, em decorrência da complexidade do próprio sistema jurídico, verifica-se uma certa fragilidade ou letargia na composição de novos enunciados normativos positivos, o que aumenta a entropia do sistema. Nesse sentido, compreender e definir se o sistema jurídico é aberto ou fechado, conectado ou não a outros sistemas, bem como quais são as regras de coordenação entre os seus elementos e as regras de validade e legitimidade da criação das normas jurídicas, é um exercício lógico-filosófico que exigirá do leitor, além da compreensão de como o próprio sistema jurídico visa coibir a entropia entre os seus elementos, a análise das intricadas relações autopoiéticas e de conexão do sistema jurídico com outros sistemas – como, por exemplo, o sistema político. A fim de facilitar essa compreensão, a presente obra apresenta uma análise sobre a teoria dos sistemas para aprofundar a discussão com base no pensamento de Niklas Luhmann sobre sistemas e sobre o sistema jurídico. Em especial, a discussão sobre a autopoiese e o controle das instabilidades no sistema jurídico, a sua relação com

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

outros sistemas (como, por exemplo, o sistema social e o sistema político) e, dentre outros pontos de reflexão, sobre a relação de comunicação dos elementos sistêmicos. Por outro lado, com base na teoria sistêmica, a obra também avança sobre a discussão do papel dos precedentes judiciais no sistema jurídico, com destaque especial ao caso brasileiro. Ressalte-se, ao leitor mais despretensioso, que este livro não visa simplesmente analisar o que é o precedente na sistemática processual brasileira. A obra pretende, principalmente, discriminar as relações comunicativas que o precedente tem com os demais elementos do sistema social autopoiético. Em especial, visa analisar se os precedentes podem conferir estabilidade, coerência ou efetivamente limitar a ação de determinados agentes na produção (comunicação) de enunciados jurídicos. E, assim, procura demonstrar qual a relação de conexão entre os precedentes judiciais e os demais sistemas conectados ao sistema jurídico, bem como qual a função desses para a estabilização das relações intrassistêmicas. Em relação ao autor, conheci-o quando da realização do Mestrado em Direito do Estado, mostrando-se desde logo um aluno aplicado e de argumentação profunda e coerente sobre os mais variados temas do módulo que proferi à turma. Apresentava, assim, duas características básicas do bom pesquisador: profundidade de análise sobre um dado objeto e a vontade de buscar o conhecimento pela reflexão. Essas características estão presentes, também, na obra que agora se apresenta à comunidade acadêmica, que com certeza reconhecerá, a partir das profundas discussões tratadas no livro, as evidenciadas qualidades do autor. Em relação à obra, não se trata de um material para conhecimento básico do que seja o precedente no sistema jurídico brasileiro; logo, não há uma simplificação da análise do tema, mesmo porque se busca decodificar o que seja e como age o precedente dentro do sistema jurídico brasileiro, descrevendo-o em detalhes. Cuida-se, portanto, de uma obra profunda sobre o tema e direcionada aos lei-

NOME DO CAPÍTULO 13

tores que já apresentam conhecimentos preliminares sobre a teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann e sobre os debates envolvendo o instituto do precedente judicial. Por fim, diante disso, recomendo a todos a leitura de Decodificando o precedente judicial a partir de Niklas Luhmann, livro que é de grande valia para a comunidade acadêmica, certo de que será extremamente útil para a compreensão do papel dos precedentes no sistema jurídico e para o desenvolvimento da pesquisa sobre a teoria luhmanniana no Brasil. Prof. Dr. André Luiz Costa-Corrêa

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

PREFÁCIO Jorge Luis Borges disse, em dada passagem da sua vasta obra literária, que os “espelhos e a cópula são abomináveis, porque multiplicam o número de homens”.1 Quando li, pela primeira vez, essa “controversa” afirmação, pensei, sinceramente pensei, em Niklas Luhmann. Não que Luhmann tenha sido uma pessoa perversa, que teria contribuído para o extermínio da humanidade ou qualquer coisa do gênero. O que Luhmann fez, muito provavelmente quando já falecido, mais ou menos por volta dos derradeiros meses de 2008, foi me evidenciar, da forma mais dolorida e cruel possível, uma realidade difícil de encarar: a enorme pobreza do meu vocabulário. Lembro que, naquela época, cursava, no Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, disciplina de Filosofia do Direito que confrontava as doutrinas de Niklas Luhmann e Jürgen Habermas. Ah, como era fácil ler Habermas. A cada nova semana o sofrimento e o desespero eram amplificados, e o desastre só não se tornava pior, porque a dinâmica do curso alternava, uma semana com Habermas outra semana com Luhmann, e assim fomos até o final; o que não foi fácil. Não que por algum equívoco justificável – ou, até mesmo, ignorância injustificável –, achasse que compreender Luhmann e a sua teoria dos sistemas sociais autopoiéticos seria coisa simples. É que nunca supus – e nisso há, com toda certeza, elevada dose de audácia e leviandade –, ser impossível. Não sai da memória a ocasião em que fomos encarregados de ler um texto de Niklas Luhmann em inglês. A incompreensão, a princípio, obviamente, foi atribuída à língua; o que se mostrou equivocado quando, após desesperada pesquisa, tivemos acesso à tradução. Naquele instante, ficou mais que evidente quão paupérrimo era meu vocabulário para compreender as lições 1

BORGES, Jorge Luis. Tlön, Uqbar, Orbis Tertius. In: BORGES, Jorge Luis. Ficções. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 13.

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de Luhmann; e quanto, a partir daquele momento, ele seria o meu melhor lembrete do impositivo dever de humildade. Paulo Bernardo Lindoso e Lima, que também não matou ninguém (reconheço, publicamente, meu receio e susto inicial, fruto do convite recebido para compor a banca examinadora da defesa pública do seu trabalho de conclusão do curso de mestrado, cujo tema central, de um jeito ou de outro, é a teoria sistêmica de Niklas Luhmann), e não é só por isso que pode ser apresentado, sem temor algum, como argumento palpável para desmentir o magnífico Borges. Tive contato com Paulo Bernardo logo no meu primeiro ano de ingresso na Universidade Federal do Amazonas – UFAM, instituição pela qual nutro, não, decerto, por causa do Paulo, e com o correr do texto logo-logo isso será uma obviedade, um sentimento verdadeiramente ambíguo. Paulo mostrou-se um aluno brilhante, estudioso e extremamente inteligente. Tais atributos fizeram com que o aceitasse, já no semestre seguinte, na condição de monitor. Nesse segundo contato, outras qualidades despontaram: criatividade, responsabilidade, coragem e didática comum a quem já possui vasta experiência no magistério (o que não era o seu caso, convictamente). Os adjetivos, notadamente, são os verdadeiros responsáveis pela minha superação da apreensão inicial e aceite do desafio de ler o trabalho de pesquisa e tomar parte na sua arguição, realizada na consagrada Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, conhecida por todos como USP. Como dito, só alguém com muita coragem se coloca diante de tão atinados desafios, obstáculos e dificuldades. Tirando as confusões que os imprevistos da vida, fruto da atual sociedade hipercomplexa, nos pregam – não vou aqui dizer que ela quase foi cancelada – a defesa pública foi excelente. Presenciamos um candidato seguro, conhecedor do assunto tratado e suscetível às críticas e sugestões. Alguém preparado para ser Mestre em Direito. A exposição oral, que precedeu à arguição, assim como o livro que agora ganha o público, iniciou, como não poderia deixar de ser, com didática introdução a respeito das teorias dos sistemas. Cuidou,

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

o autor, de debulhar com paciência os termos que dão suporte às teorias sistêmicas e que, em virtude desse fato, contribuíram para a criação de uma verdadeira “teoria geral dos sistemas”. O momento dois, em que se introduz maior complexidade na pesquisa, é reservado para explanar a teoria sistêmica de Niklas Luhmann e o que significa adjetivá-la como autopoiética. Conceitos, como “unidade pela diferença”, “diferença entre sistema/ambiente”, “paradoxo da probabilidade do improvável”, foram destrinchados, assim como apresentados, segundo a doutrina do professor alemão, o papel da “comunicação”; o significado de “código” e de “programas”; e a caracterização daquilo que se convencionou chamar de “sistemas funcionais”. Sem dúvida, aqui temos o que liga Luhmann a Borges e os fazem tão especiais e complexos. Só quando suficientemente seguras estão as estruturas, podem ser erigidas as mais belas figuras arquitetônicas. O passo três, portanto, é o da colocação do direito e do sistema jurídico no centro do debate, sem descurar, todavia, dos instrumentos conceituais apresentados nos capítulos 1 e 2. Optou, o autor, por incluir ingrediente nem sempre presente nesse tipo de abordagem: o viés democrático.2 Merece encômios a iniciativa, pois a prática tem sido generosa em nos brindar com indesejáveis (e diretas) interferências políticas nos assuntos jurídicos. Figura o precedente, pois, por mérito do autor, em virtude de sua abordagem e criatividade, como instrumento cunhado, a partir dos costumes do direito anglo-saxão, para preservar, ao menos minimamente, a autonomia do sistema jurídico ante o político, garantido, como consequência, a justeza e o brilho democrático ao Direito, no mínimo, pelo prisma teórico. Destacado, e de forma louvável, o papel do precedente enquanto propulsor natural da evolução do Direito, e não, da forma 2

Marcelo Neves, em obra que também se vale da teoria sistêmica de Niklas Luhmann, associa o conceito de democracia ao de Estado Democrático de Direito. (Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006).

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habitualmente encarada, como freio responsável pelo seu congelamento no tempo e espaço. Variação, seleção e estabilização são qualidades do precedente que precisam ser exaltadas, o que Paulo Bernardo fez com maestria. Outra afirmação a merecer holofotes é que reside no precedente um “mecanismo evolutivo do sistema jurídico”. Conclui a pesquisa, de forma bastante exitosa, situando o precedente sob a ótica da teoria sistêmica de Niklas Luhmann. É ele, sem dúvida, instrumento com a aptidão para reduzir a natural complexidade do sistema jurídico e generalizar de modo congruente as expectativas normativas. Embora se valendo de expressões luhmannianas, podemos afirmar – descontado o preconceito imensamente fundamentado no início – que a “sacada” em estabelecer conexões entre temas aparentemente heterogêneos chamou a atenção para pontos extremamente relevantes da dogmática jurídica e da prática dos tribunais, não sem deixar de prestar a homenagem devida a quem tanto fez para a compreensão da sociedade moderna. Retornamos, depois de ter contado o meu “causo”, a promissora história acadêmica do Paulo Bernardo, e nossa vinculação, via Luhmann, a Jorge Luis Borges: “Depois de nove ou dez noites compreendeu com alguma amargura que nada podia esperar daqueles alunos que aceitavam com passividade sua doutrina, e sim daqueles que arriscavam, às vezes, uma contradição razoável”.3 Prof. Dr. Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa

BORGES, Jorge Luis. As ruínas circulares. In: BORGES, Jorge Luis. Ficções. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 48.

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

INTRODUÇÃO “Decodificando o precedente” parece, é bem verdade, o título de uma obra simplificadora, daquelas voltadas a entregar um conteúdo mastigado sobre determinado tema, não raro para concursos públicos ou com noções preliminares. O caminho trilhado aqui, contudo, é o oposto: a presente obra apresenta um desenho teórico do precedente judicial baseado na teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann, com pouca ou nenhuma serventia ao estudo de editais, e com largo uso de conceitos que, pela própria natureza do referencial teórico utilizado, estão distantes de qualquer superficialidade. O recurso ao verbo decodificar serve ao mesmo tempo de alegoria das ideias aqui empreendidas e de leve trocadilho; primeiro porque a codificação é um dos elementos centrais da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos e é explorada no corpo do trabalho, e segundo porque o objetivo do autor, ao longo do texto, é decantar ao leitor uma visão do precedente judicial a partir do instrumental fornecido pela dita teoria. *** Quando um filho mais novo pede aos seus pais determinada coisa, alegando que o mesmo tratamento foi dado ao filho mais velho, ele está citando um precedente: não há dúvidas de que este núcleo familiar contém uma “jurisdição” (pais) e um “jurisdicionado” (filhos) que demanda dela uma resposta que leve em consideração sua decisão anterior em um caso parecido. Estas singelas relações permitem entrever o quão socialmente enraizada é a expectativa, derivada do princípio da igualdade, de que a autoridade responsável pela tomada de decisão seja coerente com seu comportamento anterior. Essa noção precede os conceitos de ordem jurídica stricto sensu, de Estado, tribunal ou juiz. Em uma família ou sociedade tribal espera-se (daí “expectativa”) que as decisões vindouras dos pais ou do líder sejam coerentes com suas decisões anteriores em situações análogas. Com o desenvolvimento da sociedade, essa expectativa se volta para o Estado-juiz, e, na sociedade moderna, em decorrência

NOME DO CAPÍTULO 19

da consolidação do modelo democrático, a expectativa de coerência se torna dever de coerência decisória na prestação jurisdicional. O reconhecimento da coerência decisória como direito da parte e dever do Estado-juiz, entretanto, foi fruto apenas recente do amadurecimento da ideia de devido processo legal4, que experimentou séculos de evolução e aprimoramento, ganhando robustez em seu significado e extensão. Atualmente, o conteúdo do devido processo legal (due process ou processo justo) envolve elementos complexos da relação entre as partes e o Estado-juiz, dando azo a construções, como, por exemplo, o contraditório substancial5 ou formalismo-valorativo6. O direito à coerência na prestação jurisdicional também está compreendido no conceito de devido processo legal e isso impõe ao Estado-juiz um dever de tutelar as expectativas legítimas das partes em relação às suas decisões. Assim, não se pode negar que subjaz ao dever de coerência do Estado-juiz uma evidente necessidade de segurança jurídica. A tutela da coerência decisória na prestação jurisdicional, a depender da formação histórica do Estado e do seu arranjo institucional, pode assumir variadas facetas. Tomando por parâmetro o direito brasileiro, não há dúvidas de que a boa-fé objetiva processual e a vedação ao venire contra factum proprium do juízo de alguma maneira tutelam o dever de coerência na prestação jurisdicional, assim como outros institutos7. O precedente judicial, por sua vez, também é forma de tutela do dever de coerência do Estado-juiz na prestação jurisdicional, mas que surgiu no berço do Common Law. 4

Embora o surgimento do devido processo legal seja costumeiramente tributado à Magna Carta de 1215, não se pode deixar de mencionar documentos históricos anteriores, como o Edito de Conrado II (Decreto Feudal Alemão de 1037) ou o Fuero Juzgo (Código Visigótico de 654), que denotam que a ideia de devido processo legal pode ser considerada uma aquisição evolutiva da sociedade. 5 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 19. 6 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo. Disponível em: http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm. Acesso em: 23 jan. 2017. 7 O dever de coerência do Estado-juiz na prestação jurisdicional se manifesta de maneira variada e difusa, e é possível colher diversos exemplos no processo civil, sobretudo no Código de Processo Civil de 2015.

NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR

Adotar-se-á nesse estudo como significado de precedente: uma decisão judicial capaz de orientar a resolução de casos semelhantes posteriores, isto é, uma decisão da qual se extrairá uma norma jurídica (ratio decidendi) aplicável à resolução de litígios futuros com os mesmos pressupostos fáticos. De modo geral, é possível sintetizar esta ideia na premissa de que o juiz deverá observar, ao decidir um caso concreto, os precedentes que houver sobre casos similares. A compreensão adequada do precedente judicial e do arcabouço teórico que o acompanha só é possível à luz do desenvolvimento histórico do Common Law, mas isso não obsta notar que o precedente é uma particular manifestação da tutela da coerência do Estado-juiz na prestação jurisdicional. Em outras palavras, a vinculação ao precedente faz com que o órgão julgador atente para as expectativas das partes baseadas no seu comportamento anterior, vinculando-o à observância (e eventualmente obediência) de decisões passadas reconhecidas como precedentes. Essa vinculação não decorre da lei, mas do direito consuetudinário que se desenvolveu nos países de tradição anglo-saxônica. No Brasil, o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 “importou” a ideia de precedente judicial da tradição jurídica norte-americana e instituiu um “sistema de precedentes”, formado por súmulas e decisões de tribunais, conforme o artigo 927 do CPC8. Embora antes da promulgação do novo CPC já houvesse doutrina a destacar a “imprescindibilidade de respeito aos precedentes no direito brasileiro”9, a inovação legislativa não passou livre de críticas. Os precedentes do novo CPC foram criticados predominantemente por duas razões. A primeira delas seria a forma de sua “im8

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 9 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 97.