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LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL En la jurisprudencia del TS

Daniel Prades Cutillas

Valencia, 2014

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Nada sin Mar

Índice E PRESENTACIÓN 1. OBJETO DE ESTUDIO...................................................................................... 13 1.1. La exigencia de Responsabilidad.............................................................. 14 1.2. Al Administrador..................................................................................... 15 1.3. En las Sociedades de Capital................................................................... 18 1.4. Jurisprudencia del Tribunal Supremo....................................................... 23 Capítulo I PRESUPUESTOS OBJETIVOS 1. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL................................................................................................................. 25 1.1. La Responsabilidad, aproximación taxonómica........................................ 25 1.2. La Exigencia de Responsabilidad al Administrador................................... 32 2. LA SOCIEDAD DE CAPITAL Y EL ADMINISTRADOR.......................................... 39 2.1. La Empresa, algunas precisiones conceptuales......................................... 39 2.1.1. La naturaleza de la empresa......................................................... 42 2.1.2. La relación Propiedad-Gestión...................................................... 52 2.1.3. La empresa como organismo........................................................ 58 2.2. Empresario y Sociedad Mercantil............................................................. 65 2.3. Sociedades de capital y sociedades personalistas..................................... 69 2.4. Empresario y Administrador.................................................................... 71 2.4.1. El concepto de empresario........................................................... 72 2.4.2. La función gestora........................................................................ 76 2.4.3. Aportaciones al desarrollo de la función gestora........................... 77 2.5. Una visión evolucionista de la Empresa.................................................... 82 2.6. Organización legal de la Administración.................................................. 84 2.6.1. Morfología del Órgano de Administración.................................... 87 2.6.2. Constitución del Órgano de Administración.................................. 90 2.7. La relación jurídica del Administrador con la Sociedad............................. 91 2.8. Inexistencia de requisitos legales para el ejercicio del cargo..................... 98 Capítulo II RÉGIMEN GENERAL: LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA O CAUSAL 1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA.................................... 101 1.1. Fundamentación en el Dolo o Negligencia Grave..................................... 102 1.2. Fundamentación en la Diligencia Especial debida.................................... 106 1.2.1. La diligencia exigible..................................................................... 107 1.2.2. Destinatario de la diligencia: profesionalización del cargo............. 113

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1.3. El sistema de Deberes del Administrador................................................. 116 1.3.1. Aclaración del fundamento de la acción....................................... 116 1.3.2. Alcance de la diligencia exigible: deberes del administrador. La sociedad como único destinatario................................................. 118 1.3.3. El Interés Social............................................................................ 121 1.3.4. El Gobierno Corporativo............................................................... 127 1.4. Los Deberes Legales del Administrador.................................................... 138 1.4.1. Deber de Diligente Administración............................................... 141 1.4.2. Deber de lealtad........................................................................... 145 1.4.3. Deber de guardar secreto............................................................. 147 1.4.4. Prohibiciones y Conflictos de intereses.......................................... 150 1.5. Supuestos de exoneración....................................................................... 154 1.6. Determinación Legal del Interés Social..................................................... 157 2. LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.................................................... 161 2.1. Legitimación activa principal: ejercicio por la sociedad............................. 162 2.1.1. Adopción del Acuerdo.................................................................. 163 2.1.2. Constitución válida de la Junta para adoptar el acuerdo............... 164 2.1.3. Destitución y sustitución del afectado........................................... 166 2.1.4. Determinación del Orden del Día de la Junta................................ 168 2.2. Legitimación activa subsidiaria: ejercicio por los socios............................. 170 2.2.1. Interés protegido.......................................................................... 171 2.2.2. Subsidiariedad o caducidad.......................................................... 172 2.2.3. Controversias sobre la Junta......................................................... 175 2.2.4. Socios legitimados........................................................................ 177 2.3. Segunda legitimación activa subsidiaria: ejercicio por los acreedores........ 179 2.3.1. Beneficiario de la acción............................................................... 179 2.3.2. Incompatibilidad con el procedimiento concursal.......................... 182 2.3.3. Plazo de espera............................................................................ 186 2.4. Legitimación activa Extraordinaria: el Administrador Concursal................ 188 2.5. Fundamento y legitimación de la acción en interés social......................... 191 3. LA ACCIÓN INDIVIDUAL................................................................................. 193 3.1. ¿Acción Individual o Reserva de acciones?............................................... 193 3.2. Fundamento y Legitimación de la acción en interés individual.................. 204 3.3. El problema de la prescripción................................................................. 207 3.3.1. Prescripción en cuatro años desde la inscripción del cese.............. 208 3.3.2. Prescripción en cuatro años desde el cese efectivo........................ 210 3.3.3. Prescripción en un año................................................................. 211 3.3.4. La sentencia de 20-07-01. Un criterio a revisar............................. 212 3.3.5. Propuesta de redacción................................................................ 219 3.4. Acción Social y Acción Individual en la LSC.............................................. 220 4. LEGITIMACIÓN PASIVA: ADMINISTRADORES DE DERECHO Y ADMINISTRADORES DE HECHO..................................................................................................... 223 4.1. Administradores de Derecho: Tipología................................................... 225 4.1.1. Administrador Pleno: inscrito y en funciones................................. 226 4.1.2. Administrador inscrito inconsciente.............................................. 226 4.1.3. Administrador inscrito relevado.................................................... 227 4.1.4. Administrador inscrito caducado.................................................. 229

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4.2. El Administrador de Hecho: problema conceptual................................... 231 4.3. La Sociedad Dominada............................................................................ 234 4.4. Tipología del Administrador de Hecho..................................................... 237 4.4.1. Administrador oportunista, designado no inscrito......................... 238 4.4.2. Administrador notorio simple....................................................... 239 4.4.3. Apoderados generales.................................................................. 239 4.4.4. Socio único.................................................................................. 241 4.4.5. Grupos de sociedades.................................................................. 243 4.4.6. Encriptados: El administrador del administrador............................ 244 4.4.7. Administrador oculto parasitario................................................... 245 4.5. Colaboradores Instrumentales o Abstencionistas..................................... 246 Capítulo III RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD 1. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER LA SOCIEDAD................................................................................................. 249 1.1. Evolución normativa y jurisprudencial...................................................... 250 1.1.1. Aparición en la Ley de 1989......................................................... 250 1.1.2. Origen y causas de su inclusión.................................................... 251 1.1.3. Extensión y evolución legislativa................................................... 255 1.1.4. Contenido y claves de interpretación............................................ 257 1.1.5. Posición de la Jurisprudencia........................................................ 259 1.2. La obligación de disolver la sociedad....................................................... 262 1.2.1. Las causas de disolución............................................................... 263 1.2.2. Efectos de las causas de disolución............................................... 266 1.2.3. Finalidad de la norma del 262.5 LSA............................................. 269 1.2.4. Diferencias con la no adaptación a la Ley de Reforma................... 271 1.3. Interpretación alternativa........................................................................ 275 1.4. Mitigación del rigor normativo: La reforma de 2005................................ 283 1.4.1. Aceptación inicial de la retroactividad........................................... 285 1.4.2. Modificación del criterio............................................................... 287 1.5. Conciliación de las tesis jurisprudenciales................................................ 291 1.5.1. Los tipos de responsabilidad......................................................... 291 1.5.2. Criterios de aplicación.................................................................. 297 2. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO EN LA LSC............................... 301 2.1. Situación actual de la norma................................................................... 301 2.1.1. Alternativas legales...................................................................... 301 2.1.2. Reintroducción de la solidaridad plena en la LSC.......................... 303 2.1.3. El dilema del administrador: Las alternativas diabólicas................. 304 2.2. Mitigación Jurisprudencial de la exigencia............................................... 306 2.2.1. El abuso de derecho en la responsabilidad por deudas.................. 307 2.2.2. Necesidad de templar la exigencia............................................... 309 2.3. Las Sinrazones de la norma 367 LSC....................................................... 312

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Capítulo IV RESULTADOS DEL ESTUDIO SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. ANÁLISIS CUANTITATIVO................................................................................ 317 1.1. Sentencias bajo LSA 1951 y LSRL 1953................................................... 317 1.2. Sentencias bajo TR-LSA 1989 y LSRL 1995.............................................. 321 1.3. Comparativa de ambos períodos............................................................. 330 1.4. La discrepancia entre instancias............................................................... 332 2. ANÁLISIS CONCEPTUAL: CRITERIOS ENCONTRADOS...................................... 340 2.1. Concepto de Diligencia........................................................................... 340 2.2. Fundamento de la acción........................................................................ 342 2.3. Plazos de Prescripción............................................................................. 342 2.4. Cómputo de la Prescripción..................................................................... 345 2.5. Capital y Patrimonio................................................................................ 348 2.6. Proceso concursal o disolución................................................................ 350 2.7. Detección de la causa de disolución........................................................ 353 2.8. Consecuencias de lo expuesto................................................................. 355 Bibliografía........................................................................................................ 359 Jurisprudencia................................................................................................... 373

PRESENTACIÓN 1. OBJETO DE ESTUDIO Es generalmente aceptado que la actividad empresarial se desarrolla condicionada por un entorno o conjunto de realidades externas y cambiantes a las que la empresa debe someterse (Porter, 1985), que conforman el medio ambiente o nicho ecológico en que la empresa medra y progresa —si logra adaptarse suficientemente y aprovecharlo en su beneficio— o, por el contrario, termina asfixiada por la presión y desaparece. Este entorno se compone de variados elementos —clasificables a partir de cuatro grandes ejes: comunidad, cultura, hábitat y producto (Glover, 1968)— que influyen de forma decisiva en la determinación de la estrategia de la empresa (Andrews, 1976). Entre los elementos culturales aparecen como significativos los conocimientos, costumbres, tradiciones y, como condicionantes de cada momento concreto, las leyes, es decir el Ordenamiento Jurídico, o conjunto de reglas que determinan la organización de la actividad y las relaciones de la empresa con su entorno. Este último elemento se presenta como esencial, pues a la vez resulta, en parte, entorno y, en otra parte, marco de actividad. El Derecho, o, si se quiere, la ordenación jurídico legal de la actividad, o el entorno jurídico de la empresa, como condicionante de su desempeño, será nuestro objeto de análisis. Dentro de este entorno jurídico de la empresa podemos a su vez diferenciar dos componentes esenciales. Es entorno propiamente el conjunto de normas que, en la teoría jurídica, denominamos como dispositivas. En éstas la Ley sólo suple la voluntad de las partes, regula los vacíos de la autonomía de la voluntad declarada por los sujetos intervinientes en la actividad y proporciona soluciones con carácter general para los supuestos no previstos por los agentes directos. Decimos que las normas dispositivas son entorno, pues son susceptibles de asunción, rechazo o adaptación por las partes a cada negocio o situación concreta; son por lo tanto manejables y adaptables a las circunstancias y por ello pueden convertirse en herramientas de la estrategia empresarial. Sin embargo otro grupo de normas, las imperativas y prohibitivas, no son propiamente entorno, pues rigen y se imponen sobre la voluntad de los agentes, regulando de forma estricta e ineludible aquellos aspectos de la institución empresa que el legislador considera intocables. Se trata de los auténticos límites de la actividad y de la organización de la actividad, aspectos que no se pueden soslayar, que conforman el marco, los límites, de la actividad empresarial, ante los que no cabe estrategia, sino sólo cumplimiento. Frente a ellos no cabe otra posición que la adaptativa o, en el otro extremo, la renuncia a la actividad.

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Así, mientras que el entorno influye y condiciona la actividad, pero con reciprocidad e interactividad, pues también la empresa se refleja, influye y condiciona el entorno, el marco encierra y limita la actividad y no se deja influir por ella. La imperatividad de la norma no conlleva necesariamente su infalibilidad. El Derecho, entendido como conjunto de normas para la ordenación de los actos de las personas dispuesto por otras personas, también se equivoca, y, probablemente, con más frecuencia de la deseable. Ante la norma errónea, cuando es imperativa, no cabe más solución que la obediencia, pero siempre es posible la crítica y la demostración lógica del absurdo legal.

1.1. La exigencia de Responsabilidad Entendemos habitualmente bajo la expresión responsabilidad un conjunto de elementos de comportamiento social, que se extienden propiamente desde la actuación personal conforme a la norma social hasta la exigencia —interna o externa— de este comportamiento, e incluso la imposición de las consecuencias cuando se actúa de manera inadecuada a lo que la sociedad espera del individuo. Tal vez la mejor formulación siga siendo la clásica exigencia al paterfamilias de las tres reglas del comportamiento: Estos son los principios del derecho: vivir honradamente, no herir a otro y dar a cada cual lo que es suyo1. El término responsabilidad tiene, en la actualidad, diferentes significados en el DRAE, de entre los que nos centraremos en dos específicamente. Según el primero de ellos, responsabilidad es “deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal”. El segundo es algo más amplio y tiene el sentido de “cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado”. A su vez está vinculado, pues de él deriva, con el término responder, que tiene un valor de “estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida”. Nótese que aquí el origen es doble: estar uno obligado —por circunstancia o imposición externa a la persona— u obligarse —por propia voluntad o reconocimiento interno. Cada uno de estos dos orígenes del compromiso de responder se vincula con una de las dos acepciones de responsabilidad que hemos citado anteriormente. Estar obligado es una imposición de origen externo, como se ratifica con la referencia a delito, falta u otra causa legal; presupone, pues, la coerción externa, la posibilidad de que desde fuera se nos exija e imponga el resarcimiento. De otro lado, el reflexivo

Ulpiano: Reglas, Libro I; D. 1.2.10.1, Trad. Hernández Tejero, Madrid, 1946: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

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obligarse, es asumir personalmente el compromiso de resarcir, sin la imposición exterior coercitiva. Así pues, podemos establecer que en el término responsabilidad está implícita, como antecedente, la imputación externa o la aceptación personal de haber causado daño a otro, o al menos de no haber actuado correctamente. La actuación incorrecta o el daño producido acarrean la responsabilidad, pero ésta tiene dos sentidos: es, por un lado, la obligación legal de reparar o resarcir, y, por otro, el cargo moral consecuente al error o acto inadecuado. Responsabilidad es, por lo tanto, obligación de reparar el mal o el daño causado, ya se haya producido éste con intención específica de dañar —invocación del dolo— o bien por comportamiento inadecuado o negligente —mención de la culpa. Pero esta obligación de reparar podrá ser a su vez de dos tipos diferentes. Por el primero, la reparación será una exigencia externa impuesta de forma coercitiva, supuesto en que hablamos de responsabilidad exigible legalmente. Por el segundo, la obligación no se nos impone externamente —carece de valor coercitivo— sino que procede del fuero interno del individuo y tiene el valor de responsabilidad moral, término que, según el DRAE, significa que procede “de la apreciación del entendimiento o de la conciencia” o bien, en acepción más acorde con la diferencia que pretendemos establecer, “que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano”. Nuestro objeto será sólo la primera de las dos acepciones, aquélla en que la responsabilidad se manifiesta como una exigencia externa e impuesta por el Ordenamiento Jurídico, con el auxilio de los Tribunales, como consecuencia de una actuación inadecuada a la norma. Todo ello sin perjuicio de las referencias que, en el desarrollo del discurso, pudieran ser necesarias a la segunda acepción.

1.2. Al Administrador El empresario y el gestor social están, pues, sometidos a dos órdenes de responsabilidad. El primero la responsabilidad moral o de orden interno, no exigible coactivamente por tercero, pero que compromete el fuero interno y sentido propio de lo que es correcto, justo y conveniente; de lo que se puede o se debe hacer, aún sin que nadie nos lo pueda exigir. Esta responsabilidad moral nos la exigimos a nosotros mismos a través del comportamiento ético, pero también se nos exige socialmente, aunque sin fuerza coercitiva, por la apreciación o rechazo de nuestra actuación por la sociedad civil. A su vez esta aceptación, y también el rechazo, tienen un valor económico en términos de imagen, aunque no sea necesariamente de apreciación inmediata. Sus consecuencias se incardinan pues, aunque no de forma directa, en el entorno empresarial. El segundo orden de responsabilidad, la legal o exigible, se determina en su origen y alcance por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Su consecuencia nos puede ser impuesta por terceros con arreglo a lo establecido por las leyes: se nos exige desde fuera

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con un valor patrimonial inmediato. Su efecto se manifiesta, por lo tanto, como directo en el entorno empresarial. El objeto del presente trabajo es un aspecto de la figura del Administrador social: el análisis de las condiciones actuales de ejercicio de la exigencia de responsabilidad legal por tercero sobre y contra el patrimonio del administrador social, la persona física o natural que administra un patrimonio ajeno destinado al ejercicio de una actividad económica o empresa, y organizado según las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades de corte capitalista. La revisión del actual sistema de exigencia de responsabilidad parece necesaria por diversos motivos, y no lo ha hecho, o sólo imperfectamente, la ley reguladora de las sociedades de capital. Es preciso conciliar entre sí los diferentes regímenes de determinación y exigencia de responsabilidad legal al gestor social que hoy se superponen en nuestro ordenamiento. Superposición que es, por otra parte, imperfecta pues regula doblemente algunas situaciones, pero otras quedan carentes de normativa aplicable. También lo es unificar los criterios jurisprudenciales y doctrinales, hoy, como veremos, excesivamente variables y que provocan una inconveniente inseguridad jurídica, tanto para los administradores a quienes se reclama como para los perjudicados demandantes. Es necesario que los mismos hechos tengan similares consecuencias, salvas las naturales discrepancias resultantes de la aplicación de la equidad al supuesto concreto2. Y para conseguir estos objetivos es necesario, ante todo, denunciar las carencias del actual sistema, causante de graves perjuicios a nuestra economía que pretendemos poner de manifiesto. Llega a hacerse evidente que el legislador, y más aún el juzgador, ha confundido el rigor con la Justicia. Se cree y pretende hacer Justicia, cuando en la práctica sólo se aplica el rigorismo de una norma formal cuya exigencia —cuya propia presencia en el Ordenamiento— nada tiene que ver con la idea de Justicia, sino con la capacidad coercitiva de imponer normas y exigir comportamientos. Encontraremos, y analizaremos, en la norma del actual art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital un caso que consideramos paradigmático del fenómeno, que a su vez demuestra la inconveniencia de los excesos de la potestad legislativa cuando, careciendo de fundamento jurídico, impone una norma que, aún siendo bienintencionada, se convierte en obstáculo y perjuicio para la actividad y provoca daños tanto en la esfera privada como en las cuentas públicas. No es atractivo para el emprendedor ni para el inversor, nacional o exterior, arriesgar capital cuando, en ocasiones, no se asegura la persecución

Cerdá Albero, F.: Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Valencia, 2000. Pág. 2: Esta disparidad de criterios difícilmente se acompasa con la exigencia de seguridad jurídica, que resulta muy necesaria en una cuestión tan delicada como la que nos ocupa.

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de las malas prácticas empresariales, mientras en otras se extrema el rigor apreciando responsabilidad más allá de los límites razonables. Con ser un bien general y un principio fundamental del sistema democrático, la seguridad jurídica no es sólo un valor apreciable por la sociedad civil, sino, en esta materia, un auténtico activo económico, cuya presencia hace atractiva la posibilidad de iniciar nuevas actividades empresariales, y cuya ausencia provoca el rechazo a asumir el riesgo de empresa. No es suficiente con la teorización de los códigos de buen gobierno si olvidamos que antes que ellos es necesaria la existencia de normas claras, la certeza de su aplicación y la seguridad de la igualdad de trato. Y tan importante como la existencia de normas correctoras adecuadas es su exigencia en términos de igualdad: de nada sirve un ordenamiento prolijo en sus previsiones si no se tiene la certeza de su aplicación proporcionada. Como una muestra más de la excesiva volatilidad normativa en la materia, es preciso señalar que el presente trabajo se inició en unas condiciones legales: las existentes tras la promulgación de la Ley Concursal y las reformas de la Ley de Sociedades Anónimas en 2003 y 2005; pero se termina en otras: las recogidas en las dos sucesivas reformas de la Ley Concursal (abril de 2009 y octubre de 2011) y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 y modificaciones posteriores (diciembre de 2010, marzo y agosto de 2011 y marzo de 2012). Esta circunstancia hará preciso, de continuo, referenciar normas sobre similar objeto, pero vigentes en cuatro diferentes períodos temporales y con redacciones en ocasiones idénticas, a veces diferenciadas por simples matices y en algunos casos radicalmente distintas y hasta opuestas. Esta acelerada obsolescencia normativa no contribuye a la claridad e inteligibilidad de la exposición, y a la vez se convierte en el mejor ejemplo de cuanto queremos poner de manifiesto. Es imposible diseñar estrategias adaptativas a normas legales, de importancia crucial para la actividad, cuando los textos legales están sometidos a modificaciones y revisiones continuas, que, en el caso de la LSC, alcanzan un auténtico paroxismo legislativo, con cuatro modificaciones de la ley en sus primeros catorce meses de vigencia. Es nuestro objetivo un nuevo acercamiento a la cuestión, pero con una mirada diferente para abordarla y ordenarla de manera que se pueda disponer de un “marco neutro” en el que ubicar reflexiones, decidir, argumentar o resolver las controversias. Para ello resultará necesario analizar no sólo la actual redacción de los preceptos, sino también la evolución histórica de la normativa. En muchas ocasiones será preciso buscar —en un ejercicio casi más propio de la arqueología o de la historia que de la economía o el derecho— el sentido inicial de las normas para, a través de la evolución de la letra de las mismas, extraer su espíritu y aplicarlo a la redacción actual para determinar su sentido y alcance.

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1.3. En las Sociedades de Capital Entendemos por sociedades de capital aquéllas que comparten como rasgo común y definidor la inexistencia —o la existencia muy limitada— de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad con terceros, por oposición a las sociedades personalistas, en las que se extiende la responsabilidad por las deudas sociales al patrimonio de los socios. Son sociedades de capital, por disposición legal, la sociedad anónima, la de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones. Entre los tres tipos sociales referidos existe a su vez una gradación del concepto, de manera que la SA se constituye en auténtica sociedad sin responsabilidad de los socios, que sí la tienen en la SL, aunque limitada a los supuestos de devolución del capital social y en la cuantía de este retorno, cerrando el ciclo la SCA, en la que coexiste la ausencia de responsabilidad para la generalidad de los socios con la exigencia de que uno de ellos al menos, el socio administrador, sea personalmente responsable de las deudas sociales como en una sociedad personalista. El RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) es, según propia declaración, el penúltimo peldaño en la evolución de la normativa aplicable a las sociedades que, en conjunto, suponen el 98,16% de las empresas españolas constituidas bajo formas sociales de naturaleza mercantil y el 37,41% del total de organizaciones empresariales, según la siguiente distribución en los últimos años3:

TABLA P.1

TOTAL

SOC. CAPITAL

SOC. PERSON.

COOPERATIVAS

ORG. AUTON.

EM. IND.

1999

2.518.801

692.893

697

23.110

149.072

5.330

1.647.699

2000

2.595.392

743.453

675

23.456

159.581

5.548

1.662.679

2001

2.645.317

796.790

630

24.210

166.889

5.533

1.651.265

2002

2.710.400

843.071

588

24.867

174.132

5.559

1.662.183

2003

2.813.159

897.619

538

25.679

186.807

7.973

1.694.543

2004

2.942.583

962.537

570

25.557

207.150

8.313

1.738.456

2005

3.064.129

1.039.890

506

25.801

222.312

8.355

1.767.265

Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/ jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 29 de julio de 2011, 12:18 h. Todos gráficos y tablas recogidos en el presente capítulo son de elaboración propia. Para su confección se han utilizado datos obtenidos del DIRCE durante el mes de julio de 2011.

Reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores sociales

2003 2.813.159 897.619 538 25.679 186.807 7.973 19 La responsabilidad del administrador en las sociedades de capital 2004 2.942.583 962.537 570 25.557 207.150 8.313 2005 3.064.129 1.039.890 506 25.801 222.312 8.355 TABLA P.1 TOTAL SOC. SOC. PERCOOPECOOPEORG. EM. IND. 2006 3.174.393 1.110.099 498 25.328 238.878 8.464 CAPITAL SON. RATIVAS RATIVAS AUTON. 2007 3.336.657 1.194.194 468 24.949 255.492 8.542 2006 3.174.393 1.110.099 238.878 8.464 1.791.126 2008 3.422.239 1.258.528 498426 25.328 24.516 272.108 8.730 2007 3.355.830 3.336.657 1.194.194 255.492 8.542 1.853.012 2009 1.250.150 468391 24.949 23.483 279.115 8.794 2010 1.231.193 426360 24.516 22.702 282.550 8.546 2008 3.291.263 3.422.239 1.258.528 272.108 8.730 1.857.931 % en 2009 3.355.830 1.250.150 391 23.483 279.115 8.794 1.793.897 100 37,41 0,01 0,69 8,58 0,26 2010 2010

% en 2010Si

3.291.263

1.231.193

360

22.702

282.550

8.546

1.745.912

100

37,41

0,01

0,69

8,58

0,26

53,05

1.694.5 1.738.4 1.767.2 1.791.1 1.853.0 1.857.9 1.793.8 1.745.9

53,05

de entre los datos recogidos tomamos sólo los relativos al ejercicio de 2010, obtenemos la siguiente distribución, que nos ilustra sobre el significado de las Si de entrede loscapital datos recogidos tomamos los relativos al ejercicio de 2010, obtenesociedades en el conjunto delsólo empresariado español. mos la siguiente distribución, que nos ilustra sobre el significado de las sociedades de capital en el conjunto del empresariado español. Gráfico P. 1: EMPRESAS 2010

Se trata, pues, de un conjunto de empresas que representan, con mucho, la mayor parte de la generación de empleo en España, como podemos apreciar en el Se trata, pues, de un conjunto de empresas que representan, con mucho, la mayor parte cuadro de distribución de empresas por naturaleza jurídica y número de asalariados: de la generación de empleo en España, como podemos apreciar en el cuadro de distribución de empresas por naturaleza jurídica y número de asalariados: TABLA

P.2 Total SL SA E. Indiv. Otras

TOTAL

Sin

1a2

3a5

6a9

10 a 19 20 a 49

+ 50

3.291.263

1.774.005

893.005

318.155

143.016

88.396

48.765

25.921

1.125.990

381.237

364.154

181.243

97.483

61.586

29.307

10.980

105.203

25.689

17.868

12.293

11.982

13.808

13.141

10.422

1.745.912

1.202.055

426.239

91.990

19.761

4.998

869

314.158

165.024

84.744

32.629

13.790

8.004

5.448

4.519

Importancia que destaca aún más al observar que suponen el 70,84% de las empresas españolas con tres o más trabajadores. Cabe por lo tanto afirmar que se trata del núcleo fundamental del empresariado español, ya que aunque los empresarios

Daniel Prades Cutillas

TABLA P.2

TOTAL

SIN

1A2

3A5

6A9

10 A 19

20 A 49

+ 50

Total

3.291.2631.774.005 893.005 318.155 143.016

88.396

48.765

25.921

1.125.990 381.237 364.154 181.243

97.483

61.586

29.307

10.980

17.868

12.293

11.982

13.808

13.141

10.422

E. Indiv. 1.745.9121.202.055 426.239

91.990

19.761

4.998

869

314.158 165.024

32.629

13.790

8.004

5.448

4.519

Otras

105.203

25.689

84.744

Importancia que destaca aún más al observar que suponen el 70,84% de las empresas españolas con tres o más trabajadores. Cabe por lo tanto afirmar que se tratra del núcleo fundamental del empresariado español, ya que aunque los empresarios individuales suponen el 53% del total de empresas, sin embargo el 68,85% de ellos —es decir el 36,5% del total— no emplean a ningún otro trabajador, es decir que si bien crean su propio puesto de trabajo no crean empleo dependiente alguno. Por su parte, las Sociedades de capital son dominantes en todos los tramos de empresas con tres o más asalariados, según podemos observar: TABLA P.3

SIN

1A2

3A5

6 A 19

20 A 49

+ DE 3

+ DE 20

+ DE 50

TOTAL

100,00

SOC. CAPITAL

22,94

42,78

60,83

79,88

87,05

70,84

85,49

82,57

E. INDIVIDUAL

67,76

47,73

28,91

10,70

1,78

18,84

1,16

0,00

OTRAS

9,30

9,49

10,26

9,42

11,17

10,31

13,35

17,43

La responsabilidad del administrador en las sociedades de capital

GRﾃ：ICO P.2: Distribuciﾃｳn de empresas por asalariados 1a2

3a5

6 a 19

20 a 49

Mﾃ｡s de 3

Mﾃ｡s de 50

Daniel Prades Cutillas

Más de 50

Resulta así evidente que cualquier circunstancia que afecte, positiva o negativamente, al funcionamiento de las sociedades capitalistas, a su creación, mantenimiento o destrucción tendrá una influencia directa e inmediata en la creación, mantenimiento o destrucción de empleo en España. Y entre las múltiples variables que afectan al comportamiento empresarial es preciso reconocer que la normativa legal condiciona su actividad de forma destacada, especialmente la relativa al funcionamiento interno y organización de la persona jurídica que asume las consecuencias de la actividad. La nota diferenciadora de las sociedades de capital está en la ausencia de responsabilidad de los socios o propietarios del capital por las deudas sociales. En ellas, aunque en teoría no en todo caso, la responsabilidad por las deudas que no resulten cubiertas con el patrimonio social se traslada de los propietarios a los gestores. Este traslado de responsabilidad, y sus consecuencias, constituye el objeto inicial de nuestro estudio. La regulación legal de estas sociedades se mantuvo inalterable, desde la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante LSA-51) y la inmediata Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 (en adelante LSRL-53), durante casi cuatro décadas, proporcionando así un marco de estabilidad legal y de seguridad jurídica que facilitó su funcionamiento y asentamiento en el mercado. Sin embargo en las últimas dos décadas el panorama ha variado notablemente, sucediéndose las normas y sus modificaciones. Así la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, el consecuente RD Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre que aprobó el Texto Refundido de la LSA (en adelante TR-LSA 89), y la Ley 2/1995 que regula las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL-95) introdujeron sensibles modificaciones en la regulación de estas sociedades, entre ellas las relativas a la responsabilidad de los administradores de las mismas, que resultó sensiblemente agravada.

La responsabilidad del administrador en las sociedades de capital

Una tercera etapa legislativa en la materia se inauguró con la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) seguida de inmediato por la Ley 26/03 por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, conocida como Ley de Transparencia. Ambas afectaron a la apreciación y exigencia de responsabilidad a los administradores de las sociedades de capital, que nuevamente fue revisada en un aspecto concreto por la Ley 19/05 sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España (en adelante LSAE-05). La reciente LSC reestructura, sin variar sustancialmente, las normas relativas a la exigencia de responsabilidad a los administradores y cierra por el momento la situación4. Se ha procedido aquí al análisis de los sucesivsos textos legales, con la identificación y determinación de las diferencias y modificaciones introducidas y en qué grado éstas han afectado a la responsabilidad de los administradores, tanto en su fundamento como en su exigencia en Tribunales. El estudio se ha completado con el simultáneo análisis de la doctrina jurídica nacional, con el fin de contrastar las diversas posibilidades de interpretación y determinar las más extendidas y aceptadas, así como las normas más polémicas.

1.4. Jurisprudencia del Tribunal Supremo En una segunda fase se ha abordado el estudio, análisis y clasificación de la Jurisprudencia, pues en definitiva la exigencia de responsabilidad se determina finalmente por jueces y magistrados. Dado el endémico retraso en las resoluciones de nuestro sistema judicial, este estudio abarca dos fases exclusivamente: las de vigencia y aplicación de las leyes de 1951 y 1953 y la subsiguiente a las leyes de 1989 y 1995, puesto que sobre las reformas de 2003 y posteriores prácticamente no ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo (TS). Se restringe el estudio a la Jurisprudencia del TS, pues sólo en ésta es posible contrastar las opiniones de Juzgados, Audiencias y TS sobre los mismos hechos, ya que cada caso

Debe reseñarse que la propia LSC, a pesar de su reciente promulgación, ha sido objeto de varias modificaciones, así una primera Corrección de errores de la LSC, en BOE nº 210, de 30 de agosto de 2010, por cuya extensión fue más que lo que por su nombre aparenta; nuevas modificaciones introducidas por el RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; igualmente por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía sostenible y finalmente, por ahora, las muy extensas contenidas en la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Y nuevamente el RDL 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital retoca e introduce en la norma otro supuesto de responsabilidad, en relación con los contenidos de la página web corporativa oficial de las sociedades y los documentos de obligatoria inserción.

Daniel Prades Cutillas

judicial es, en principio, único e irrepetible en sus matices y resulta por ello imposible la comparación de opiniones sobre dos objetos diferentes: simplemente carecería de sentido. Para ello se han manejado más de seiscientas sentencias de nuestra última instancia, de las que finalmente solo se integran en el estudio las doscientas noventa y dos en que, hasta 31 de diciembre de 2010, el TS se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión en los asuntos discutidos —es decir sobre la existencia o no de responsabilidad del administrador demandado— apartando las relativas a cuestiones previas —como la validez de los acuerdos o nulidad de las juntas celebradas— o a cuestiones procesales como el cumplimiento o no de los requisitos del proceso, tales como la legitimación activa o pasiva o la competencia de jurisdicción. No obstante lo expuesto, en determinados casos han sido analizadas algunas resoluciones en la materia de las Audiencias Provinciales, cuando se ha considerado necesario para ejemplificar situaciones o criterios, aclarar conceptos, posturas o frecuencias de pronunciamientos. Se completa la segunda fase con la elaboración de un registro exhaustivo de los pronunciamientos del TS, que facilita una comparativa de resultados, absolución o condena, entre las sentencias de los dos indicados períodos de vigencia respectiva de las normas citadas, determinándose la influencia de las modificaciones legales en los resultados de las demandas. Se ha excluido del estudio la responsabilidad establecida por la Ley Concursal, por razones obvias, ya que promulgada la Ley en 2003 y en vigor desde el 1 de septiembre de 2004, el acervo de sentencias del TS en la materia es demasiado escaso para poder establecer criterios y conclusiones. Sobre ello se ha de añadir que la propia ley se ha reformado en profundidad ya en dos ocasiones (abril de 2009 y octubre de 2011). El conjunto de los datos obtenidos demostrará cómo la norma del actual art. 367 de la LSC, está presente y justifica legalmente más del 70% de los pronunciamientos condenatorios de los administradores sociales al pago de las deudas de la sociedad. Es pues indudable su influencia en el marco de la actividad empresarial, al condicionar la actitud del administrador, en las situaciones de crisis económica de la organización, en la única dirección adaptativa que la norma permite: el cese de la actividad, y con éste la constante y acelerada destrucción de empleo.