COMENTARIOS AL CÓDIGO CIVIL TOMO III (Arts. 361 a 587)
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Director
Valencia, 2013
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Índice Tomo III Artículo 361 ......................................................................................................................................................... Artículo 362 ......................................................................................................................................................... Artículo 363 ......................................................................................................................................................... Artículo 364 ......................................................................................................................................................... Artículo 365 ......................................................................................................................................................... Artículo 366 ......................................................................................................................................................... Artículo 367 ......................................................................................................................................................... Artículo 368 ......................................................................................................................................................... Artículo 369 ......................................................................................................................................................... Artículo 370 ......................................................................................................................................................... Artículo 371 ......................................................................................................................................................... Artículo 372 ......................................................................................................................................................... Artículo 373 ......................................................................................................................................................... Artículo 374 .........................................................................................................................................................
3047 3063 3063 3069 3073 3078 3083 3085 3088 3090 3097 3099 3101 3103
SECCIÓN TERCERA Del derecho de accesión respecto a los bienes muebles Artículo 375 ......................................................................................................................................................... Artículo 376 ......................................................................................................................................................... Artículo 377 ......................................................................................................................................................... Artículo 378 ......................................................................................................................................................... Artículo 379 ......................................................................................................................................................... Artículo 380 ......................................................................................................................................................... Artículo 381 ......................................................................................................................................................... Artículo 382 ......................................................................................................................................................... Artículo 383 .........................................................................................................................................................
3105 3109 3109 3112 3115 3119 3123 3126 3128
CAPÍTULO III Del deslinde y amojonamiento Artículo 384 ......................................................................................................................................................... Artículo 385 ......................................................................................................................................................... Artículo 386 ......................................................................................................................................................... Artículo 387 .........................................................................................................................................................
3133 3160 3165 3168
CAPÍTULO IV Del derecho de cerrar las fincas rústicas Artículo 388 .........................................................................................................................................................
3171
CAPÍTULO V De los edificios ruinosos y de los árboles que amenazan caerse Artículo 389 ......................................................................................................................................................... Artículo 390 ......................................................................................................................................................... Artículo 391 .........................................................................................................................................................
3183 3210 3222
TÍTULO III DE LA COMUNIDAD DE BIENES Artículo 392 ......................................................................................................................................................... Artículo 393 .........................................................................................................................................................
3235 3243
3040
Índice
Artículo 394 ......................................................................................................................................................... Artículo 395 ......................................................................................................................................................... Artículo 396 ......................................................................................................................................................... Artículo 397 ......................................................................................................................................................... Artículo 398 ......................................................................................................................................................... Artículo 399 ......................................................................................................................................................... Artículo 400 ......................................................................................................................................................... Artículo 401 ......................................................................................................................................................... Artículo 402 ......................................................................................................................................................... Artículo 403 ......................................................................................................................................................... Artículo 404 ......................................................................................................................................................... Artículo 405 ......................................................................................................................................................... Artículo 406 .........................................................................................................................................................
3248 3254 3260 3267 3273 3279 3286 3293 3300 3304 3308 3313 3319
TÍTULO IV DE ALGUNAS PROPIEDADES ESPECIALES CAPÍTULO I De las aguas SECCIÓN PRIMERA Del dominio de las aguas Artículo 407 ......................................................................................................................................................... Artículo 408 .........................................................................................................................................................
3323 3340
SECCIÓN SEGUNDA Del aprovechamiento de las aguas públicas Artículo 409 ......................................................................................................................................................... Artículo 410 ......................................................................................................................................................... Artículo 411 .........................................................................................................................................................
3349 3364 3366
SECCIÓN TERCERA Del aprovechamiento de las aguas de dominio privado Artículo 412 ......................................................................................................................................................... Artículo 413 ......................................................................................................................................................... Artículo 414 ......................................................................................................................................................... Artículo 415 ......................................................................................................................................................... Artículo 416 .........................................................................................................................................................
3374 3381 3383 3387 3390
SECCIÓN CUARTA De las aguas subterráneas Artículo 417 ......................................................................................................................................................... Artículo 418 ......................................................................................................................................................... Artículo 419 .........................................................................................................................................................
3392 3398 3407
SECCIÓN QUINTA Disposiciones generales Artículo 420 ......................................................................................................................................................... Artículo 421 ......................................................................................................................................................... Artículo 422 ......................................................................................................................................................... Artículo 423 ......................................................................................................................................................... Artículo 424 .........................................................................................................................................................
3409 3412 3414 3416 3422
Índice Artículo 425 .........................................................................................................................................................
3041 3424
CAPÍTULO II De los minerales Artículo 426 ......................................................................................................................................................... Artículo 427 .........................................................................................................................................................
3429 3438
CAPÍTULO III De la propiedad intelectual Artículo 428 ......................................................................................................................................................... Artículo 429 .........................................................................................................................................................
3460 3460
TÍTULO V DE LA POSESIÓN CAPÍTULO I De la posesión y sus especies Artículo 430 ......................................................................................................................................................... Artículo 431 ......................................................................................................................................................... Artículo 432 ......................................................................................................................................................... Artículo 433 ......................................................................................................................................................... Artículo 434 ......................................................................................................................................................... Artículo 435 ......................................................................................................................................................... Artículo 436 ......................................................................................................................................................... Artículo 437 .........................................................................................................................................................
3479 3479 3479 3501 3501 3501 3536 3543
CAPÍTULO II De la adquisición de la posesión Artículo 438 ......................................................................................................................................................... Artículo 439 ......................................................................................................................................................... Artículo 440 ......................................................................................................................................................... Artículo 441 ......................................................................................................................................................... Artículo 442 ......................................................................................................................................................... Artículo 443 ......................................................................................................................................................... Artículo 444 ......................................................................................................................................................... Artículo 445 .........................................................................................................................................................
3552 3557 3561 3568 3572 3577 3581 3592
CAPÍTULO III De los efectos de la posesión Artículo 446 ......................................................................................................................................................... Artículo 447 ......................................................................................................................................................... Artículo 448 ......................................................................................................................................................... Artículo 449 ......................................................................................................................................................... Artículo 450 ......................................................................................................................................................... Artículo 451 ......................................................................................................................................................... Artículo 452 ......................................................................................................................................................... Artículo 453 ......................................................................................................................................................... Artículo 454 ......................................................................................................................................................... Artículo 455 ......................................................................................................................................................... Artículo 456 ......................................................................................................................................................... Artículo 457 ......................................................................................................................................................... Artículo 458 .........................................................................................................................................................
3611 3649 3652 3661 3669 3674 3674 3694 3694 3722 3730 3733 3740
3042
Índice
Artículo 459 ......................................................................................................................................................... Artículo 460 ......................................................................................................................................................... Artículo 461 ......................................................................................................................................................... Artículo 462 ......................................................................................................................................................... Artículo 463 ......................................................................................................................................................... Artículo 464 ......................................................................................................................................................... Artículo 465 ......................................................................................................................................................... Artículo 466 .........................................................................................................................................................
3743 3751 3751 3762 3763 3768 3788 3793
TÍTULO VI DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN CAPÍTULO I Del usufructo SECCIÓN PRIMERA Del usufructo en general Artículo 467 ......................................................................................................................................................... Artículo 468 ......................................................................................................................................................... Artículo 469 ......................................................................................................................................................... Artículo 470 .........................................................................................................................................................
3799 3809 3814 3822
SECCIÓN SEGUNDA De los derechos del usufructuario Artículo 471 ......................................................................................................................................................... Artículo 472 ......................................................................................................................................................... Artículo 473 ......................................................................................................................................................... Artículo 474 ......................................................................................................................................................... Artículo 475 ......................................................................................................................................................... Artículo 476 ......................................................................................................................................................... Artículo 477 ......................................................................................................................................................... Artículo 478 ......................................................................................................................................................... Artículo 479 ......................................................................................................................................................... Artículo 480 ......................................................................................................................................................... Artículo 481 ......................................................................................................................................................... Artículo 482 ......................................................................................................................................................... Artículo 483 ......................................................................................................................................................... Artículo 484 ......................................................................................................................................................... Artículo 485 ......................................................................................................................................................... Artículo 486 ......................................................................................................................................................... Artículo 487 ......................................................................................................................................................... Artículo 488 ......................................................................................................................................................... Artículo 489 ......................................................................................................................................................... Artículo 490 .........................................................................................................................................................
3826 3831 3837 3840 3843 3859 3865 3867 3870 3877 3886 3892 3901 3905 3908 3918 3923 3927 3931 3939
SECCIÓN TERCERA De las obligaciones del usufructuario Artículo 491 ......................................................................................................................................................... Artículo 492 ......................................................................................................................................................... Artículo 493 ......................................................................................................................................................... Artículo 494 ......................................................................................................................................................... Artículo 495 ......................................................................................................................................................... Artículo 496 .........................................................................................................................................................
3944 3953 3958 3962 3968 3972
Índice Artículo 497 ......................................................................................................................................................... Artículo 498 ......................................................................................................................................................... Artículo 499 ......................................................................................................................................................... Artículo 500 ......................................................................................................................................................... Artículo 501 ......................................................................................................................................................... Artículo 502 ......................................................................................................................................................... Artículo 503 ......................................................................................................................................................... Artículo 504 ......................................................................................................................................................... Artículo 505 ......................................................................................................................................................... Artículo 506 ......................................................................................................................................................... Artículo 507 ......................................................................................................................................................... Artículo 508 ......................................................................................................................................................... Artículo 509 ......................................................................................................................................................... Artículo 510 ......................................................................................................................................................... Artículo 511 ......................................................................................................................................................... Artículo 512 .........................................................................................................................................................
3043 3974 3981 3986 3994 4001 4006 4011 4017 4022 4026 4033 4040 4044 4051 4060 4065
SECCIÓN CUARTA De los modos de extinguirse el usufructo Artículo 513 ......................................................................................................................................................... Artículo 514 ......................................................................................................................................................... Artículo 515 ......................................................................................................................................................... Artículo 516 ......................................................................................................................................................... Artículo 517 ......................................................................................................................................................... Artículo 518 ......................................................................................................................................................... Artículo 519 ......................................................................................................................................................... Artículo 520 ......................................................................................................................................................... Artículo 521 ......................................................................................................................................................... Artículo 522 .........................................................................................................................................................
4069 4085 4088 4092 4095 4102 4111 4116 4130 4140
CAPÍTULO II Del uso y de la habitación Artículo 523 ......................................................................................................................................................... Artículo 524 ......................................................................................................................................................... Artículo 525 ......................................................................................................................................................... Artículo 526 ......................................................................................................................................................... Artículo 527 ......................................................................................................................................................... Artículo 528 ......................................................................................................................................................... Artículo 529 .........................................................................................................................................................
4153 4158 4165 4169 4172 4176 4180
TÍTULO VII DE LAS SERVIDUMBRES CAPÍTULO I De las servidumbres en general SECCIÓN PRIMERA De las diferentes clases de servidumbres que pueden establecerse sobre las fincas Artículo 530 ......................................................................................................................................................... Artículo 531 ......................................................................................................................................................... Artículo 532 ......................................................................................................................................................... Artículo 533 ......................................................................................................................................................... Artículo 534 .........................................................................................................................................................
4187 4196 4206 4235 4242
3044
Índice
Artículo 535 ......................................................................................................................................................... Artículo 536 .........................................................................................................................................................
4246 4250
SECCIÓN SEGUNDA De los modos de adquirir las servidumbres Artículo 537 ......................................................................................................................................................... Artículo 538 ......................................................................................................................................................... Artículo 539 ......................................................................................................................................................... Artículo 540 ......................................................................................................................................................... Artículo 541 ......................................................................................................................................................... Artículo 542 .........................................................................................................................................................
4252 4271 4279 4292 4294 4299
SECCIÓN TERCERA Derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente Artículo 543 ......................................................................................................................................................... Artículo 544 ......................................................................................................................................................... Artículo 545 .........................................................................................................................................................
4302 4316 4323
SECCIÓN CUARTA De los modos de extinguirse las servidumbres Artículo 546 ......................................................................................................................................................... Artículo 547 ......................................................................................................................................................... Artículo 548 .........................................................................................................................................................
4327 4355 4358
CAPÍTULO II De las servidumbres legales SECCIÓN PRIMERA Disposiciones generales Artículo 549 ......................................................................................................................................................... Artículo 550 ......................................................................................................................................................... Artículo 551 .........................................................................................................................................................
4359 4363 4373
SECCIÓN SEGUNDA De las servidumbres en materia de aguas Artículo 552 ......................................................................................................................................................... Artículo 553 ......................................................................................................................................................... Artículo 554 ......................................................................................................................................................... Artículo 555 ......................................................................................................................................................... Artículo 556 ......................................................................................................................................................... Artículo 557 ......................................................................................................................................................... Artículo 558 ......................................................................................................................................................... Artículo 559 ......................................................................................................................................................... Artículo 560 ......................................................................................................................................................... Artículo 561 ......................................................................................................................................................... Artículo 562 ......................................................................................................................................................... Artículo 563 .........................................................................................................................................................
4377 4381 4384 4386 4388 4389 4392 4395 4397 4399 4401 4402
SECCIÓN TERCERA De la servidumbre de paso Artículo 564 ......................................................................................................................................................... Artículo 565 .........................................................................................................................................................
4404 4410
Índice Artículo 566 ......................................................................................................................................................... Artículo 567 ......................................................................................................................................................... Artículo 568 ......................................................................................................................................................... Artículo 569 ......................................................................................................................................................... Artículo 570 .........................................................................................................................................................
3045 4412 4418 4421 4426 4429
SECCIÓN CUARTA De la servidumbre de medianería Artículo 571 ......................................................................................................................................................... Artículo 572 ......................................................................................................................................................... Artículo 573 ......................................................................................................................................................... Artículo 574 ......................................................................................................................................................... Artículo 575 ......................................................................................................................................................... Artículo 576 ......................................................................................................................................................... Artículo 577 ......................................................................................................................................................... Artículo 578 ......................................................................................................................................................... Artículo 579 .........................................................................................................................................................
4434 4444 4454 4461 4464 4469 4472 4476 4480
SECCIÓN QUINTA De la servidumbre de luces y vistas Artículo 580 ......................................................................................................................................................... Artículo 581 ......................................................................................................................................................... Artículo 582 ......................................................................................................................................................... Artículo 583 ......................................................................................................................................................... Artículo 584 ......................................................................................................................................................... Artículo 585 .........................................................................................................................................................
4484 4487 4495 4505 4507 4517
SECCIÓN SEXTA Del desagüe de los edificios Artículo 586 ......................................................................................................................................................... Artículo 587 .........................................................................................................................................................
4521 4524
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Art. 361
Artículo 361 El dueño del terreno en que se ediicare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente. SUMARIO: 1. Supuesto de hecho: Ediicación, plantación o siembra realizada en suelo ajeno con buena fe y materiales propios. 2. La atribución de la propiedad a favor del dominus soli. 2.1. La tesis mayoritaria. El ejercicio de un derecho de opción. 2.2. La «accesión automática». 2.3. El derecho de retención. 3. La posibilidad de solicitar una indemnización de daños y perjuicios.
1. Supuesto de hecho: Ediicación, plantación o siembra realizada en suelo ajeno con buena fe y materiales propios Con el artículo 361 inicia el Código la regulación de la accesión industrial o artiicial consistente en la ediicación, plantación o siembra en suelo ajeno, realizada con materiales propios. Como estableció la STS de 17 de junio de 1961 (RJ 2728), cuya doctrina ha resultado reiterada en otras posteriores como las de 1 de octubre de 1984 (Tol 1666043) o 31 de diciembre de 1987 (Tol 1738331), la construcción en suelo ajeno con materiales propios puede revestir varias modalidades: En primer lugar, cuando el constructor realiza la obra en la creencia de que el terreno le pertenece, supuesto, regido por el artículo 361 en relación con los 453 y 454 y en el cual el dueño del solar tiene la facultad de hacer suya la obra, con indemnización al constructor o, en su caso, puede obligarle a pagar el precio de lo ocupado. En segundo lugar, la obra puede realizarse con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no le pertenece, en cuyo supuesto y conforme a los artículos 362 y 363 del Código civil, pierde lo construido en beneicio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización y si éste no opta por la demolición de lo ediicado, a costa del propio constructor; rigiendo, por lo tanto, el principio supericies solo cedit. Por último, cuando el constructor, rebasa los linderos de su inca e invade la contigua, sin dolo o culpa grave, extralimitándose con lo ediicado y en cuya situación ganará el constructor la propiedad del todo (suelo invadido y ediicio construido sobre el mismo), si bien el dueño del terreno tiene el derecho de percibir del ediicante, como contraprestación, no sólo el valor del terreno ocupado, a la manera como sucede en el caso del artículo 361, sino también la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que además se le hubiesen ocasionado al dueño del terreno, según la constante jurisprudencia que ha disciplinado el supuesto de la denominada «accesión invertida o construcción extralimitada» tratado en el comentario del artículo 358 CC. En relación a los elementos subjetivos, la mayoría de la doctrina considera que, aunque el artículo 361 (y por extensión los siguientes) no lo diga, «el que ediica» ha de ser poseedor del suelo ediicado, pues el solo hecho de ediicar presupone una posesión del
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suelo1, entendiéndose que los sujetos deinidos en la relación de normas de la accesión (propietario del suelo y constructor en suelo ajeno), son los mismos que se contemplan en los artículos 453 y ss., a saber, el poseedor mejorante y el propietario que reivindica2. En cuanto a los presupuestos objetivos, llama la atención que el art. 361 no utiliza la misma terminología que la empleada en el artículo 360 ya que en aquél se refería a «construcciones», «plantaciones» o realización de «obras», mientras que en este se reiere a la «ediicación», «plantación» o «siembra». No obstante, no parece que la diferente terminología implique una diferencia en el objeto ya que la jurisprudencia viene aplicando indistintamente los artículos que disciplinan la accesión a «construcciones» [la STS de 16 de diciembre de 2010 (Tol 2009040)], se reiere a la construcción de unas naves para el cuidado y engorde de cerdos), «ediicaciones», así como a la realización de «obras» [la STS de 17 de junio de 1999 (Tol 2500), aplica el artículo 361 a un supuesto de construcción de segunda planta en un inmueble y la STS de 9 de febrero de 2006 (Tol 827050) a «la colocación de nuevas puertas y ventanas, el cambio de solería o techumbre, el arreglo de los corrales, o la apertura de un hueco de comunicación con otra colindante»]. En cambio, a tenor de la STS de 31 de enero de 1996 (Tol 1669250) «… la operación de simple asfaltado del indicado vial no puede reputarse como una obra, en el sentido del art. 361, toda vez que no comporta atribución de derechos dominicales ni posesorios de clase alguna en favor de quien la hizo, obvio es que no se produce la obligación de indemnizar el valor de un terreno cuya situación jurídica no ha variado en favor de los demandados…». Tampoco lo sería la preparación para construir «ni los montones de tierra o arena colocados en la inca, ni los postes para la ulterior instalación de la conducción de luido eléctrico, pueden considerarse construcciones ni plantaciones, ni adheridas al suelo permanentemente de suerte que no pueda retirarse sin menoscabo y menos aún revisten, aquel carácter, el esbozo de algún camino» [STS de 28 de abril de 1980 (Tol 1740651)]. En cualquier caso, la construcción, ediicación o plantación ha de realizarse sobre suelo ajeno [STS de 22 de febrero de 1979 (Tol 1741055)]. Entre las más recientes, puede consultarse la STS de 9 de febrero de 2006 (Tol 827050) que aplica el artículo 361 a un supuesto de construcción con materiales propios de una vivienda sustitutiva de la existente, en estado de ruina, en terreno propiedad de la madre del constructor cedido por ella al efecto. En este sentido, la STS de 18 de junio de 1990 (Tol 1729630), niega la aplicación del artículo 361 en un supuesto de cesión gratuita de un terreno, con la condición de construir en los cinco años siguientes a la cesión —lo que efectivamente se produjo y determinó que la construcción fuese en suelo propio— y mantenerse el destino de la construcción durante los treinta años siguientes —lo que no se produjo y determinó la reversión de la donación con todas sus accesiones, incluida la propia ediicación—. En parecidos términos la STS 27 de enero de 2011 (Tol 2036124) niega la aplicación del artículo 361 en un supuesto en el que el donatario, en una donación con cláusula de reversión, ediica sobre la inca donada, cumpliéndose con posterioridad la circunstancia
1 2
NUÑEZ BOLUDA, M.D., La accesión… Vid. pp. 111-112. CARRASCO PERERA, A., Ius aediicandi y accesión… Vid. p. 129.
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que determina la reversión. La gratuidad de la donación y la gratuidad de la reversión determinan, en opinión del Tribunal Supremo que «el donatario si no cumple, porque no quiere o porque no puede, lo que condiciona la donación y se da el evento reversional no puede exigir al donante (o al tercero a quien se debe la reversión) lo que haya hecho que puede ser de un alcance económico inalcanzable. El decir, el donatario a quien se le aplica la reversión, debe devolver lo donado, sin tener derecho a exigir una liquidación posesoria ni, mucho menos, una aplicación del artículo 361 del Código civil. En todo caso, la aplicación lo será del principio supericies solo cedit que proclama el artículo 353 del Código civil con carácter general, a favor del donante». Tampoco sería de aplicación el art. 361 CC a supuestos en que propietario del suelo y ediicante sean copropietarios. Así, la STS de 21 de septiembre de 2011 (Tol 2247088) niega la aplicación del precepto a un supuesto en el que resulta probado que los demandantes eran copropietarios de un ediicio y, tras su derribo, decidieron ediicar uno nuevo y se distribuyeron las viviendas y locales en su condición de coediicantes. La construcción sobre suelo ajeno ha de ser en su integridad. En caso de tratarse de una extralimitación parcial de la construcción se aplicarían las reglas de la denominada «accesión invertida o construcción extralimitada», examinadas en el comentario al artículo 358. En este sentido, la STS de 15 de junio de 1981 (RJ 2524) airma que el art. 361 «acoge la regla clásica de supericie solo cedit, considerada como un modo de adquirir la propiedad, de acuerdo con el art. 353 al decir que la propiedad de los bienes de derecho por accesión, a todo lo que ellos producen o se les une o incorpore natural o artiicialmente; art. el 361, que sin embargo concede al propietario del terreno donde se construye, un derecho de opción —considerado a veces por la doctrina cientíica como un derecho potestativo o en formación— entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales, y obligar al ediicante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste, de la propiedad del mismo; supuesto, este segundo, en que es evidente que se adquiere por accesión, pero al revés, aunque no contrariamente a la regla supericie solo cedit, porque ello resulta del ejercicio de aquella opción por el propietario del terreno que, de hecho, vende —en cierto modo forzado— al ediicante; todo lo cual, se reiere al caso en que lo construido invade la totalidad del suelo (difícilmente puede pensarse del subsuelo), no cuando la invasión es parcial, dando lugar a las llamadas construcciones extralimitadas, carentes de regulación especíica en nuestro sistema». Por último, el supuesto de hecho se integra con el requerimiento de buena fe en el que ediica, planta o siembra íntegramente sobre suelo ajeno. La buena fe consistirá en la creencia de la licitud de la construcción, plantación o siembra, bien por creer que «se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir» [STS de 27 de enero de 2000 (Tol 1775)], si bien como precisa la STS de 11 de junio de 1985 (Tol 1735944) el artículo 361 «no valora la clase de posesión, índice de estar o tener, sino la acción de ediicar, por lo que tampoco interviene el factor de la buena fe, como simple estado de conocimiento, característico de los derechos reales (ignorancia o creencia de los artículos 433 y 1950 del Código), aplicado en los artículos 453 y 454, no obstante la remisión que a ellos hace el 361, pues se reiere solamente a uno de los supuestos de la opción y se reduce a la forma de determinar la indemnización, no al trasplante íntegro de los conceptos que aquéllos contienen».
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En este sentido, la STS de 1 de octubre de 1984 (RJ 4750) estima la ausencia de buena fe en cuanto que «la Sociedad constructora demandante no puede racionalmente desconocer en razón de su especíica actividad constructora de ediicios, que al iniciar la construcción de la citada escalera como lo hizo estaba vulnerando aquel derecho real de servidumbre de luces y vistas perfecta y legalmente constituido, lo que además le hizo saber inmediatamente la Comunidad afectada, incluso desde el inicio de la construcción y antes de promover el interdicto paralizador de la obra nueva, excluyéndose así toda suerte de presunta y posible buena fe». Igualmente, la STS de 23 de febrero de 1988 (Tol 1735505) considera presupuesto indispensable para la aplicación del art. 361, la presunción inicial de buena fe en el constructor, «lo que no acontece en este supuesto en el que, como dice la sentencia recurrida, el constructor sobradamente sabía que el terreno que iba a ocupar era ajeno y que se alteraba esa división y este conocimiento lo conirma su proceder al recabar antes de las obras, el consentimiento de los demás condueños como se reconoce en la demanda, que necesitaría igualmente para modiicar la servidumbre de paso en el mejor de los casos si fuera servidumbre, al discutirse la concurrencia de los requisitos del art. 545 párrafo 2., lo que no obtuvo del demandado que se opuso a la continuación de la obra mediante el cauce procesal oportuno, pues en efecto ejercitó la acción interdictal de obra nueva». También, la STS de 22 de noviembre de 1989 (Tol 1731726) considera que la construcción se realizó «en circunstancias carentes de buena fe, porque en la licencia de ediicación concedida por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Orense, con fecha 7 de febrero de 1975, se consigna como condición que está obligado a observar que se suprimirán las luces al camino lateral, en requerimiento notarial que se le hace con fecha 11 de marzo de 1975, (…) se le hace saber que el camino era privado, pues se había construido sobre terrenos cedidos por sus respectivos propietarios». Además, «el comportamiento de buena fe en la construcción, hay que entenderlo no con relación a la terminación de la obra y su desarrollo, sino a cuando se produjo con efectividad la actividad constructiva», tal y como airma la STS de 27 de noviembre de 1984 (Tol 1737278). Conforme a las reglas generales, la buena fe se presume correspondiendo a quien alegue la mala fe la prueba de ésta.
2. La atribución de la propiedad a favor del dominus soli Sobre el fundamento de la atribución de la propiedad a favor del dueño del suelo conviven en la doctrina española dos tesis: aquélla que fundamenta dicha adquisición en el ejercicio de un derecho de potestativo en base al cual el propietario del suelo «opta» por la adquisición de la propiedad sobre lo construido, plantado o sembrado, previa compensación al constructor; u aquélla otra que fundamenta la adquisición en la «accesión automática».
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2.1. La tesis mayoritaria. El ejercicio de un derecho de opción La doctrina mayoritaria3, no cree que la adquisición de lo construido, plantado o sembrado por parte del dueño del suelo sea automática puesto que dependería, en primer lugar, de que el dueño del terreno opte por la propiedad de lo construido, plantado o sembrado, y, en segundo lugar, de que se pague previamente al dueño de los materiales conforme a lo establecido en los artículos 453 y 454 CC. Mientras no se ejercita la opción, se dice que existirá una situación provisional sin una regulación propia, legal o pactada, en la mayoría de los casos, que resuelva los múltiples problemas que pueden presentarse, no pudiendo el dominus soli enajenar o gravar lo ediicado o sembrado, mientras no haga suya la obra, siembra y, si acaso tiene una prohibición de disponer, no le quedará otro remedio que adquirir la incorporación4. Esta situación provisional es conigurada como un «dominio separado»5 entre el dueño del suelo y el que construyó, plantó o sembró mientras no se ejercite la opción por parte de aquél, o bien sitúan al incorporante como un poseedor de buena fe del terreno ocupado, que sigue siendo propiedad del dueño de la inca, y a la vez propietario de la construcción, plantación o siembra, generándose una situación jurídica similar a la que tiene lugar en el derecho de supericie6. Esta tesis es también la admitida de forma mayoritaria por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de la cual el artículo 361 CC, «no admite la accesión automática en beneicio del dueño del terreno, a quien simplemente le concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al ocupante o constructor a la adquisición del terreno» [STS de 22 de julio de 1993 (Tol 1663203)]. De forma clara sostiene la STS de 15 de febrero de 1999 (RJ 1240) que cuando se produce la situación descrita en el artículo 361, el propietario del terreno «no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la ediicación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante —terreno y obra— previo pago de indemnización u obligar al que ediicó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la Sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo ediicado, sembrado o plantado…, cuya doctrina de no adquisición automática de lo ediicado lo han reiterado numerosas Sentencias: 4 de julio de 1928, 12 de mayo de 1930 (RJ 1931, RJ 928), 23 de marzo de 1943 (RJ 405), 21 de diciembre de 1945, 18 de marzo de 1948 (RJ 467), 17 de diciembre de 1957 (RJ 1958\ 535), 2 de diciembre de 1960 (RJ 3782), 17 de junio de 1971 (RJ 3250), 14 de junio de 1976 (RJ 2752), 20 de mayo de 1977 (RJ 2132), 15 de junio de 1981 (RJ 2524), 11 de junio de 1985 (RJ 3107), 24 de enero de 1986 (RJ 117), 27 de octubre de 1986 (RJ 6012), 31 de diciembre de 1987 (RJ 9715) y 17 de febrero de 1992 (RJ 1261)».
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BERCOVITZ ÁLVAREZ, G., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 513; DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, L., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 491. MEDINA DE LEMUS, M., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 190. LÓPEZ VILAS, R., en Comentario del Código Civil… Vid. p. 1018. DE PABLO CONTRERAS, P., en Curso de Derecho Civil… Vid. p. 70.
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Sobre el derecho de opción airma la STS de 17 de febrero de 1992 (RJ 1261) que está «considerado doctrinalmente como un derecho potestativo o en formación, entre adquirir lo construido abonando la indemnización legalmente prevenida, o a obligar al ediicante que le abone el valor del terreno, supuesto este último que es el apreciable en el presente caso». Ahora bien, como airma la STS de 31 de diciembre de 1987 (Tol 1738331) «este derecho potestativo o de coniguración jurídica, que supone una facultad de decidir conlleva necesarias contraposiciones. Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno», con lo que realmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo no está fundamentando la adquisición de la propiedad en el ejercicio de la opción sino en el pago de la indemnización establecida en el art. 361 a favor del constructor. La opción puede ejercitarse de forma expresa, e incluso de forma tácita. En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 1985 (Tol 1736843) considera que la pretensión de desalojo del poseedor por parte del dueño del terreno conlleva la opción por hacer suyo lo ediicado. Concretamente, airma la sentencia que el artículo 361 «atribuye la opción al dueño del terreno en que se ediica, siembra o planta y no el ediicante: este artículo (dice el motivo primero) no establece derecho alguno a favor del dueño de la obra y por el contrario lo reconoce únicamente al dueño del solar; y (argumenta el tercero) se reconoce acción al dueño del terreno de suerte que la violación surge al entender que ese derecho es correlativo para el dueño de la obra, siendo a esta parte demandada a quien corresponde el derecho de optar por una u otra de las soluciones que el precepto establece; motivos, que, superado el defecto formal, han de decaer atendiendo a los términos en que ha quedado trabada la litis de que los recursos de casación dimanan, pues, en efecto, si la parte recurrente, dueña del terreno, provocó la presentación de la demanda originadora del juicio mediante el conciliatorio celebrado el veintiséis de septiembre de mil novecientos ochenta con la pretensión de que el demandante se sirva desalojar en el plazo de un mes la vivienda litigiosa que (dice) ocupa por mera tolerancia mía, de modo gratuito, esa pretensión, que constituye la raíz misma de la contienda movida entre las partes, conlleva al ejercicio de la opción justamente en el sentido de hacer el dueño del terreno suyo propio lo ediicado por el demandado en la inca, lo que, por la mala fe que atribuye al ediicante, pretende se efectúe sin abono alguno y por la aplicación del artículo trescientos sesenta y tres del mismo Código Civil». El derecho de opción se maniiesta incluso en el ejercicio procesal pues como advierte la STS de 31 de diciembre de 1987 (Tol 1738331) «la mera lectura del art. 361 del Código Civil pone de maniiesto que en él se reconoce al que ediicó de buena fe el derecho a ser indemnizado a lo que ha de unirse la acción que puede ejercitar, y sobre cuyo cumplimiento, en su caso, puede optar en derecho al ser interpelado, haciendo uso del derecho de opción que el artículo le concede, mas no de forma subrepticia, sino en el momento procesal en el que se invoca la aplicación de dicho art. 361 —Sentencia 15 de octubre de 1962 (RJ 3870)».
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Para la STS de 30 de enero de 2007 (Tol 1036544) «es cierto que el correcto ejercicio procesal de los derechos que para el constructor de buena fe en terreno ajeno dimanan de lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil debería llevar a plantear la demanda en términos de condena de la parte demandada —titular del terreno— a ejercitar la opción prevista en dicha norma; pero también lo es que, como ya se ha adelantado, instada una de tales posibilidades por el actor en el proceso (…) y desestimada la demanda al no conformarse con ella los demandados, queda abierto al demandante el ejercicio de la acción que sostiene en el presente pleito a efectos de que tenga lugar la segunda. Lo contrario signiicaría vaciar de contenido la norma del artículo 361 del Código Civil y la total negativa del derecho que de la misma dimana para el constructor de buena fe». Por ello, como señaló la STS de 31 de mayo de 1949 (RJ 721), y a partir de la misma otras posteriores, «la acción reivindicatoria, dominical por excelencia, no es la adecuada para la inalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que por otra persona se haya ediicado y al que se ha incorporado lo construido, dando con ello lugar a cuestiones que han de ser discutidas y resueltas con arreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se derivan de la accesión, de lo que también resulta que en la Ley se distingue entre el caso de que un propietario sea privado de su propiedad o de su derecho a usar de ella sin limitación y el caso en que sobre el suelo suyo se haya realizado obras, de donde aparece obvio que hay que compaginar los principios supericies solo cedit con el de que lo accesorio sigue a lo principal, pues que no siempre coinciden, siendo el artículo 361 precepto general sometido a especiicaciones, dependiendo los efectos de la buena o mala fe de las partes». [Cfr. STS de 27 de octubre de 1986 (Tol 1734634)]. En este mismo sentido la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2007 (RJ 2009/5537) recoge la doctrina del Tribunal Supremo en este punto al airmar que, con relación a los artículos 353 y 361 del Código Civil, «el Tribunal Supremo entiende que la acción reivindicatoria, dominical por excelencia, no es precisamente la adecuada para la inalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que otra persona ha ediicado, cuestiones que han de ser discutidas y resueltas con arreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se derivan de la accesión, ya que el artículo 361 del Código Civil no admite la accesión automática en beneicio del dueño del terreno a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al constructor a la adquisición del terreno porque hasta que la indemnización se haya producido no puede el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria en relación con las construcciones levantadas sobre el terreno [SSTS de 31 de mayo de 1949 (RJ 721), 27 de octubre de 1986 (RJ 6012), 31 de diciembre de 1987 (RJ 9715), 15 de febrero de 1999 (RJ 1240) y 19 de julio de 1999 (RJ 6086)]». En relación a los derechos adquiridos por terceros, la STS de 29 de octubre de 2007 (Tol 1174766) airma que el artículo 361 del Código civil «…comporta el reconocimiento de un derecho de opción a favor del dueño del terreno en uno u otro sentido que, si se dieran los presupuestos necesarios para ello, podría haber permitido al hoy recurrente ejercer frente a la parte demandante la oportuna acción para exigirle el ejercicio de tal opción, lo que no se ha efectuado en el presente caso. Lo que no permite la indicada norma es que, al amparo de la misma y alegando simplemente la concurrencia de buena fe en la ediicación, se pueda impedir la entrega material de la inca a quien por título de compra en subasta judicial la ha adquirido».
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La opción por adquirir la construcción, plantación o siembra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 CC, se enmarca dentro de los actos de administración ordinaria; en cambio, la opción por el abono del precio del suelo, en el caso de la construcción, o por el precio de la renta correspondiente, en el caso de la siembra, supone un acto de disposición. Así, la doctrina conigura mayoritariamente la opción por el abono del precio del terreno como un supuesto de venta forzosa7. En la jurisprudencia, claramente lo sostiene la STS de 15 de junio de 1981 (RJ 2524) También la STS de 24 de enero de 1986 (Tol 1734506) que considera aplicable el derecho de retracto existente sobre la cosa. Según se dispone en la misma, a tenor del artículo 361 «el dueño del terreno ostenta un derecho potestativo o de coniguración jurídica para decidir mediante un acto de su voluntad la situación inal del fundo, optando bien por aplicar el principio de accesión, haciendo suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización ordenada en los artículos 453 y 454, o decidirse por la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor, en el bien entendido que esta segunda hipótesis entraña una compraventa unilateralmente forzosa, en cuanto que voluntaria para el vendedor y necesaria para el comprador, de manera que en tal caso, como apunta la más autorizada doctrina cientíica, no se trata de modalidad alguna de accesión invertida, pues la incorporación del suelo al vuelo no se produce por la vis atractiva y automática de la cosa más importante y principal —lo ediicado—, sino que la adquisición dimana de un acto del propietario del suelo, traducido en la compra obligada y consiguiente transmisión operada por el título que la venta comporta y el modo relejado en la tradición. C) Existente, por lo tanto, un contrato de compraventa, la naturaleza del negocio permite el ejercicio de la acción de retracto basada en el citado artículo 1522 del Código Civil, a lo que cabe añadir la fundada opinión, prácticamente unánime, de que si la esencia del retracto estriba a la adquisición onerosa realizada ex lege en favor del retrayente, tomando como modelo otra anterior, no hay obstáculo para acordarla en toda enajenación onerosa cuya contraprestación no sea infungible o personalísima». En cambio, la STS de 19 de noviembre de 2004 (Tol 538274) considera que «la indemnización concedida no se reiere a la transmisión del dominio de lo ediicado, pues entonces hablaría de precio, sino que actúa como resarcimiento compensativo del desequilibrio patrimonial», (…) «es decir, esa previa indemnización actúa como resarcimiento compensativo del desequilibrio patrimonial; esta indemnización es determinante de la transmisión posesoria de lo incorporado al dominus soli. Si no se produce esta indemnización, el dinero (entendemos que se reiere al dueño) del terreno tiene derechos pero no sobre la posesión ya que la misma no le pertenece, y el poseedor tiene un derecho de crédito a la indemnización, con su derecho a retener hasta que aquel le sea satisfecho… (Sic)», por lo que condena únicamente a satisfacer el precio del suelo.
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BERCOVITZ ÁLVAREZ, G., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 513; DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, L., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 492.
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Conforme a los artículos 453 y 454, el dueño del terreno tendrá que indemnizar los gastos útiles y necesarios pero no los de mero lujo o recreo, mejoras que podrán ser retiradas por el tercero siempre y cuando no causen menoscabo8. En cuanto a la valoración del terreno, no parece haber una línea jurisprudencial constante. Así, la STS de 17 de febrero de 1992 (Tol 1661543) airma que el precio «se determinará en fase de ejecución de sentencia, tomando para ello como base cuantitativa no el precio de dichas parcelas cuando se hizo la ediicación en cuestión sobre ellas, sino el que pericialmente se le atribuya en el momento de la reclamación según tiene declarado esta Sala en S. 28-10-1931 (RJ 2215), pero actualizado, pues esa condena es consecuencia de lo normado en el art. 261 (sic. 361) del Código Civil, al darse los presupuestos previos para su aplicación». Por su parte, la STS de 4 de marzo de 1999 (Tol 2177) airma que «el juego del precio a que se contrae el art. 361 CC, ha de ser, el determinado por una especie de deuda de valor, y en este caso, es correcta, la valoración que se ha hecho constar por la Sala, en su F. 3º, pues, cuando citado precepto habla de «precio», se reiere, sin duda, al que tuviese el terreno cuando se torne operativa la elección del dueño, esto es, el real, al reconocerse ope sententiae ese derecho». En cambio, la STS de 8 de noviembre de 1989 (Tol 1731882) entiende que la valoración debe efectuarse al precio que tenía el suelo en el momento de realizarse la construcción o plantación. Si se trata de una plantación o siembra, la opción se traducirá en un arrendamiento en el que el propietario del terreno recibirá la renta correspondiente al tiempo que falte para la recogida o recolección. Por último, debe tenerse en cuenta que en algunos casos no será posible el ejercicio de la opción, quedando a salvo únicamente la posibilidad de ejercitar uno de los derechos que coniere el artículo 361. Así, por ejemplo, cuando lo construido no sea de apropiación por los particulares al haber pasado la inca a dominio público o comunal, supuesto en el cual el dueño del inmueble, perdida la facultad de hacer suya la obra, conserva la otra posibilidad que le coniere el artículo 361, esto es, obligar al constructor a pagarle el precio de la inca, tal y como se desprende de la STS de 20 de mayo de 1977 (RJ 2132).
2.2. La «accesión automática» Un sector minoritario de nuestra doctrina9 entiende que la adquisición de la propiedad sobre lo construido, plantado o sembrado se produce de forma automática por parte del dueño del suelo y únicamente la adquisición de la posesión estaría condicionada al pago de la indemnización conforme a los artículos 453 y 454 CC.
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BERCOVITZ ÁLVAREZ, G., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 514. En contra, ALONSO PÉREZ, M., en Comentarios al Código Civil… Vid. p. 371. Por todos, ALONSO PÉREZ, M., en Comentarios al Código Civil… Vid. pp. 376 y ss.; También parcialmente NUÑEZ BOLUDA, M.D., La accesión… Vid. pp. 117 y ss.
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En relación a esta postura doctrinal, se ha dicho que con ella «se salvan los obstáculos de la postura tradicional, se evita el extraño dominio dividido, tiene sentido el derecho de retención concedido al ediicante y se clariican situaciones jurídicas con seguridad para el tráico jurídico»10. Compartimos esta opinión por varias razones: en primer lugar porque difícilmente puede conjugarse el derecho de retención que concede el artículo 453 con un «dominio separado» entre el suelo y la construcción, plantación o siembra, ya que no existe derecho de retención sobre algo que es propio. Por otro lado, el artículo 361 no contiene plazo para el ejercicio de la opción, por lo que, en principio, habrá que presumir, por aplicación expresa del artículo 358, que lo construido plantado o sembrado pertenece al dueño del suelo, existiendo un derecho de retención sobre la obra, plantación o siembra mientras no se compensen los gastos establecidos en los artículos 453 y 454 CC. Por ello, del montante cuantitativo de la indemnización a percibir por el dueño de los materiales habrá que deducir «los daños, menoscabos e inexistencias de elementos tenidos en cuenta» cuando se practicó la valoración pericial de lo que era objeto de accesión, pero que no subsistieran en el momento de su entrega a la actora, «conclusión no sólo racional atendido el principio jurídico de evitar un enriquecimiento injusto que informa en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de la accesión cuando concurre buena fe en el que ha operado sobre cosa ajena, sino, también, la que es procedente atendida la normativa reguladora del expresado instituto, pues asistido el que construyó de buena fe sobre cosa ajena del derecho de retención a que se contrae la preceptiva contenida en el artículo cuatrocientos cincuenta y tres del Código Civil y conservando la posesión de la cosa que no adquiere el propietario de la principal hasta que se consuma el derecho que ejercitó mediante la entrega material de la misma, la procedente aplicación de lo dispuesto en el artículo cuatrocientos cincuenta y ocho del citado Código, obliga a detraer, mediante una simple operación matemática, del montante de indemnización ijado en la sentencia lo que por las vicisitudes que sean no se entrega, pues conclusión contraria llevaría a la consecuencia absurda de que en los casos ordinarios de ediicación, plantación o siembra en suelo ajeno el dueño del terreno al que accede lo ediicado plantado o sembrado tuviera que abonar el valor de una siembra ya cosechada, de una plantación desaparecida por inclemencias climatológicas o de una ediicación totalmente arruinada por un seísmo», tal y como se airma en la STS de 6 de diciembre de 1985 (Tol 1736270). Además, el derecho a indemnización a favor del constructor del buena fe únicamente puede surgir una vez adquirida la propiedad por el dueño del suelo ya que, como maniiesta la STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1044134) el artículo 361 contiene implícito un requisito «…cual es el de que la construcción suponga un beneicio patrimonial para el dueño del terreno pues ello no ocurre cuando, como ahora sucede y no se discute, el titular dominical del suelo adquirió la propiedad, por título oneroso, cuando la obra se encontraba ya incorporada al mismo y, por tanto, su existencia ya se habría tenido en cuenta para establecer su prestación en el negocio de transmisión que en este caso fue concretamente
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ALBALADEJO, M., «Prólogo»… Vid. p. 11.