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EL FUTURO DE LAS POLÍTICAS SOCIALES DESDE EL NACIMIENTO HASTA LA SENECTUD LA MUJER COMO PROTAGONISTA

Directoras MARÍA CRESPO GARRIDO Mª FERNANDA MORETÓN SANZ

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant Humanidades publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com). Directores de la colección: JORDI GARCÉS FERRER Catedrático. Departamento de Trabajo Social y Servicios Sociales Universidad deValencia: Estudio General Mª CARMEN ALEMÁN BRACHO Catedrática de Trabajo Social y Servicios Sociales UNED

© TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-16349-00-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Resultado de los Proyectos de Investigación: patrocinado por el Instituto Franklin de la U.A.: “Economías de escala de las políticas sociales: Estados Unidos vs España y de las SUBVENCIONES DESTINADAS A LA REALIZACIÓN DE ACCIONES COMPLEMENTARIAS A LA INVESTIGACIÓN EN EL ÁMBITO UNIVERSITARIO PARA EL AÑO 2012. RESOLUCIÓN DE 14 DE DICIEMBRE DE 2012, DEL INSTITUTO DE LA MUJER y SOSTENIBILIDAD Y TENDENCIAS DE LOS SERVICIOS SOCIALES: SINERGIAS ENTRE JÓVENES Y MAYORES EN UNA RED DE VIVIENDAS INTERGENERACIONALES. UNED.VII CONVOCATORIA DE REDES DE INVESTIGACIÓN PARA LA INNOVACIÓN DOCENTE: DESARROLLO DE PROYECTOS PILOTO PARA LA ADAPTACIÓN DE LA DOCENCIA AL ESPACIO EUROPEO (CURSO 2012-13). RESOLUCIÓN BICI 1 DE JULIO 2013. Realizados por los Grupo de Investigación: consolidado CCSS2008/R04 de la UAH, “Perspectivas de futuro de las políticas de familia”, coordinado por la Dra. Dª María Crespo y el grupo de Investigación Consolidado G-85 S17, “Protección civil de la persona”, siendo Investigador responsable el Prof. Dr. D. Carlos Lasarte Álvarez, Catedrático de Derecho civil de la UNED.

Índice Prólogo.....................................................................................

PRESENTACIÓN MATRIMONIO Y DERECHO LA FAMILIA 0. LA DIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER........................ 21 Carlos Lasarte Álvarez

Catedrático y Director del Departamento de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia. Sumario: I. Introducción. II. La minusvaloración normativa del sexo femenino. III. La redacción originaria del Código Civil. IV. La Constitución de la Segunda República española. V. Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco. VI. La Constitución española de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria. VII. El bloque constitucional contemporáneo en Europa occidental. VIII. El reciente movimiento constitucional en Europa oriental. IX. Consideraciones finales

BLOQUE I. FAMILIA, EDUCACIÓN Y ACCESO AL EMPLEO 1. EL ROL DE LAS ABUELAS EN EL CUIDADO Y EDUCACIÓN DE LOS NIETOS EN LA SOCIEDAD ACTUAL.................................. 39 Isaac Ravetllat Ballesté

Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y Secretario General de la Asociación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (ADDIA)

Sumario: I. Introducción. II. Algunos datos estadísticos: radiografía de una realidad: 1. Dificultades en la medición del verdadero nivel de bienestar de la infancia y las familias. 2. Abuelas que atienden a nietos. El redescubrimiento de una figura. 3.Variables que vienen a condicionar el tipo de contacto existente entre abuelos y nietos. III. LÍneas de conflicto entre abuelos y progenitores: 1. Ideas generales. 2. Aspectos educativos. 3. La sobreprotección. 4. Atribución de la autoridad. 5. Obligaciones y límites. 6. El cuidado habitual. 7. Abuelos/as-padres/madres. IV. La interrupción forzada de las relaciones abuelos-nietos: 1. Por diferencias personales entre abuelos/as y progenitores de los/as niños/as. 2. Por ruptura del matrimonio o pareja de hecho de los progenitores. 3. Por fallecimiento de uno de los progenitores. V. Bibliografía.

2. GASTO PÚBLICO Y EFICIENCIA: AYUDAS PÚBLICAS POSITIVAS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR, PERSPECTIVA SOCIOECONÓMICA Y FISCAL................................... 61 María Crespo Garrido Profesora Titular de Hacienda Pública Universidad de Alcalá

Sumario: I. Introducción. II. Panorámica de las mejores prácticas en materia de conciliación desde la perspectiva de la O.C.D.E. II. Eficiencia y resultados de las políticas públicas de conciliación. 1. Situación de la fecundidad en los países occidentales. 2. Fertilidad y acceso al empleo. 3.3. Número ideal de hijos. 4. Gasto público y familia. IV. La educación a debate: resultados y propuestas de

Índice carácter redistributivo. 1. Opinión de los españoles sobre el gasto en educación. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.VII. Anexos

3. CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL Y FAMILIAR EN EL SIGLO XXI: EMPRESAS FAMILIARMENTE RESPONSABLES.......... 81 Nieves Alarcón Castellanos.

Doctora en Economía. Profesora de Economía en los grados de Derecho y ADE en el Centro Universitario Villanueva, Centro Superior Adscrito a la U.C.M.

Sumario: I. Introducción. II. Premio empresa flexible. III. Modelo EFR. IV. Índice EFREI. V. Por qué la empresa debe facilitar la conciliación. VI. Panorama actual VII.Cambio en la visión de la responsabilidad social empresarial. VIII Ejemplos de medidas conciliadoras. XI. Conclusiones. X. Bibliografía.

4. El reto de conseguir educar rectamente en una sociedad con grandes desigualdades sociales. Situación de las mujeres........... 101 María Hdez-Sampelayo Matos Facultad de Educación y Ciencias Sociales Universidad Camilo José Cela

Sumario: I. Hombres y mujeres somos iguales y a la vez diferentes. II. La obligatoriedad de la enseñanza. 1. La naturalidad de las diferencias. 2. El problema cuando lo prioritario es “la norma” o el “nivel”. 3. La necesidad de graduar la escolaridad obligatoria. 4. Posibles formas educativas de abordar la complejidad provocada por la diversidad. III. El desafío intercultural de la educación. 1. Multiculturalismo e Interculturalismo, una prolongada polémica. 2. Enfoques teóricos del Interculturalismo. 3. Interculturalismo y Educación. IV. Bibliografía

5. Libertad matrimonial y proyecto de tipificación de los matrimonios forzosos......................................................................... 123 Encarnación Abad Arenas Personal de Investigación del Departamento de Derecho Civil de la UNED

Sumario: I. Planteamiento preliminar II. Matrimonios forzosos o matrimonios precoces: su equiparación en determinadas circunstancias 1. Cuestiones previas: marco teórico-jurídico 2. Los matrimonios forzados-precoces en España y su erradicación 3. La tipificación como delito de los matrimonios forzosos por el Código Penal español IV. Conclusiones reflexivas V. Bibliografía citada

6. Técnicas de reproducción asistida y limitación legal de la edad de maternidad...................................................................... 143 Francisco Javier Jiménez Muñoz

Profesor Contratado Doctor, Acreditado a Titular de Universidad Departamento de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

Sumario: I. Introducción. II. Las edades de consentimiento en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. III. La fijación de una edad máxima. IV. La cobertura por el sistema nacional de salud. V. Conclusiones. VI. Bibliografía

Índice

7. La utilidad del fondo de garantía del pago de alimentos............. 163 Carmen María Lázaro Palau Doctora en Derecho. Universitat Internacional Catalunya

Sumario: I. Introducción. II. Regulación normativa. III. Finalidad y naturaleza del Fondo. IV. Beneficiarios de la acción protectora. 1. Pensión fijada en resolución judicial. 2. Límite de ingresos de la unidad familiar. 3. Falta de pago de la pensión. 4. Reclamación previa ante el órgano jurisdiccional. V. Gestión y funcionamiento del Fondo. 1. Cuantía y duración del anticipo. 2. Subrogación, reembolso y reintegro. VI. Extinción del derecho al anticipo. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía

8. El principio de no discriminación por razón de edad en materia de adopción: a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (Sección 1ª) de 10 de junio de 2010... 185 Patricia López Peláez Profesora Titular de Derecho Civil UNED

Sumario: I. Planteamiento general. II. El tratamiento legal de la edad del adoptante en España: regulación vigente. III. La Sentencia del TEDH (Sección 1ª) de 10 de junio 2010. 1. Argumentos del Gobierno suizo. 2. Argumentos de la demandante. 3. Valoración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. IV. Conclusión

9. La determinación de la maternidad y paternidad. Una respuesta a la búsqueda de la identidad genética.................................... 207 Rosa Adela Leonsegui Guillot Mª Paz Pous de la Flor Profesoras Titulares de Universidad de Derecho Civil. UNED

Sumario: I. Planteamiento. II. Los procesos de determinación de la paternidad o maternidad. III. El principio de libre investigación de la paternidad y su posible colisión con ciertos derechos fundamentales: 1. La búsqueda de la verdad biológica y el derecho a la intimidad personal y a la integridad física y moral. IV. Reflexión. V. Bibliografía

10. Fundamentación jurídica de los puntos de encuentro familiar y el interés superior del menor................................................. 237 Rubén García del Vado Doctorando del Departamento de Derecho civil de la UNED Abogado

Sumario: I. Introducción. II. El derecho de los menores a estar, relacionarse y comunicarse con los progenitores y otros familiares. III. La razón de ser de los puntos de encuentro familiar: concepto y principios generales. IV. Fundamentos jurídicos de los puntos de encuentro familiar y su proliferación normativa. V. Reflexiones finales. V. Bibliografía.

11. Familia y relación hombre-mujer El desarrollo de una relación todavía in itinere......................... 263 Francesco Ruscello

Professore ordinario di Diritto privato Dipartimento di Scienze giuridiche Università degli Studi di Verona

Sumario: I. Los orígenes bíblicos de la relación hombre-mujer y la importancia de su investigación histórica. II La mujer: un “ángel de la vivienda sometido”. III. La repercusión del jusnaturalismo y de

Índice la ilustración. IV. La mujer en los primeros códigos europeos, en el código civil italiano del 1865 y en el código civil español del 1889. V. La mujer en el código civil italiano del 1942. Similitudes con respecto al Código civil español antes de las reformas de los años setenta y ochenta. VI. La mujer en la familia a la luz de la Constitución italiana del 1948. VII. La relación hombre-mujer en la reforma italiana del 1975. 8. Conclusiones.

BLOQUE II MUJER Y SALUD 12. La tutela della donna tra scelte politiche e principio di non discriminazione........................................................................ 285 Virginia Zambrano Catedrática de Derecho Comparado Universidad de Salerno

Sommario: I. Scelte politiche e principio di non discriminazione. II. Il ruolo dei generi e l’opposizione tra famiglia e mercato. III. Unione europea e principio di eguaglianza IV. Le politiche europee e l’eguaglianza fra uomini e donne. V. Considerazioni conclusive.

13. Políticas legislativas en el ámbito de la contratación del seguro: igualdad y dependencia......................................................... 315 Bárbara de la Vega Justribó

Profesora Ayudante Doctora (Acreditada Titular) de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid

Sumario: I. Introducción. II. La igualdad como principio fundamental. III. La discriminación por razón de sexo en la determinación de la prima del contrato de seguro IV. La jurisprudencia del TJUE relativa a la relación entre la discriminación por razón de sexo y el contrato de seguro. V. Conclusión. VI. Bibliografía

14. Apuntes sobre la perspectiva de género ante el derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia................ 343 Mª Fernanda Moretón Sanz Profesora Contratada doctora (Acreditada TU)

15. Agreal® y menopausia: cuestiones de responsabilidad civil farmacéutica............................................................................. 353 Araceli Donado Vara Profesora Contratada Doctora Departamento de Derecho Civil (UNED)

Sumario: I. Introducción: El caso del medicamento agreal® desde su comercialización hasta su retirada; II. Cuestiones controvertidas y soluciones jurisprudenciales: 1. Las Sentencias del Tribunal Supremo sobre el caso Agreal®: A. La STS de 17 de junio de 2011; B. La STS de 28 de mayo de 2012; C. La STS de 6 de junio de 2012; D. La STS de 25 de marzo de 2013; E. La STS de 18 de junio de 2013; III. Conclusiones, IV. Bibliografía citada.

Índice

16. Sensibilización de género en las políticas de seguridad y salud laboral................................................................................. 377 Mª Inmaculada López Núñez

Profesora Titular de Psicología Diferencial y del Trabajo. Facultad de Psicología. Universidad Complutense de Madrid

Sumario: I. Introducción. II. Diferencias de género en el ámbito Laboral. 1. Segregación en función del género en el trabajo. 2. Segregación en función del género en el hogar. III. Evaluación sensible al género: evaluar la exposición real de las trabajadoras. IV. Sensibilidad con respecto al género e integración. V. Aplicación de un enfoque sensible al género en las intervenciones en el lugar de trabajo. 1. Aspectos clave de una evaluación de riesgos sensible a los géneros. A) Identificación de riesgos. B) Aplicación de soluciones. C) Control y análisis de riesgos. D) Medidas generales. VI. Recomendaciones y buenas prácticas. VII. Referencias bibliográficas

17. La prueba y el quantum del resarcimiento del daño a la salud de la mujer................................................................................ 397 Inmaculada Vivas-Tesón Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Sumario: I. Cuestiones previas sobre el resarcimiento del daño médico. II. Justificación del estudio sobre la mujer como paciente. III. Cuantificación económica del daño a la salud de la mujer. 1. Infección hospitalaria contraída en el curso o con carácter posterior a una intervención quirúrgica. 2. Errores médicos. En particular, los casos de wrongful life, wrongful birth y wrongful conception. 3. Secuelas de operaciones fallidas de cirugía estética. IV. Reseña bibliográfica.

BLOQUE III VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES 18. Incidencia de la violencia de género en la Jurisdicción matrimonial civil............................................................................... 427 Sonia Calaza López Profesora titular de Derecho procesal Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sumario: I. Introducción. II. Jurisdicción matrimonial civil. III. Jurisdicción matrimonial penal. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

19. Los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual................ 459 Silvia Valmaña Ochaita Profesora Titular de Derecho Penal UCLM

Sumario: I. Introducción. II. La agresión sexual. III. El abuso sexual. IV. EL Acoso sexual. V. Conclusiones. VI. Bibliografía

PRÓLOGO Me resulta muy grato presentar a los lectores este libro, que examina los profundos cambios que se han producido en múltiples aspectos de la sociedad en los que la mujer es o bien protagonista o bien destinataria, pero en todo caso implicada principal. Si, además, las aportaciones de la obra son de incuestionable calidad como comprobará el lector, se comprenderá la profunda satisfacción y responsabilidad que se me ha concedido al solicitarme escribir el Prólogo. Y mi deseo e invitación para que el lector se sumerja de inmediato en su contenido. Escribir el prólogo me otorga el privilegio de acceder a su contenido antes que cualquier otro lector. Y se trata en efecto de un excelente libro que es necesario leer con detenimiento. Sus credenciales son óptimas. La obra agrupa colaboraciones procedentes de personas de acreditada experiencia en la materia que abordan, con calidad y, además, con innegable utilidad. Y una de las muchas cosas que tienen en común sus autores es que abordan cuestiones importantes, para el mundo contemporáneo. Es innegable que la literatura de estudios sobre la mujer, como en algunas otras especialidades, es difícil su seguimiento por su extraordinaria abundancia. Pero este libro debe destacarse por sus propios méritos. Ya el índice nos evidencia sobre una de las muchas cualidades de la presente obra. Destaca de manera notoria porque contiene muy específicas y destacadas características que acreditan su buena factura y su utilidad. Y tres aspectos de su contenido debo destacar de inmediato al lector. Ante todo este libro, cuyas páginas abre tiene una valiosa y útil característica y es su globalidad. No se trata del análisis de un aspecto particular, sino que nos ofrece una perspectiva multidimensional, de la dinámica situación de los problemas y situaciones contemporáneas que afectan a la mujer. Y es esta globalidad la que nos

Carmen Alemán Bracho

permite conocer los problemas concretos, en un escenario de su totalidad. El propio estudio inicial, del Profesor Lasarte, constituye un excelente ejemplo al ofrecernos —desde su privilegiada atalaya del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España— la evolución del tratamiento jurídico de la mujer en el ordenamiento jurídico, desde la secular discriminación a la equiparación gracias a la Constitución de 1978 en España, y asomándose a las tendencias europeas en la misma dirección. El acierto en el análisis global refleja la consideración, también multidimensional, de la propia realidad. Desde el análisis de la dimensión jurídica, la obra nos ofrece la posibilidad de analizar los problemas más vivos y las cuestiones abiertas que con tanta frecuencia saltan a los medios de comunicación. Un segundo rasgo a resaltar es que la obra analiza las políticas sociales desde una perspectiva multidisciplinar, como es la propia realidad. Los estudiosos nos especializamos en una u otra dimensión concreta, pero la realidad integra todas ellas, no la vivimos especializada. Por eso este estudio aborda tanto las necesidades surgidas entre la población joven, como puede ser el reto de la conciliación entre vida laboral y familiar, o la necesidad de recuperar la dignificación de la mujer desde una perspectiva jurídica y, especialmente, en los casos de maltrato doméstico, así como también se aborda la necesidad de eliminación de las desigualdades sociales entre varones y mujeres. En el proceso de solidaridad intergeneracional, el papel de las abuelas adquiere especial protagonismo pues en la práctica son quienes, con su dedicación, facilitan la conciliación de vida laboral y familiar de sus hijos. Este primer bloque, dedicado a la familia aborda una realidad, no muy frecuente pero sí muy grave de las sociedades actuales, como son los matrimonios forzosos así como también el problema de la determinación de la maternidad y la paternidad, sobreponiendo en todo caso el interés del menor, tanto en los casos de separación, en cuyo caso se estudia la utilidad del fondo de garantía del pago de alimentos, como en materia de adopción. La perspectiva internacional la trata el profesor Ruscello, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Verona.

Prólogo

En un segundo bloque temático se aborda el papel de la mujer y, concretamente, las diferentes medidas que pueden y deben adoptarse para garantizar su salud, tanto desde la perspectiva de la contratación laboral y las consecuencias que ésta puede tener en la contratación de un seguro, como la necesidad de inculcar una cultura social de sensibilización a través de políticas de seguridad y salud laboral. Se tratan también aspectos relacionados con el derecho de ciudadanía en el tratamiento de personas en situación de dependencia. Este apartado analiza dos aspectos muy concretos de la salud de las mujeres, como es la responsabilidad civil farmacéutica derivada de la utilización de algún medicamento, que fue retirado del mercado, así como el resarcimiento del daño causado a las mujeres como consecuencia de ciertos errores médicos. La obra finaliza analizando una de las lacras más indignas de la sociedad del siglo XXI, como es la violencia sufrida por las mujeres por parte de sus compañeros. La violencia contra las mujeres se aborda tanto desde la óptica del Código penal como desde la jurisdicción civil. Pero debo señalar, en tercer lugar, que todas estas aportaciones se nos ofrecen escritas con cuidado rigor pero con la claridad que la hace accesible a cualquier lector sin necesidad de ser especialista en su contenido. Si, como tantas veces se ha repetido, la claridad es la elegancia del escritor, desde luego estamos ante una obra que así lo acredita. Naturalmente nada es fruto del azar. Y es imprescindible destacar el decisivo papel desempeñado por las editoras de esta obra. Dos profesoras con una seria carrera universitaria, María Crespo y Mª Fernanda Moretón, de las Universidades de Alcalá de Henares y de la UNED, han sido las artífices de llevar a la realidad este valioso proyecto, al que como lectora es de justicia felicitar y agradecer. Nos entregan un libro estimulante intelectualmente, que abre cuestiones y nos plantea interrogantes. No es un recetario de respuestas —tarea que corresponde articular a cada uno en función de nuestras propias y heterogéneas convicciones—. Lo que el esfuerzo de estos investigadores ofrecen al lector es un análisis riguroso de

Carmen Alemán Bracho

las más importantes cuestiones abiertas hoy a la reflexión y debate que, gracias a esta obra podremos hacer con la información y el rigor que exigen la magnitud y alcance de los problemas planteados en esta segunda década del siglo XXI. No puedo ocultar mi gratitud por su resultado y el privilegio de haber sido la primera lectora de este excelente libro. Carmen Alemán Bracho Catedrática de Política Social y Servicios Sociales, UNED

PRESENTACIÓN MATRIMONIO Y DERECHO LA FAMILIA

La dignificación jurídica de la mujer Carlos Lasarte

Catedrático y Director del Departamento de Derecho Civil Universidad Nacional de Educación a Distancia (Madrid)1 Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación Presidente de IDADFE2

SUMARIO: I. Introducción II. La minusvaloración normativa del sexo femenino. III. La redacción originaria del Código Civil. IV. La Constitución de la Segunda República española. V. Las coyunturales reformas durante el régimen del general Franco. VI. La Constitución española de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria. VII. El bloque constitucional contemporáneo en Europa occidental. VIII. El reciente movimiento constitucional en Europa oriental. IX. Consideraciones finales

I. INTRODUCCIÓN En esta obra colectiva me corresponde realizar una visión general sobre los parámetros normativos relativos a la contemplación por parte del ordenamiento jurídico de la capacidad de la mujer, cuestión que hace ahora exactamente treinta años, siendo ya Catedrático y, circunstancialmente, Secretario General de la Universidad de Sevilla, tuve ocasión de afrontar por primera vez en un artículo en La Ley que mereció una cierta resonancia por resaltar la equiparación entre hombre y mujer en la entonces reciente Constitución democrática de 19783. 1

Cfr. www.uned.es Cualesquiera observaciones, comentarios o críticas pueden dirigirse al autor mediante correo electrónico: clasarte@estudiogranvia.es o clasarte@der.uned.es Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España: www. idadfe.es Lasarte Álvarez, C., La equiparación entre hombre y mujer en la Constitución, La Ley, 1983, 1125 ss. Para la bibliografía reciente, dada la estricta limitación de espacio impuesta a este ensayo, remitimos con carácter general a la incorpo-

Carlos Lasarte Álvarez

Retomo, pues, ahora el tema. Lo hago con una cierta tristeza y, al mismo tiempo, con rabia enfebrecida frente a una situación tan injusta de subordinación y sumisión de la mujer respecto del hombre, como la sufrida durante siglos por nuestras ascendientes (madres, abuelas y tatarabuelas) y que debería avergonzarnos a todos los varones sin excepción. Con mayor tristeza aún cuando resulta que todavía en la segunda década del siglo XXI la animalesca brutalidad masculina de tantos de nuestros congéneres acaban por confundir el amor y las pasiones carnales con la determinación de acabar con la vida de sus parejas o exparejas, a razón de una muerte femenina por semana, año tras año… cuando creíamos que ya estábamos inmersos de lleno en la modernidad y que habíamos alcanzado altas cotas de democracia política y familiar. Pero tales circunstancias, dramáticas y abominables sin duda, no pueden hacernos desfallecer, sino al contrario insistir en el empeño o compromiso de defender algo tan obvio como que el sexo o la inclinación sexual de las personas no puede determinar diferencia alguna en cuanto a capacidad formal y real de actuar en el ámbito familiar o en el tráfico jurídico. De ahí que, aunque presionado por el calendario, haya aceptado enjaretar estas páginas, para aportar, una vez más, un grano de arena a lo que —a mi entender— habría de considerarse el debido raciocinio y el correcto entendimiento de la materia.

II. LA MINUSVALORACIÓN NORMATIVA DEL SEXO FEMENINO El sexo ha sido considerado tradicionalmente, en las exposiciones propias del Derecho privado, como una de las causas modificativas de la capacidad de obrar, pero —claro es— sólo en el sentido de que las diferencias existentes entre hombre y mujer hacían rada a los distintos capítulos de nuestros Principios de Derecho Civil, particularmente, del tomo primero Parte General y Derecho de la Persona, 19ª ed., Madrid, M. Pons, 2013.

La dignificación jurídica de la mujer

aconsejable restringir la libre iniciativa de esta última. De ahí la redacción o rúbrica del presente epígrafe, pues el sexo masculino, por descontado, nunca ha supuesto históricamente restricción alguna de las posibles actividades del hombre, ya en el campo de las relaciones familiares, ya en las comerciales, ya en la detentación de cargos políticos o, sencillamente, administrativos. Siendo cierto e innegable que entre hombre y mujer existen diferencias, algunas tan ostensibles como las características físicas, que generan precisamente la atracción de un sexo por el otro, que dichas diferencias hayan de acarrear una capacidad diferente es cuestión más que discutible, por mucho que, todavía hoy, existan partidarios de la diferenciación de funciones a desplegar en la sociedad por la mujer y por el hombre. La gran mayoría pensamos hoy que el hombre y la mujer, hablando naturalmente en términos generales, son diferentes; pero no jerarquizables, de forma tal que haya que atribuir la capacidad de decisión y la fortaleza al hombre, mientras que de la mujer deban predicarse la pusilanimidad y la sumisión. Por lo común, se acepta que la diferenciación de funciones que todavía se da entre hombre y mujer en algunos (o, quizá, en demasiados) aspectos, se debe más a factores educativos y a prejuicios, transmitidos de generación en generación y sólo contestados en los últimos tiempos, que a una verdadera diferencia de aptitud y capacidad psicofísicas para desarrollar cualquier función en la sociedad. Por lo demás, los más recientes muestreos y estudios abonan la tesis aquí defendida de que —en igualdad de condiciones de educación y aprendizaje y si el contexto general no fuera masculinizante (o, directamente, “machista”, para quien lo prefiera)— la mujer no demuestra mayor torpeza que el hombre en ligar dos arterias o mayor aprensión en decidirse a conducir un automóvil o un autobús. Y, según el viejo refrán, “obras son amores y no buenas razones”. No obstante, el enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos y siglos, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa y detallada consideración por las normas jurídicas.

Carlos Lasarte Álvarez

III. LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL La redacción originaria del Código Civil español de 1889, sin lugar a duda alguna, se asentaba en una concepción masculinizante de la vida: la mayoría de edad, por ejemplo, se adquiría, entonces a los veintitrés años; no obstante, las hijas de familia no podían abandonar la casa paterna hasta los veinticinco años, salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en convento. Más desolador aún era el panorama de la mujer casada, al quedar sometida a la autoridad marital (art. 57 CC), y estar obligada a seguir necesariamente el domicilio y la nacionalidad del marido (arts. 58 y 21 CC). Asimismo necesitaba la licencia del marido para los actos más diversos, incluso para aceptar una herencia que a ella hubiera correspondido (art. 1.263.3 CC) o para poder ejercer el comercio (arts. 6 a 9 CCom). Se encontraba igualmente marginada en la administración y disposición de los bienes matrimoniales, quedando dicha esfera reservada a la iniciativa del marido; la titularidad de la patria potestad correspondía igualmente al marido y, sólo en su defecto, a la mujer (art. 154 CC); quien, además, no podía ser siquiera tutora (art. 237.1 CC), etcétera, pues naturalmente carece de sentido ofrecer una visión detallada de tales parámetros normativos.

IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA SEGUNDA REPÚBLICA ESPAÑOLA La situación permanece invariable, durante casi medio siglo, hasta la publicación de la Constitución de la Segunda República española de 9 de diciembre de 1931. En ella se da un giro verdaderamente copernicano y se sienta como principio a desarrollar la igualdad entre ambos sexos, siendo objeto de consideración expresa en diversos artículos de la Constitución citada.

La dignificación jurídica de la mujer

Así, como declaración general, se establecía en el artículo 25 que el sexo no podía ser fundamento de ningún privilegio jurídico; al mismo tiempo que se consideraban ciertos aspectos particulares: la regulación del trabajo femenino y la protección a la maternidad (art. 46); la afirmación de que el matrimonio se fundaba en la igualdad de sexos (art. 43) y la admisibilidad a los empleos y cargos públicos de todos los españoles, según mérito y capacidad y sin distinción de sexo (art. 40). Por obvias razones cronológicas, no fue mucho lo que pudo hacer la República en desarrollo de tales preceptos constitucionales, si bien el último de los artículos citados constituyó el punto de partida para establecer, con inusitada rapidez en aquel entonces, a través de diversos Decretos, algunas conquistas parciales para la mujer (por muy nimias que hoy día parezcan): que pudiera presentarse a las oposiciones a Notarías y Registros (29 de abril de 1931), a los Cuerpos Técnicos de Prisiones (29 de octubre de 1931), a las Secretarías de los Tribunales de Justicia (19 de mayo de 1932), que pudiera ejercer libremente la profesión de Procurador de los Tribunales, etcétera.

V. LAS COYUNTURALES REFORMAS DURANTE EL RÉGIMEN DEL GENERAL FRANCO Ya antes de la caída de la República, el entonces llamado Nuevo Estado, situándose en una actitud patriarcal y paternalista, declaraba en el Fuero del Trabajo (9 de marzo de 1938, dictado pues —obsérvese— en plena guerra civil) que el Estado “prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres y niños, regulará el trabajo a domicilio y liberará a la mujer del taller y de la fábrica” (párr. II-1, al final); con la finalidad de reducir a la mujer a un rol claramente doméstico que, de acuerdo con las premisas ideológicas del Movimiento Nacional, se consideraba como el natural y conveniente para el sexo femenino. Algunos años después, en el Fuero de los Españoles (17 de julio de 1945) se afirmaba ya que “la ley ampara por igual el derecho de

Carlos Lasarte Álvarez

todos los españoles, sin preferencias de clases ni acepción de personas” (art. 3.o); pero atiéndase a que, curiosamente, no se hacía mención expresa del sexo como condición intrascendente para fijar la capacidad de las personas, por lo que la omisión asume o implica una consecuencia directa sobre la posición continuista respecto de la subordinación de la mujer. Por otra parte, el desarrollo legislativo posterior demuestra bien a las claras que no se estaba sentando en la “Ley fundamental” estudiada el principio de equiparación entre ambos sexos. Las circunstancias sociológicas de los años posteriores determinaron, sin embargo, un cambio de actitud en las instancias gubernamentales que, lenta y perezosamente, se va traduciendo en normas legales tendentes a abolir las discriminaciones más evidentes e irritantes entre hombre y mujer. A ello coadyuvan tanto fenómenos de índole muy general y, por ende, difíciles de caracterizar a vuelapluma (una sociedad que, una vez superada la segunda guerra mundial, vive intensamente, con menos prejuicios sociales, y que nos conquista a través de los mercados internacionales y, sobre todo, a causa de la entrada masiva del turismo); cuanto el despegue económico que se deja denotar en España a la altura de los años sesenta del siglo XX (con una década de retraso, al menos, en comparación con el resto de Europa) y que genera el inicio de la integración masiva de la mujer en el mundo laboral y profesional, en parte porque los sectores más progresistas y emprendedores de la sociedad así lo reclaman y, en parte, por necesidades endógenas del propio sistema económico, que requiere un mayor número de intermediarios económicos y mano de obra, sin excluir la aportación femenina. En dicha línea, ya a partir de los últimos años de la década de los cincuenta, el ordenamiento jurídico español se va incrementando con nuevas disposiciones legales que tienen por objeto sentar las bases de una tendencial equiparación entre varón y mujer, de una parte y, de otra, en el ámbito familiar, entre marido y mujer.