LA CLÁUSULA ANTIDISCRIMINATORIA EN EL DERECHO DE ACCESO AL EMPLEO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añon Roig
Javier De Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Jose Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López Y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Martha Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasola Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomas Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomas S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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Comité Editorial
Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac
Director de la colección
Eber Omar Betanzos Torres
LA CLÁUSULA ANTIDISCRIMINATORIA EN EL DERECHO DE ACCESO AL EMPLEO
Juana María Peña Lara
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2021
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© Juana María Peña Lara
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A Juan y María Esther, mis padres A Zarah, mi sobrina
AGRADECIMIENTOS Hace algún tiempo inicié un proyecto muy significativo, sabía que se trataba de un compromiso que demandaría tiempo, disciplina, constancia y paciencia. Así fue, pero en el recorrido a la construcción de la tesis doctoral no estuve sola, aquellas condiciones pude sortearlas gracias a la presencia y solidaridad de personas muy especiales, en este segmento quiero referirme a algunas de estas personas, con un invariable sentimiento de gratitud, y digo solo algunas porque en este espacio no alcanzaría a mencionarlas a todas, pero cada persona que me manifestó su apoyo, de muy diversas maneras, sabe que forma parte del resultado. Quiero iniciar este apartado agradeciendo a mi familia. Mis padres, Juan y María Esther, artífices, en gran medida, de la conclusión este trabajo, su ánimo y entusiasmo fueron determinantes cada día, sobre todo en momentos de cansancio y confusión — los hubo y muchos—, su amor y confianza los transformaron en oportunidades, experiencias y fortaleza, recordándome siempre el propósito de la tarea. Dedicarles este ejercicio es la ocasión propicia para reiterarles lo mucho que los amo, pues ellos saben lo que representa la concreción de este esfuerzo. Por supuesto a Mely, mi hermana, mi cómplice en la infancia y mi mejor amiga en el presente, su cariño y compañía es motivo de muchas de mis más grandes alegrías, hemos compartido tantas cosas y este ejercicio no es la excepción, también a Antonio, su esposo, quien se ha sumado a los afectos de mi corazón. Gracias por escucharme y ser pacientes, especialmente pacientes, porque nuestras charlas sobre el tema fueron muy recurrentes y siempre abonaron con densidad al desarrollo de mi trabajo. Desde luego, gracias a Zarah, mi sobrina, quien llegó a casa justo en el momento en que cursaba el Doctorado y con quien no solamente me siento en deuda, estoy en deuda, sí, le debo muchos momentos de diversión y de travesuras; ella en cambio me obsequia cada día su sonrisa maravillosa y su algarabía, regalos sin iguales
para mi entendimiento, algún día ella leerá estas líneas y sabrá todo lo que con ellas le quiero transmitir. Principalmente quiero agradecer al Dr. Juan Pablo Pampillo Baliño, Director del Programa de Doctorado en Derecho Constitucional en el contexto de la Globalización de la Universidad Autónoma del Noreste, excepcional jurista y extraordinario ser humano, no solo por sus magníficas cátedras, no solo por gran liderazgo y visión para dirigir el Programa, sino por su bondad y su perseverancia en cada participante del Doctorado, en particular, gracias por atender siempre mis dudas con la gentileza, la pasibilidad y la empatía que caracterizan sus palabras, y por su confianza en los contenidos del presente documento al encausar su publicación, no tengo expresiones suficientemente elocuentes para manifestarle mi gratitud y profunda admiración. A la Dra. Loretta Ortiz Alfh, directora de la tesis doctoral, gracias por su tiempo e interés para leer y retroalimentar mis avances; siempre amable, siempre precisa, siempre presente, siempre generosa, desde el primer día. La vida en ocasiones muy especiales nos acerca a personas tan sorprendentes que nos impactan para siempre, la Dra. Loreta es de estas personas. Recuerdo el día que le envié el borrador del primer capítulo, esperaba con gran inquietud sus comentarios, en su respuesta ella me dijo: “no tienes un capítulo, tienes dos capítulos”, y me auxilió en la restructura; si bien ya me sentía respaldada académicamente, ese día me sentí realmente acompañada en tan significativo proceso, lo cual abonó grandemente al desarrollo integral de la investigación. A quien también sabe de esta labor desde el inicio, al Dr. Santiago Botero Gómez, destacado abogado y un fiel referente del significado de la palabra congruencia, a quien conocí durante el curso del Doctorado. Tengo en mi mente aquella ocasión en la que nos compartió su experiencia en la elaboración de su tesis doctoral, su pasión por la investigación se apreciaba evidente, después lo constaté, pues desde la formulación del Protocolo de Investigación, y como profesor de la materia de metodología de la investigación, sus asesorías y su involucramiento en los avances siempre fue más
allá de un compromiso institucional. A partir de ahí y hasta lograr la versión editable de mi tesis doctoral, siempre estuvo disponible y atento a leer, reflexionar y comentar todo lo que le enviaba, gracias por sus enseñanzas, académicas y humanas, particularmente por su ejemplo y por el tiempo que inmerecidamente me ha dedicado. Al Dr. Eber Omar Betanzos Torres, por su consideración que es imprescindible a la edición del presente trabajo. No puedo dejar de hacer mención a otra actividad que disfruto enormemente: la docencia. En el proceso reseñado si algo nutrió mi mente y mi corazón fue dicha actividad, por ello, gracias a mis alumnos y alumnas de la Universidad La Salle Saltillo, por hacer el camino más venturoso. Y algo fundamental, el contenido de las próximas páginas no sería posible sin el catálogo de textos a los que accedí; a cada persona que conocí en las bibliotecas que recorrí, mi gratitud, no solo por facilitarme cada libro que con su colaboración pasó por mis manos, sino también por las muestras de comprensión que recibí en las continuas búsquedas, sin su ayuda no habría logrado acercarme a la enriquecida y amplia lista de bibliografía que recopilé. Finalmente, desde el inicio y ahora, más que antes, al concretar la labor que me planteé, mi mayor aspiración es que las siguientes páginas sirvan de consulta, también sean de utilidad y de algún modo coadyuven, de vez en vez, a la búsqueda de la realización de la no discriminación y del derecho al trabajo.
ÍNDICE Agradecimientos...............................................................................................13 Abreviaturas.....................................................................................................25 Presentación.....................................................................................................27 Prólogo............................................................................................................31 Introducción.....................................................................................................35
PARTE I MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CAPÍTULO 1 PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN 1. MARCO CONCEPTUAL DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN.............................................. 49 1.1. Igualdad............................................................................................... 51 1.1.1. Igualdad formal................................................................................ 72 1.1.1.1. Igualdad en la ley........................................................................ 73 1.1.1.2. Igualdad ante la ley..................................................................... 77 1.1.2. Igualdad material............................................................................. 80 1.2. Discriminación..................................................................................... 84 1.2.1. Discriminación directa...................................................................... 88 1.2.2. Discriminación indirecta................................................................... 97 1.3. Acciones positivas o afirmativas......................................................... 103 1.3.1. El origen y justificación de las acciones positivas............................ 104
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1.3.2. Concepto y contenido..................................................................... 109 1.3.3. Legitimidad.................................................................................... 115 1.3.4. Sus características........................................................................... 117
CAPÍTULO 2 MARCO LEGAL DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 2. MARCO JURÍDICO DE LA NO DISCRIMINACIÓN Y DE LA IGUALDAD............................................................................. 123 2.1. Regulación internacional del derecho de igualdad y no discriminación............................................................................ 123 2.1.1. El derecho de igualdad y la prohibición de discriminación en la Declaración Universal y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos.................................................................... 125 2.1.2. Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales................................ 127 2.1.3. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer................................................. 130 2.1.4. Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.............................................. 131 2.1.5. La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad........................................................................... 132 2.1.6. Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.......................................................................... 133 2.1.7. Convenios de la Organización Internacional del Trabajo................ 134 2.2. Regulación nacional en materia del derecho de igualdad y no discriminación............................................................................ 137 2.2.1. Normas constitucionales................................................................ 137 2.2.1.1. Dignidad, igualdad y no discriminación.................................... 138 2.2.1.2. Libertad, igualdad y no discriminación..................................... 154 2.2.1.3. Los principios de igualdad y de prohibición de discriminación...................................................................... 164
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2.2.2. Régimen Federal............................................................................. 170 2.2.2.1. Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación............ 170 2.2.2.2. Igualdad y no discriminación en la Ley Federal del Trabajo......................................................... 174 2.2.2.3. Código Penal Federal y la no discriminación............................. 179 2.2.2.4. Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres........... 183 2.2.2.5. Plan Nacional de Desarrollo..................................................... 186 2.2.2.6. Norma Mexicana en Igualdad Laboral y No Discriminación NMX-R-25-SCFI-2015........................... 188
PARTE II NO DISCRIMINACIÓN Y DERECHO AL TRABAJO CAPÍTULO 3 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL 3.1. El derecho al trabajo y la no discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos............................. 195 3.1.1. El derecho individual al trabajo en los instrumentos del sistema universal y regional...................................................... 195 3.1.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos..................... 201 3.1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos................... 204 3.1.1.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.............................................................................. 206 3.1.1.3.1. Observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales................... 207 3.1.1.3.2. Observación General No. 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales................... 211 3.1.1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial........................................ 212
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3.1.1.5. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.......................... 215 3.1.1.6. El derecho individual al trabajo en los instrumentos del sistema regional........................................ 219 3. 2. El derecho al trabajo como derecho fundamental en el sistema jurídico mexicano.............................................................. 223 3.2.1. Su constitucionalización................................................................. 223 3.2.2. Arquetipo de los derechos sociales.................................................. 228 3.2.3. Contenido o núcleo esencial del derecho al trabajo........................ 242 3.3. El alcance constitucional, normativo y jurisprudencial del derecho al trabajo en la actualidad.................................................... 258
PARTE III EFICACIA DE LA CLÁUSULA ANTIDISCRIMINATORIA CAPÍTULO 4 DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO Y CONDICIONES DE TRABAJO. ÁMBITO SUSTANTIVO 4.1. El derecho al empleo en las etapas previas al contrato de trabajo...... 271 4.2. La construcción del juicio de discriminación...................................... 277 4.2.1. Categorías sospechosas. Concepto y origen.................................... 277 4.2.2. Configuración de las categorías sospechosas................................... 282 4.2.3. Carácter abierto de las cláusulas antidiscriminatorias..................... 287 4.2.4. ¿Niveles de intensidad de protección de las categorías sospechosas?............................................................. 293 4.3. Juicio de igualdad ¿Test de proporcionalidad?................................... 296 4.4. El derecho a la no discriminación en el acceso al empleo y condiciones de trabajo.................................................................... 308 4.4.1. Medidas que no se consideran discriminatorias.............................. 308