Jesús Javier Herrera Gómez
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
JESÚS JAVIER HERRERA GÓMEZ
QUANTUM INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL
Esta obra esta enfocada a presentar los resultados de la investigación realizada sobre los criterios que para fijar el monto de la indemnización por daño moral siguen los jueces al momento de dictar sentencia. Se revisaron los antecedentes históricos de las disposiciones jurídicas que regulan el daño moral, las disposiciones vigentes, la jurisprudencia dictada por los tribunales del Poder Judicial Mexicano, sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunales españoles y tribunales mexicanos. Igualmente se analizó el debate legislativo que tuvo lugar antes de la entrada en vigor de las disposiciones legales que lo regula. De manera acuciosa se revisó la doctrina que sobre el daño moral y su cuantificación se ha vertido por los especialistas, así como la legislación correspondiente de España, Argentina, Texas, Francia, Nuevo León, Jalisco, Estado de México, así como de los demás Estados de la República Mexicana. La conclusión se enfoca en promover que el sistema jurídico mexicano permita que se abran las sentencias a efecto de que las experiencias de los juzgadores se puedan aprovechar como referencia, evitando con ello que en cada caso el juez se enfrente de manera aislada a la decisión. Este cambio implica reconocer la necesidad de incorporar nuestro sistema jurídico, al menos en ese aspecto, al conocido como common law que se basa en precedentes.
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QUANTUM INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
QUANTUM INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL
JESÚS JAVIER HERRERA GÓMEZ
Ciudad de México, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ “Obra financiada por recurso federal PROFOCIE 2015 de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua”.
© Jesús Javier Herrera Gómez
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-585-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
JESÚS JAVIER HERRERA GÓMEZ. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Maestro en Derecho Financiero por la Facultad de Derecho de la UACH. Maestro en Impuestos por la Facultad de Contaduría y Administración de la UACH. Especialista en Fiscal por la Facultad de Contaduría y Administración de la UACH. Diplomado en Empresas Públicas y Desarrollo del Instituto Internacional de Administración Pública de Francia. Diplomado en Estudios Superiores Especializados en Empresas Públicas por la Universidad de Paris XI. Licenciado en Derecho por la UNAM.
Este libro lo dedico de todo corazón a mi querida esposa Gloria Esperanza Rivera Pascual, y a mis hijas Mariana y Lorena, quienes me han honrado estudiando con ahínco sus carreras de psicología e ingeniería, respectivamente
Agradecimientos A la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, que puso al alcance el programa del Doctorado en Derecho, a la directora de mi tesis de doctorado, base de este libro Dra. Alicia Ramos Flores, así como a los maestros del doctorado que me enriquecieron con sus conocimientos, ellos fueron: Dr. Leoncio Lara Sáenz, Dr. Imer Benjamín Flores Mendoza, Dr. Oscar Cruz Barney, Dr. Enrique Cáceres Nieto, Dr. Carlos Silva Forné, Dr. Luís Raúl Guerrero Galván, Dra. Amalia Patricia Cobos Campos, Dr. Enrique Mauricio Padrón Innamorato, Mtra. Perla Yanet Rodríguez Domínguez. Igualmente compartieron durante el doctorado conocimientos y dudas enriquecedoras mis condiscípulos: Dr. Eduardo Medrano Flores, Mtro. Reyes Humberto De Las Casas Muñoz, Mtra. Lilia Lizeth Durán Nevárez, Mtro. Enrique Antonio Carrete Solís, Mtro. José Adán Faudoa Mendoza, Mtra. Martha Cecilia Zúñiga Rosas, Mtro. José Moriel Chávez, Mtro. Roberto Acosta, Dr. Cesar Rodríguez Chacón, quien incluso pacientemente me ayudó a formatear este libro.
INTRODUCCIÓN Esta investigación fue elaborada bajo el principio de revelación de las bases jurídicas que rigen la materia, lo cual en la actualidad no es tarea sencilla, toda vez que el derecho que rige no solo es el promulgado a través de órganos de difusión oficiales como el Diario Oficial de la Federación en donde se promulgan los actos públicos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, o del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en donde se publican las normas jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación. La investigación fue dividida en 8 capítulos: 1. Doctrina relativa al monto de la indemnización por daño moral; Capítulo 2. Evolución histórica de la normatividad sobre daño moral; Capítulo 3. Legislación comparada en materia de daño moral y su indemnización; Capítulo 4. Análisis de la legislación federal mexicana y del Distrito Federal relativa al daño moral y su indemnización; Capítulo 5. Análisis de la exposición de motivos a la reforma que introduce la nueva concepción del daño moral y sus alcances. Reforma del 31 de diciembre de 1982 a los artículos 1916 y 1916 bis del ahora Código Civil Federal; Capítulo 6. Análisis de la jurisprudencia mexicana en materia de daño moral y su indemnización; Capítulo 7. Análisis de sentencias en que se condena al pago de una indemnización por daño moral; 8. Análisis final; de la que se concluye que el monto de la indemnización por daño moral la decide el juez que conoce del juicio correspondiente ya que no existe una tarifa o baremo que sirva de referencia o guía al respecto. Este aspecto, que el juez fije la indemnización, es relevante para la ciencia del derecho en virtud a que los gobernados van a ser condenados al pago de una cantidad de dinero como indemnización del daño moral que causaron, en función del criterio del juez que decida el asunto y no en base a alguna ley, ya quien que determina la cantidad es el juez en su criterio, en su mutuo propio toda vez que no existe ley que le de el dato a fijar en la sentencia. El legislador le transfirió al juez tal potestad que no tiene parámetro, motivo por el cual se propone que se abran los expedientes y que las decisiones que vayan tomando los jueces sirvan para las venideras, es decir que se formen precedentes.
Introducción
La víctima de daño moral por principio tiene derecho a una indemnización. Dicha indemnización puede ser fijada convencionalmente entre las partes vinculadas o ser determinada en sentencia por un juez. El monto de la indemnización se convierte a partir de lo expuesto en los párrafos anteriores en el paradigma a resolver. Si la solución es convencional, las partes definen la manera como se indemnizará el daño moral. Si no hay arreglo entonces el juez debe fijar el monto de la indemnización. En ese momento el juzgador se enfrenta al problema del quantum indemnizatorio. En el protocolo de la investigación se fijó precisamente como problema el que se le presenta al juzgador al momento en el cual debe justipreciar el monto de la indemnización que recibirá la persona que sufrió daño inmaterial1 conocido como daño moral2. No existe un baremo3 que puedan seguir los jueces para determinar el monto de la indemnización por daño inmaterial o moral. Cabe destacar por otra parte, que como es de explorado derecho, cuando ocurren daños físicos estos son evaluables por peritos, sin que en esa evaluación puedan incluirse el valor sentimental o de apego de los propietarios sobre los bienes físicos dañados. Incluso los órganos del cuerpo humano son valorables en función del baremo contenido en la Tabla de valuación de incapacidades permanentes, al que se remite el artículo 514 de Ley Federal del Trabajo. Por otro lado que la pérdida de una persona, (muerte ocasionada por riesgo de trabajo), para los beneficiarios laborales está tasada en los artículos 501 y siguientes de la citada Ley Federal del Trabajo, el artículo 502 dispone:
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Así se define en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Así lo define en el artículo 1916 vigente del Código Civil Federal: “Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas”. Lista o repertorio de tarifas, segunda acepción aceptada en el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, 22ª edición.
Introducción
“Artículo 502.– En caso de muerte del trabajador, la indemnización que corresponda a las personas a que se refiere el artículo anterior será la cantidad equivalente al importe de cinco mil días de salario, sin deducir la indemnización que percibió el trabajador durante el tiempo en que estuvo sometido al régimen de incapacidad temporal”.
En materia civil según indica el artículo 1915 del Código Civil Federal: Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. Para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base el cuádruplo del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región y se extenderá al número de días que para cada una de las incapacidades mencionadas señala la Ley Federal del Trabajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de la víctima. Como puede observarse las disposiciones se refieren a cuestiones físicas, materiales, como es la vida, la salud, la integridad física, mientras que la indemnización por daño moral se refiere a cuestiones intangibles (morales) que no se aprecian por los sentidos. Incluso en la literatura se reconoce que una acusación falsa resulta perniciosa. La decisión judicial sobre el monto de la indemnización por daño moral la podemos encontrar en casos emblemáticos. Entre esas decisiones podemos encontrar el caso Rosendo Radilla Pacheco, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió, en la sentencia del 23 de noviembre de 2009, condenar al Estado Mexicano a pagarle a Rosendo Radilla Pacheco 80 mil dólares, y a cada uno de sus tres hijos la cantidad de 40 mil dólares4, por los sufrimientos causados y cambio de vida. “375. En atención a las indemnizaciones ordenadas por el Tribunal en otros casos sobre desapariciones forzadas de personas, en consideración de las circunstancias del presente caso, la entidad, carácter y gravedad de las violaciones cometidas, los sufrimientos ocasionados a las víctimas y el tratamiento que han recibido, el tiempo transcurrido desde que comenzó la desaparición, la denegación de justicia, así como el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial que sufrieron, la Corte estima pertinente fijar, en equidad, la cantidad de US $80,000.00 (ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de Rosendo Radilla Pacheco, como compensación por concepto de daño inmaterial. A su vez, por el mismo concepto, el Tribunal
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Introducción
Como se puede advertir, el monto de la condena no se sujetó a tarifa alguna, la cantidad bien pudo ser mayor o a una menor dado que no existe baremo o tabla en que apoyarse. Indica en la sentencia que existen precedentes de condenas de 30 mil dólares pero igualmente se quedan en el ámbito de la decisión discrecional. Cabe destacar por otro lado que en la sentencia del caso Rosendo Radilla Pacheco, se puede observar una problemática de anomia mayor de la que ocurre al interior del derecho mexicano, dado que aquí al menos contamos con que el juez debe tomar los cuatro elementos referenciales previstos en el artículo 1916 del Código Civil Federal5. En los Estados Unidos de Norte América tampoco existe una tabla o tarifa para determinar el monto de la llamada allá compensación por daños e indemnización punitiva. En el caso Fisher vs Carrousel Motor Hotel, 424 S. W. 2d 627 (Tex 1967), se fijó por el jurado una indemnización de $400.00 dólares USA por compensación de daños y de $500.00 dólares USA por daños punitivos, cantidades que pudieron ser diferentes a la sola discreción del propio jurado6. En España sucede lo mismo, el juzgador debe recurrir al fuero interno para determinar el monto de la indemnización. Por un contagio de hepatitis C, se le otorgó a la victima una indemnización por daño moral por 30 millones de pesetas7, la cantidad pudo haber sido cualquier otra. En general la atribución para fijar el monto de la indemnización por daño moral ha sido conferida por la ley al juez del litigio correspondiente. En el Código Civil Federal, artículo 19168 se establece que: fija en equidad la compensación de US $40,000.00 (cuarenta mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de los señores Tita Radilla Martínez, Andrea Radilla Martínez y Rosendo Radilla Martínez, cada uno, por este concepto”. 5 a)– Los derechos lesionados; b)– El grado de responsabilidad; c)– La situación económica del responsable, y la de la víctima; d)– Las demás circunstancias del caso. 6 HUDSON Jr., David L. The Handy Law Answer Book, Managing, Detroit, USA, 2010, pp. 310-311. El profesor Fisher fue maltratado con motivo de su raza por ser empleado del restaurante del hotel indicado. 7 TORRES MATEOS, Miguel Ángel, ERIVITI ORQUÍN, Elena, LÓPEZ GOÑI, Marta, JIMÉNEZ VIGIL, Ainhoa. Responsabilidad civil II, daños personales y quantum indemnizatorio, Thomson Aranzadi, Pamplona, España, 2007, pp. 238-239. 8 Artículo 1916, reformado el 31 de diciembre de 1982, según publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Introducción
“El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y de la víctima, así como las circunstancias del caso”. La atribución al juez para fijar el monto de la indemnización tomando como base los elementos aludidos en el inciso anterior ha sido adoptada por la mayoría de los congresos de las entidades federativas y el Distrito Federal de la Federación mexicana e incorporada a sus respectivos códigos civiles. Lo anterior se traduce en que no le toca a la parte agraviada demandar un monto líquido de indemnización, sino que su tarea se reduce a narrar en la demanda los hechos concerniente al ilícito de que fue víctima, la manera como tal ilícito afectó los bienes morales, aportar al juicio los medios de convicción correspondientes que prueben los hechos narrados y le permitan al juez apreciar los cuatro elementos a que se refiere el citado artículo 1916 del Código Civil Federal. El marco teórico del daño moral y su indemnización ha sido estudiado por innumerables juristas cuyas tesis se mencionan en el Capítulo 2, Doctrina sobre daño moral contenido en esta tesis. En el marco del derecho federal mexicano legislado, cabe destacar, que por daño moral se entiende, la afectación a los bienes morales de las personas que por naturaleza son intangibles, los cuales no se pesan, no se miden, no se tocan, no se escuchan, no se cuentan, pero sin embargo existen, tales como el honor, los sentimientos, el crédito, etc., todos ellos de apreciación subjetiva, de manera que su indemnización ya de suyo es discutible cuanto y más el monto de la indemnización que corresponda que además queda sujeta al criterio discrecional del juez del caso. Resulta por lo tanto de gran ayuda para comprender el fenómeno de la justipreciación del daño moral la doctrina sobre las facultades regladas y las facultades discrecionales de los jueces. El debate sobre las facultades del juez al dictar sentencia se asocia al debate sobre el derecho que rige, la pregunta sigue latente y por lo tanto la respuesta también. El debate sobre el derecho que rige nos obliga a escudriñar el pensamiento sobre el tema que además aborda las modalidades sobre el derecho que es y el derecho que debe ser.
Introducción
El derecho que es con base formalista reconocida por el Estado puede ser considerado como derecho de Estado. Este reconocimiento es sumamente importante para el derecho ya que gracias a ello las normas pueden ser formalmente coercitivas, es decir, el poder público incluso con fuerza pública apoyará su cumplimiento. No obstante lo indicado en el párrafo anterior parecería suficiente que el derecho esté reconocido por el Estado mediante la publicación respectiva en el medio de difusión oficial correspondiente. A esa formalidad se subordina la ley, los decretos, reglas, circulares, precedentes, jurisprudencia, quedando exceptuado de tal requisito los principios generales del derecho. De esta manera se advierte que los principios generales del derecho rigen aún cuando no estén específicamente reconocidos por el Estado ya que gozan de un reconocimiento de género por exclusión. Primero se aplica la ley o la interpretación jurídica y a falta de esta los principios generales del derecho, los cuales por su naturaleza no se encuentran formalmente definidos, es la doctrina la que da cuenta de ellos, por lo que podemos ver en ellos el vaso comunicador entre la doctrina y el orden jurídico reinante. Cabe destacar por otro lado que los principios generales del derecho pueden ser fuente de derecho formal general o derecho formal individualizado en actos jurídicos, actos administrativos o las sentencias. En el sistema jurídico mexicano artículos 1, 14, 133 constitucionales se reconoce como fuente general de derecho que sirve para dictar sentencias las leyes, la interpretación jurídica, los tratados internacionales, y los principios generales del derecho. No pasa desapercibido que se infiere que en la propia Constitución Federal se reconoce que son normas que rigen de manera general a los reglamentos emitidos por el Presidente de la República; otras leyes federales reconocen como derecho que rige de manera general a las circulares, reglas, decretos. La característica común de todas estas normas es su previa publicación oficial. Este debate ha sido materia de estudio por juristas de todas las épocas incluso vivos o recientemente desaparecidos. En el derecho anglosajón H. L. A. Hart, Julie Dickson, Joseph Raz, John Finnis, Ronald Dworkin, Holmes, antes por Bentham y Austin; en el derecho
Introducción
español Eduardo García de Enterría; en el derecho mexicano Eduardo García Máynez, Imer B. Flores, Oscar Cruz Barney, Enrique Cáceres Nieto, entre otros; en el derecho austriaco Hans Kelsen, en el derecho francés Marcel Ferdindand Planiol, en la antigua Roma Cicerón. Hart plantea el estudio del derecho a partir de distinguir entre normas primarias y normas secundarias y luego combinar sus elementos. Por normas primarias entiende aquellas que regulan los derechos y obligaciones de los miembros de una sociedad determinada, en nuestro derecho podríamos adjudicar el término al campo del derecho sustantivo: reglas primarias de obligación9. Por normas secundarias entiende aquellas que regulan lo relativo a los mecanismos para: identificar el derecho, cambiarlo y juzgar sobre su aplicación, véase: “las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación10”. El autor sostiene que de la combinación de los elementos de las normas primarias y las normas secundarias han surgido fenómenos de investigación que interesan a la ciencia del derecho, véase: “Los conceptos específicamente jurídicos, que interesan profesionalmente al jurista, tales como los de obligación, derecho subjetivo, validez, fuente del derecho, legislación y jurisdicción, y sanción, son elucidados mejor en términos de esta combinación de elementos”11. Julie Dickson plantea le estudio del derecho a partir de preguntas dice: “Este libro inició con una pregunta: ¿cuál es el objetivo de la filosofía del derecho? Mi respuesta básica continúa sin modificaciones desde que la abordé al inicio en el capítulo primero; i. e., la filosofía jurídica analítica intenta explicar la naturaleza del derecho tratando de identificar y proporcionar una explicación de sus propiedades esenciales”12. “Entonces, ¿cómo proceder para llevar a cabo la explicación sobra la naturaleza del derecho?”
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HART, H. L. A.. The concept of law, traducción de CARRIÓ, Genaro, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 121. Ídem, p. 121. Ídem, pp. 121-122. DICKSON, Julie. Evaluación en la teoría del derecho, traducción de VEGA GÓMEZ, Juan, UNAM, México, 2006, p. 191.
Introducción
“… adoptando el enfoque de evaluación indirecta en la teoría jurídica que intenta elegir y explicar las características importantes y significativas del derecho sin prejuzgar el tema referente a si muestran o no al derecho como un fenómeno bueno o justificado13”. Ronald Dworkin indica que “El positivismo jurídico proporciona una teoría para los casos difíciles. Cuando un determinado litigio no puede remitirse a una regla jurídica clara, establecida previamente por alguna institución, entonces el juez, tiene conforme a tal teoría ‘discreción14’”. “Sostendré que, aun cuando no exista una regla establecida que resuelva el caso, esto no obsta para que una de las partes tenga derecho a ganar15”. “Aun en los casos difíciles, el deber del juez sigue siendo el de descubrir cuáles son los derechos de las partes y no el de inventar nuevos derechos retroactivamente16”. “No obstante, debo decir de una vez que esta teoría en modo alguno postula que exista algún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en los casos difíciles17”. “Por el contrario, el argumento supone que abogados y jueces razonables pueden con frecuencia disentir acerca de los derechos jurídicos igual que los ciudadanos y los políticos disienten acerca de los derechos políticos18”. “…describe las preguntas que jueces y abogados deben formularse, pero no garantiza que unos y otros vayan a darles la misma respuesta19”. Imer Flores señala que: Por lo tanto el carácter dinámico del derecho es indispensable para su desarrollo dialéctico; así como, para que la praxis conduzca al perfeccionamiento del mismo y de las institucio-
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Ibídem, pp. 191-192. DWORKIN, Ronald. Casos difíciles, traducción de ESQUIVEL, Javier, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1981, p. 5. Ídem, p. 5 Ídem, p. 5. Ídem, p. 5. Ibídem, p. 6. Ídem, p. 6.
Introducción
nes jurídicas pero siempre a partir de la interrelación no solo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia20. Para San Agustín el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna, es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres21. Antes recuerda que “La apertura que experimentó el iusnaturalismo con el desarrollo de la corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional se pasara a una concepción del derecho como producto no de la razón humana sino de su voluntad22”. Eduardo García de Enterría señala que la idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea que surge del Estado montado por la Revolución francesa y se basa en revolucionarios: legalidad y libertad23. Conforme a este dogma no se aceptan poderes personales, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la ley. La ley otorga y a la vez limita la autoridad del agente. En segundo lugar el principio de libertad que se expresa como el derecho de oposición a la opresión que no provenga de la legalidad24. De manera que la discrecionalidad de la autoridad queda limitada al marco de la ley. Los elementos reglados de las facultades discrecionales son suficientes para el control de la facultad25. Oscar Cruz Barney hace énfasis en la necesidad de conocer el derecho que nos rige guiándonos por el derecho histórico, “en el fondo, la
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FLORES, Imer Benjamín. La definición del derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. p. 116. Ibídem, p. 94. Ibídem, p. 97. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades de poder, Civitas, Madrid, 1974, p. 13. Ibídem, p. 15. Ibídem, p. 25.
Introducción
historia del derecho constituye una reflexión sobre qué es el derecho. Si se quiere ser un jurista y no un simple conocedor de las normas vigentes para su aplicación mecánica ausente de toda crítica se debe ‘pensar’ con conciencia histórica del derecho y su evolución26”. Enrique Cáceres Nieto incluso califica de ingenuo el constructivismo jurídico per se, señala que: “La tesis del constructivismo jurídico ingenuo consiste en suponer que la simple emisión de normas es suficiente para que acontezcan los hechos jurídicos (institucionales) que habrán de conformar la realidad social”27. La ceguera epistémica del pensamiento jurídico nos ha impedido entender con claridad este contrasentido, como muchos otros que ocurren en el derecho28. Hans Kelsen señala que “En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en general, que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es lícito o ilícito, la respuesta sólo puede consistir en una declaración con respecto a si esa conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurídico que ha de describirse con prescindencia de si quien formula la declaración considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o desaprueba”29. La pregunta para el pensamiento de este autor es si considera que rigen los principios generales del derecho o sólo el derecho publicado oficialmente. Cabe destacar por su importancia que este autor distingue entre una norma general y una norma individual: “Un tratado de derecho penal alemán diría: dado que, según el derecho alemán, puede formularse una ley jurídica conforme a la cual el individuo que ha cometido un hurto, debe ser sancionado por un tribunal con prisión, el tribunal X de la localidad Y, luego de hacer comprobado que el sujeto A, que ha cometido un hurto, ha dispuesto que A debe ser internado durante un año coactivamente en la prisión de Z. Con la oración que afirma
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CRUZ BARNEY, Oscar. Historia del derecho en México, 2ª edición, Oxford University Press, México 2004, p. XXIX. CÁCERES NIETO, Enrique. Modelos mentales y constructivismo jurídico complejo, en la obra colectiva: Dispraxis, UNAM, México, 2012, p. 198. Ibídem, p. 200. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho, 16ª edición, primera reimpresión, traducción del alemán por VERNENGO, Roberto J., Editorial Porrúa, México, 2011, p. 94.
Introducción
que A, que ha cometido determinado hurto, debe ser internado coactivamente en la prisión Z, se describe la norma individual que ha dictado el tribunal X de Y30”. Esto es, el autor considera que los jueces son creadores de normas con menos libertad que los legisladores pero con la atribución: “Por cierto, que se da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad, no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitación impuesta al legislador en lo tocante a los contenidos de la de la ley, es mucho menor que la limitación impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho más libre en el acto de creación de derecho que el juez; pero éste también es creador de derecho y también es relativamente libre con respecto de esta función. Por ello alcanzar una norma individual a través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una función volitiva31”. En cuanto al bien jurídico tutelado por el concepto daño moral, encontramos una diversidad de cosas, entre las que se encuentran: bienes, atributos de la personalidad, sentimientos, configuración y aspecto físico, conceptos, etc. El común denominador es que las cosas a que se refiere el daño moral no son físicas. La antigüedad de la tutela de las cosas morales viene asociada al hombre en sociedad. Como muestra tenemos que el derecho a defender el honor es inmemorial. En el derecho romano se concedía acción para defender el honor. La vía para la defensa ha cambiado, al inicio la acción pertenecía al derecho penal hoy en día se ubica dentro del derecho civil. Defender la dignidad ha sido respetado y reconocido históricamente en México, aspecto que se podrá estudiar en el Capítulo 3, Evolución histórica en México del concepto de daño moral de esta tesis. El estudio en contexto resulta indispensable para definir tanto el presente como el futuro de la institución en nuestro país. La determinación del monto de la indemnización constituyó el fenómeno a estudio o núcleo de la investigación cuyo resultado se presenta mediante la presente tesis. Igualmente se analizan aspectos relativos a la prueba del daño moral, los requisitos para que se ac30 31
Ibídem, p. 95. Ibídem, p. 354.
Introducción
tualice el derecho a la indemnización por daño moral, los casos de responsabilidad objetiva por daño moral, dado que su estudio hace comprensible el tema central o nuclear de la investigación. Para lo anterior resulta además conveniente definir para darles univocidad a los conceptos de: derecho, ciencia del derecho, daño, moral, ética, bienes morales, prueba, presunciones, prudencia, discrecionalidad, facultades regladas, facultades discrecionales, indemnización, retribución, literalidad, interpretación jurídica, jurisprudencia, principios generales del derecho, métodos de interpretación, entre otros. No debe pasar desapercibido que el estudio del daño moral y su indemnización, resulta de interés social, en virtud a que entraña una advertencia entre los humanos, que provoca irse con cuidado en el trato mutuo. Tal advertencia debe ser significativa, es decir, debe tener consecuencias tanto para el infractor como para la víctima. Por otro lado, el ejercicio de la acción indemnizatoria correspondiente, ante las autoridades competentes, debe ser asequible a las víctimas, por lo que el fenómeno de la prueba del daño moral resulta de gran relevancia dado lo complejo del aspecto probatorio en cualquier tipo de juicio y especialmente en esta materia. La prueba del daño moral está íntimamente relacionada con la naturaleza de los bienes tutelados, de allí la importancia que tiene la definición de “bienes morales” o no físicos. A través de la figura del daño moral se tutelan, como se indicó líneas arriba “bienes morales”, entendiendo por tales aquéllos de carácter personal, intangibles e intransmisibles, que no pueden ser pesados, ni medidos, ni vistos, ni oídos, ni tocados, ni gustados, es decir que no pueden ser apreciados por los cinco sentidos tradicionales y que sin embargo, los humanos tenemos plena conciencia de su existencia, como son: los sentimientos, el honor, la dignidad, la reputación, el prestigio, el crédito, etc., aspectos que pueden ser apreciados con herramientas humanas distintas a los sentidos, como son: el sentido común, la empatía, la razón, etc. Además de los bienes morales, la convención “daño moral” tutela la configuración y aspecto físico de las personas.
Introducción
Estos últimos bienes consistentes en la configuración y aspecto físico, aún cuando si se pueden ver o sentir, no constituyen el objeto directo de tutela, sino el indirecto o subjetivo, es decir las consecuencias subjetivas que un cambio en la configuración de la persona puede traerle a sus sentimientos. El daño a la configuración de la persona puede ser objeto de reclamación a través de la Tabla de valuación de incapacidades permanentes a que se refiere el artículo 514 la Ley Federal del Trabajo, sin embargo el resarcimiento del daño moral no está comprendida en tal disposición, de manera que el monto de la misma deberá ser fijada discrecionalmente por el juez en la sentencia que se dicte en el juicio pertinente. Este aspecto nos lleva al control del daño moral, costado que se analizará sólo de manera residual. Los bienes morales han sido tutelados por el derecho. Recuérdese el honor de la patria que incluso su afrenta es causa de guerra32. Los combates a muerte en duelo son tratados de manera especial por el derecho penal33. Las injurias34, la difamación35, las calumnias36, eran
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Artículo 31, fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente: “Son obligaciones de los mexicanos: III.– Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior”. El artículo 308 vigente del Código Penal Federal establece: “Si el homicidio se comete en duelo, se aplicará a su autor de dos a ocho años de prisión”. Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 1985 se derogaron, del Código Penal para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia de fuero federal, los artículos 348 y 349 que establecían el delito de injurias. El artículo 350 del Código Penal Federal derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de 2007, establecía el delito de difamación, respecto del cual decía: “El delito de difamación se castigará con prisión hasta de dos años o multa de cincuenta a trescientos pesos, o ambas sanciones a juicio del juez. La difamación consiste en: comunicar dolosamente a una o más personas, la imputación que se hace a otra persona física, o persona moral en los casos previstos por la ley, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que causa deshonra, descrédito, perjuicio, o exponerlo al desprecio de alguien”. El artículo 356 del Código Penal Federal derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de 2007, establecía el delito de difamación, en los siguientes términos: “Por el delito de calumnia se castigará