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DERECHO Y SITUACIONES DE EXCEPCIONALIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y SITUACIONES DE EXCEPCIONALIDAD

CARLOS CÉSPEDES MUÑOZ Director

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Carlos Céspedes Muñoz

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1113-545-0 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRESENTACIÓN.......................................................................

CASO FORTUITO, CONTRATO DE ARRIENDO DE LOCAL COMERCIAL .............................................................................

Y SERVICIOS DE EDUCACION SUPERIOR EN SITUACIONES DE CRISIS SANITARIA.............................................................

RODRIGO FUENTES GUÍÑEZ

I.- INTRODUCCIóN.....................................................................................

II.- EL CASO FORTUITO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: SUS DOS VISIONES.............................................................................

III.- LA PANDEMIA COVID-19 Y LAS MEDIDAS DE LA AUTORIDAD, ¿SUPUESTOS DE CASO FORTUITO?...................................................

IV.- EFECTOS DE LA CRISISIS SANITARIA EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES COMERCIALES Y SERVICIOS DE EDUCACION SUPERIOR......................................................................

1.- Contrato de arrendamiento de inmuebles comerciales.............

2.- Contrato de prestación de servicios educacionales...................

V.- BIBLIOGRAFÍA......................................................................................

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA IMPOSIBILIDAD Y LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES EN TIEMPOS DE COVID-19.....

GONZALO MONTORY BARRIGA

I.- INTRODUCCIÓN....................................................................................

II.- EL CASO FORTUITO.............................................................................

1.- Sus requisitos................................................................................

2.- Sus efectos.....................................................................................

Índice

III.- LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS............

1.- Requisitos de la alteración sobrevenida de las circunstancias..

2.- Inconvenientes en su aplicación..................................................

3.- Fundamentos que podrían autorizar la revisión o la resolución de un contrato......................................................................

IV.- CONCLUSIÓN......................................................................................

V.- BIBLIOGRAFÍA......................................................................................

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA. ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS Y CORONAVIRUS......................................

CRISTIAN AEDO BARRENA

I. Introducción...........................................................................................

II. Régimen de responsabilidad civil médica..........................................

A) La distinción de regímenes en el Derecho común................

B) Responsabilidad contractual médica....................................

1. Obligaciones de medios y el debate sobre la carga de la prueba.

2. Responsabilidad médica y obligaciones de resultado................

A) Obligaciones de resultado y fin de protección del contrato.

B) Responsabilidad extracontractual médica............................

III. Culpa médica: lex artis........................................................................

A) Breve aproximación a la culpa en la responsabilidad civil...

B) Culpa médica: infracción a la lex artis....................................

IV.- Conclusiones.......................................................................................

V.- Referencias bibliográficas..................................................................

LA FLEXIBILIDAD Y PRECARIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES POR PLATAFORMAS DIGITALES Y DEL TELETRABAJO......................................................................................... 111 YENNY PINTO SARMIENTO

I.- Introducción.........................................................................................

111

II.- Conclusiones........................................................................................

131

Índice

III.- Referencias bibliográficas.................................................................

131

HERRAMIENTAS JURÍDICO/PÚBLICAS PARA ENFRENTAR SITUACIONES DE EMERGENCIA............................................ 137 VALESKA OPAZO DE LA FUENTE

I.- Introducción.........................................................................................

137

II.- Ley 16.282: disposiciones permanentes para casos de emergencia o catástrofe. Enfrentar y prevenir................................................

139

III.- Alerta Sanitaria: naturaleza administrativa de la declaración.......

141

IV.- Estados de Excepción Constitucional. Control jurisdiccional de la medida................................................................................................

145

V.- Regulación jurídica general de las situaciones de emergencia: principio de juridicidad y de coordinación......................................

151

1.- Principio de juridicidad y los contextos de emergencia............

151

2.- Principio de coordinación y los contextos de emergencia........

157

VI.- Semejanzas y diferencias concurrentes en las herramientas de excepción............................................................................................

160

1.- Semejanzas existentes en los mecanismos de excepción..........

160

2.- Diferencias existentes en las herramientas de excepción.........

162

VII.- Conclusiones.....................................................................................

164

VIII.- Bibliografía.......................................................................................

165

NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y, EN ESPECIAL, POR SUS ACTOS LÍCITOS..................................... 169 CARLOS CÉSPEDES MUÑOZ

I.- Antecedentes, supuestos y extensión..........................................

169

II.- La hipótesis de responsabilidad del Estado por falta de servicio................................................................................................

171

III.- La hipótesis de responsabilidad del Estado por desigual imposición de las cargas públicas...................................................

173

IV.- La indemnización expropiatoria: ¿supuesto de responsabilidad civil?......................................................................................

174

Índice

V.- Un supuesto particular en estado de excepción constitucional: las requisiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.......................................................................................................

179

VI.- Las indemnizaciones anteriores constituyen supuestos de indemnizaciones por sacrificio.............................................................

181

VII.- Las indemnizaciones por intervenciones legítimas del Estado en la propiedad de los particulares no constituyen supuestos de responsabilidad civil..........................................................................

184

VIII.- Bibliografía.......................................................................................

186

PRESENTACIÓN La presente obra recoge los trabajos sobre los cuales se construyó el curso “Derecho Civil y situaciones de excepcionalidad”, que se impartió a través de la Plataforma de Tirant Formación durante los años 2020 y 2021, en un esfuerzo mancomunado de la Universidad Católica de la Santísima Concepción y Tirant lo Blanch Chile. Los artículos que se ofrecen al lector tratan materias importantes de diversas áreas del Derecho Civil, del Derecho del Trabajo y del Derecho Público, incorporando algunas notas y comentarios sobre el impacto que la pandemia del COVID-19 generó en el mundo jurídico, atendida la evidente insuficiencia de las normas existentes. Esperamos que estas líneas les puedan servir para solucionar los problemas jurídicos que se les presenten. LOS AUTORES

CASO FORTUITO, CONTRATO DE ARRIENDO DE LOCAL COMERCIAL Y SERVICIOS DE EDUCACION SUPERIOR EN SITUACIONES DE CRISIS SANITARIA RODRIGO FUENTES GUÍÑEZ*

I.- INTRODUCCIÓN En 2011 se estrenó la película Contagio1. Su argumento era una pandemia provocada por un virus surgido en Asia, y cuyo origen específico era el contagio de unos cerdos por un murciélago. La infección alrededor del mundo era veloz y millones de personas morían a raíz de una afección que, entre otras manifestaciones, les impedía respirar. En la propia película se hacía alusión a virus anteriores que no había tenido un efecto tan devastador como el presente, pero igualmente los responsables de salud actuaban con rapidez, pues no querían ser acusados de negligencia o exceso de confianza. Lo anterior nos permite apreciar que una producción cinematográfica pudo anticipar casi en diez años la situación hoy vivida, y describirla en forma muy semejante a la realidad que nos afecta. Además, en el año 2014, el gobierno de los EEUU impuso una moratoria sobre la financiación federal a la investigación de los virus que causan el SARS, la influenza y el MERS entre otros. Y como tercer dato, un año después, el epidemiólogo RALPH BARIC adelantó en

Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Dirección postal: Lincoyán 255, Concepción, Chile. Dirección electrónica: rfuentes@ucsc.cl. Contagion (2011), Dir. Steven Soderbergh

Rodrigo Fuentes Guíñez

una publicación científica la posibilidad de que un coronavirus pudiera saltar de sus huéspedes originales a los humanos, con las desastrosas consecuencias que hoy conocemos2. De los datos anteriores, resulta claro que el mundo no descartaba ni en la ficción ni en la realidad una situación como la que hoy vivimos En virtud de lo expuesto, es lógico formularnos al menos las siguientes preguntas iniciales: ¿puede considerarse imprevisible la actual pandemia y las consecuentes medidas sanitarias adoptadas por nuestra autoridad? Si la respuesta anterior fuera afirmativa, ¿podemos considerarlas irresistibles y, por tanto, constitutivo de caso fortuito?, y no menos importante, ¿cuál sería el efecto en contratos como los de arrendamiento y servicios, en actual ejecución? El objetivo de nuestro trabajo es analizar la forma en que situaciones de crisis sanitarias, como la actualmente vivida, pueden afectar el desarrollo, cumplimiento y permanencia de contratos específicos. En concreto, nos interesa analizar el contrato de arriendo de local comercial, destinado a prestar aquellos servicios presenciales que sufrieron fuertes restricciones en su forma normal de funcionamiento (restaurantes, gimnasios, etc.) y el contrato de servicios de educación superior, respecto de carreras que se adaptan más fácilmente a clases por sistema remoto. Para el debido desarrollo del problema planteado, estimamos oportuno comenzar con una somera revisión a la forma en que, entre nosotros, se concibe el caso fortuito en la responsabilidad contractual. Para estos efectos, distinguiremos entre la que denominamos una visión tradicional y otra contemporánea o moderna.

En todo caso, la conclusión de la investigación de Baric fue controvertida por otros investigadores Para más antecedentes, ver BUTLER (2015)

Caso fortuito, contrato de arriendo de local comercial y servicios de educacion superior...

II.- EL CASO FORTUITO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: SUS DOS VISIONES A diferencia de otras latitudes, y teniendo como antecedente un texto del Digesto3 y la explicaciones de ESCRICHE4, el artículo 45 del Código civil chileno5 define caso fortuito o fuerza mayor. Sin hacer diferencia conceptual entre ambos términos, señala que es “el imprevisto a que no es posible resistir” e indica algunos sucesos que pudieran considerarse ejemplos del mismo: naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos y actos de autoridad ejercidos por un funcionario público6. En base a tal definición, existe coincidencia en nuestra doctrina de que los elementos o requisitos del caso fortuito son tres: los dos que indica expresamente el artículo 45, esto es, imprevisibilidad e irresistibilidad –que deben concurrir en forma copulativa y no alternativa– a los que se agrega la ajenidad. Sin embargo, la forma de entender estos elementos, así como la función o efecto que tendría en la responsabilidad contractual da lugar a dos visiones o teorías, una tradicional y otra moderna o contemporánea; esta última con influencia de los principios del Derecho de la contratación y en especial en la Convención de Viena. En todo caso, ninguna de las dos doctrinas puede considerarse monolíticas, donde sus seguidores tengan plena unanimidad de pareceres, y es posible también encontrar opiniones de autores que no se encuadran claramente en ninguna de ellas. Además, algunas de las diferencias que se plantean entre ambas doctrinas no son de la importancia o profundidad que en un primer momento pudiera 3

D. 44, 7, 1, 4 “…ls Vero, qui utendum accepit, su maiore casu, cui humana infirmitas resistere non potest, veluti incendio, ruina, naufragio…” (“…si por fuerza mayor, a la cual no pueda resistir la debilidad humana, por ejemplo, por incendio, ruina, o naufragio…”) ESCRICHE (1852), Tomo I, p. 426, “Caso Fortuito: El suceso inopinado, ó (sic) la fuerza mayor que no se puede prever o resistir; ley 11, tít. 55, Part. 7. Tales son las inundaciones, torrentes, naufragios, incendios, rayos, violencias, sediciones populares, ruinas de edificios causadas por alguna desgracia imprevista, y otros acontecimientos semejantes” En adelante CC. En todo caso, hacemos presente que todo artículo mencionado en el texto se entiende del Código civil chileno, salvo indicación contraria. El artículo 788 del CC, redactado a propósito de las obligaciones del usufructuario, agrega expresamente como un supuesto de caso fortuito las epidemias.

Rodrigo Fuentes Guíñez

pensarse, y parece que, en más de un aspecto, obedecen en realidad a distintas formas de efectuar el planteamiento. En términos muy generales, y extremando las posiciones, podemos decir que, para la doctrina tradicional, el elemento ajenidad del caso fortuito dice relación con que el suceso debe producirse con total independencia de la voluntad del deudor, quien no debe haber intervenido en su realización. Por lo mismo, no debe provenir de su culpa o de las personas por las cuales responde7. En cuanto al requisito imprevisto, lo interpretan en el sentido que las partes no hayan podido anticiparlo según un cálculo ordinario, por lo que en realidad no es necesario que sea totalmente imprevisible8. Por último, que el suceso sea inevitable, significa que de ninguna forma el obstáculo pueda ser removido por el deudor, impidiendo absolutamente la ejecución de la obligación. Si solamente la hace más difícil o gravosa, no se cumple este requisito y no se configura el caso fortuito9. Respecto al efecto o función que tiene el caso fortuito, indican que extingue la obligación afectada por el mismo y el deudor queda liberado de cumplir e indemnizar perjuicios al acreedor10. Para la doctrina moderna o contemporánea11, el requisito de la ajenidad debe relacionarse con la idea de la distribución de riesgos en el

En palabras de CLARO SOLAR (1978), p. 537 la ajenidad significa “…que el deudor no haya contribuido en forma alguna en su producción; no lo sería, por lo tanto, un hecho en el que hubiera participado el deudor…”; ALESSANDRI (1934), p 64, indica que la ajenidad exige que “…el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción o realización. Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene en la mora del deudor, ya le irroga responsabilidad del deudor…” CLARO SOLAR (1978), p. 537 define hecho imprevisto como aquel que “…dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever…” Para FUEYO (1958), p. 265 el hecho debe ser insuperable, esto es, que “…no se puede evitar en su constitución ni en sus efectos, de manera que ni el deudor ni persona alguna que se coloque en esa situación podría impedir lo sucedido” Sin embargo, CLARO SOLAR (1978), p. 538 y ALESSANDRI (1934), p 64, exigen solamente que el deudor a pesar de su diligencia o dentro de los medios de que pueda disponer, no pueda evitarlo CLARO SOLAR (1978), p. 539 “…El caso fortuito, por lo mismo, puede extinguir la obligación sin responsabilidad alguna del deudor”. En el planteamiento de la doctrina moderna, hemos seguido la tesis de BRANTT (2009) y (2010), que es la autora que plantea una diferencia más marcada con la doctrina tradicional. Para una recensión de su principal trabajo sobre la materia, ver FUENTES (2010), pp. 182-184.

Caso fortuito, contrato de arriendo de local comercial y servicios de educacion superior...

contrato. Aclaran que con ello no se refieren al problema del periculum obligationis, esto es, la decisión de la suerte de la contraprestación en los contratos sinalagmáticos, sino al riesgo vinculado directamente a la cuestión de la responsabilidad indemnizatoria en caso de incumplimiento. En otras palabras, en el caso de no verificarse el incumplimiento, la distribución de riesgos permite determinar si la parte deudora debe resarcir el perjuicio causado por su incumplimiento, o, por el contrario, el acreedor, debe soportar los daños derivados de la falta de cumplimiento, sin poder reclamar indemnización alguna. Ahora bien, en cuanto a la forma de distribuir tales riesgos, indican que las partes son las primeras llamadas a establecerlo en el contrato, y la ley sólo interviene supletoriamente. Luego, es fundamental fijar el ámbito de riesgos que cada parte toma sobre sí en el contrato, y para esta labor no basta lo literal de las palabras, sino que debe procederse a una interpretación integradora de la convención. Esto permite definir el riesgo típico o característico que todo contrato impone al deudor, y emerge como un supuesto relevante el riesgo típico del deudor empresario. La importancia de todo lo anterior estriba en que el caso fortuito sólo tiene sentido más allá de la distribución de los riesgos establecido en el contrato. Por ello, dentro del ámbito de riesgos que se define por las partes en el convenio, no hay posibilidad de exoneración para el deudor, para quien rige una responsabilidad objetiva y absoluta. Sólo si se está fuera del ámbito de riesgo así definido, se da por cumplido el primer requisito de la exterioridad del caso fortuito, y corresponderá determinar si además se cumplen copulativamente los requisitos de imprevisible e irresistible. En cuanto a la imprevisibilidad, se rechaza un criterio absoluto. Se dice que el juicio de previsibilidad debe realizarse al momento de celebrar el contrato, y consiste en determinar si un apersona desplegando el grado de diligencia impuesto al deudor y en sus mismas circunstancias concretas habría estimado o no como probable el evento. Si el hecho escapa al cálculo de probabilidades, será imprevisible y no constituirá un riesgo del deudor. Por el contrario, si era previsible, no podrá calificarse de caso fortuito y el deudor deberá responder, ampliándose la esfera de riesgos fijadas originalmente por el contrato para el deudor.

Rodrigo Fuentes Guíñez

Si el evento resulta en definitiva imprevisible, para dar por configurado el caso fortuito queda todavía por determinar si se cumple el tercer y último requisito: la irresistibilidad. Este requisito alude a la superación de obstáculos que impidan el cumplimiento. Se niega aquí también el carácter absoluto de la actividad de resistencia, pues es una exigencia de carácter relativo, relacionada con el grado de diligencia impuesta al deudor y atendiendo al concreto contrato celebrado En lo que dice relación con la función del caso fortuito, la doctrina moderna sostiene que no es extinguir la obligación, sino únicamente exonerar al deudor de la consecuencia indemnizatoria. Luego, permanecen los demás efectos del incumplimiento, entre ellos, la pretensión de cumplimiento (aunque suspendida de momento) y de resolución en los contratos bilaterales. El fundamento de lo anterior es el hecho que la extinción de la obligación se produce únicamente por la imposibilidad sobrevenida de la prestación, que el legislador alude con la expresión pérdida de la especie o cuerpo cierto. Esta causal de extinción de la obligación se compone de dos elementos: uno objetivo, consistente en la imposibilidad de efectuar la prestación, por ejemplo, porque la especie o cuerpo cierto se destruyó, o murió el deudor de un hecho personalísimo, y otro elemento subjetivo, constituido por el caso fortuito que causó tal imposibilidad. En definitiva, la fuerza mayor no extingue por sí sola la obligación, sino que es uno de los dos elementos de la verdadera causal de extinción, denominada por el legislador pérdida de la especie o cuerpo cierto. Expuesta, así las cosas, la diferencias entre una y otra concepción en cuanto a los elementos y efectos del caso fortuito parecen de una importancia superlativa. De partida, para la concepción moderna la ajenidad deja de ser un problema exterioridad física o volitiva, para transformarse en un problema de interpretación de contrato acerca de los riesgos que el deudor tomó de su cargo, y en cuanto al requisito irresistibilidad, se abandona la idea extrema de la teoría clásica para adecuarla a la diligencia exigible12. Pero es sin duda es en materia de efectos, donde la diferencia se hace más patente, desde el

BRANT (2010), pp. 73 a 89, 122 a 141 y 155 a 160; TAPIA (2020), números 56 a 114, en especial números 82,106 y 113; VIDAL y de la MAZA (2020), pp. 28 y 29

Caso fortuito, contrato de arriendo de local comercial y servicios de educacion superior...

momento que para la teoría clásica la concurrencia del caso fortuito extinguiría la obligación, mientras que para la moderna solo exime al deudor del deber de indemnizar y eventualmente suspende el cumplimiento de la obligación13. Sin embargo, a esta descripción general y extrema de ambas teorías deben realizarse algunas matizaciones, que nos demuestras que las diferencias no son tan profundas como a primera vista pudieran parecer. Los autores tradicionales que en su momento estudiaron el caso fortuito con mayor detenimiento –nos referimos a Coustasse e Iturra– señalan que tanto el requisito de la imprevisibilidad como el de la evitabilidad no son absolutos, sino que deben medirse según el grado de diligencia que debió emplear el deudor y las precauciones ordinarias que el hombre debe adoptar14. En esta idea, en cierto sentido se une la mayoría de la doctrina tradicional. Así, Alessandri, sostienen que la inevitabilidad no debe ser absoluta, ya que el hecho será insuperable cuando el deudor no puede evitarlo con los medios de que puede disponer. Aclara sí que la mayor dificultad o sacrificio no es suficiente para considerarlo caso fortuito15. En cuanto a sus efectos, si bien se acostumbra señalar que para la doctrina tradicional el casus produciría la liberación del deudor y la extinción de la obligación, en verdad no son pocos los autores que tienen el cuidado de aclarar que tal situación solo tendrá lugar si existe un impedimento permanente de cumplir la obligación, pues si la imposibilidad es solo de carácter transitorio, únicamente postergará el deber de cumplimiento, además de liberar de la obligación de indemnizar16. De esta forma, en buena medida se termina coincidiendo en los efectos.

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BRANT (2010), pp. 191 a 211 y TAPIA (2020), números 123 a 130. COUSTASSE, e ITURRA (1958), pp. 114 a 127. Al hablar de la irresistibilidad y la imposibilidad del incumplimiento, señalan que un incendio no es irresistible si el fuego se propaga por la mala calidad de las medidas que adoptó y un terremoto lo será si las fuerzas de la naturaleza pueden más que las precauciones ordinarias del hombre. En cuanto a la imposibilidad de cumplimiento, si bien exige que sea absoluta y no relativa, reconoce que ella “…resulta de apreciar la conducta del deudor en relación con un tipo abstracto de hombre, cuya medida de diligencia la da el buen padre de familia” ALESSANDRI (1934), p 64. En similar sentido, CLARO SOLAR (1978), p. 538. ALESSANDRI (1934), pp. 64 y 65; MEZA (1950), p. 259, y FUEYO (1958), pp. 269 y 270.

Rodrigo Fuentes Guíñez

Además, si bien no pueden ponerse en duda que autores recientes mantienen diferencias con la teoría clásica, en su versión extrema, y defienden ideas como que el caso fortuito es un problema de nexo causal17 o que la previsibilidad e irresistibilidad deben medirse en relación al grado de diligencia comprometida, no es menos cierto, que se distancian de otros postulados de la doctrina moderna. Así, por ejemplo, algunos rechazan tajantemente la idea de reconducir la exterioridad del caso fortuito al ámbito del riesgo en materia contractual18y otros, si bien mantienen cierta cercanía, lo hacen con un planteamiento diferente 19 De esta forma, la diferencia entre ambas doctrinas tiende a disminuir, quedando sí algunos aspectos importantes donde se mantienen, como el momento en cual debe apreciarse la previsibilidad y la idea de ajenidad que se maneje.

III.- LA PANDEMIA COVID-19 Y LAS MEDIDAS DE LA AUTORIDAD, ¿SUPUESTOS DE CASO FORTUITO? Analizados someramente los requisitos del caso fortuito y la forma como los han entendido tanto la doctrina tradicional y moderna, se está en condiciones de dar respuesta acerca de si la pandemia por covid-19 y las consecuentes medidas sanitarias impuestas por la autoridad pueden estimarse o no supuestos de caso fortuito. Si bien los artículos 788 y 45 del CC aluden, entre otros, a las epidemias y los actos de autoridad de funcionarios públicos, como ejemplos típicos

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Ver BARAONA (1997), p. 175. TAPIA (2020), números 113 y 114. En todo caso, este autor aclara que las conclusiones entre ambas posiciones sobre la exterioridad en la práctica no son lejanas. BARAONA (1997), p. 175. Es interesante que este autor defienda la idea que la idea matriz del caso fortuito está en la extraneidad del deudor, en términos de quiebre causal. Sin embargo, cuando analiza la previsibilidad, señala que no es una pura posibilidad estadística, y no supone asumir todo riesgo futuro, si las circunstancias de la obligación indican que se operaba en un nivel acotado. En definitiva, indica que el nivel de lo previsible es un concepto normativo y lo determina el contenido de la obligación. Como se aprecia, la idea de la ajenidad relacionada con la distribución de riesgo de acuerdo al contrato que postula BRANTT, BARAONA en cierta forma lo “traslada” al problema del nivel de previsibilidad, que debe determinarse según el contenido de la obligación.