1_9788490863855 by Editorial Tirant Lo Blanch

JURISPRUDENCIA SOCIAL A DEBATE

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

EVA LÓPEZ TERRADA

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES

Investigador en formación Universidad de Valencia. Estudio General

Valencia, 2015

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN....................................................................... 11 ACERCA DE LA DOBLE ESCALA SALARIAL, Y LOS DERECHOS CONSOLIDADOS...................................................................... 15 ACERCA DE LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO................................................... 21 ACERCA DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA MODIFICACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS. 31 ACERCA DE LA MOVILIDAD FUNCIONAL PARCIAL Y EL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL................................................... 33 ACERCA DE LOS CONFLICTOS DE CONCURRENCIA ENTRE LOS CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS Y EXTRAESTATUTARIOS........................................................................................ 41 ACERCA DE LA DISTINCIÓN ENTRE EL FRAUDE DE LEY Y LA ILEGALIDAD EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL........................ 45 ACERCA DE LOS DESPIDOS POR FRAUDE DE LEY POR SUPERAR EN NÚMERO LOS DESPIDOS PERMITIDOS PARA EL DESPIDO OBJETIVO................................................................................. 55 ACERCA DEL DESPIDO NULO POR FRAUDE DE LEY.................... 63 ACERCA DE LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS................................................ 75 ACERCA DE LA REPRESENTATIVIDAD DE LAS ASOCIACIONES EMPRESARIALES RESPECTO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DE LA APLICABILIDAD DE LOS ACUERDOS INTERPROFESIONALES Y CONVENIOS COLECTIVOS SUPRAEMPRESARIALES A LAS MISMAS............................................................................ 81

ÍNDICE

ACERCA DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS QUE REGULEN CONDICIONES DE APLICACIÓN COLECTIVA A LOS TRABAJADORES..... 85 ACERCA DEL CARÁCTER INDISPONIBLE DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN UN CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO.... 87 ACERCA DEL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO.............................. 103 ACERCA DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIO Y DEL CONTRATO MERCANTIL DE OBRA O SERVICIO....................................... 117 ACERCA DEL NACIMIENTO, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO FIJO DISCONTINUO................................................ 127 ACERCA DEL DERECHO A ADAPTAR LA JORNADA DE TRABAJO POR RAZONES DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL...................................................................... 137 ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR EL TRABAJADOR............................................................... 145 ACERCA DE LA SUCESIÓN DE CONTRATISTAS........................... 151 ACERCA DE LA CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES DENTRO DE UN GRUPO DE EMPRESAS........................................................ 161 ACERCA DE LOS PERÍODOS DE PRUEBA COINCIDENTES CON LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA. 165 ACERCA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE EMPRESAS MULTISERVICIOS............................................................................. 171 ACERCA DEL CONCEPTO LEGAL DE HORAS EXTRAORDINARIAS 179 ACERCA DE LOS CONTRATOS INDEFINIDOS NO FIJOS DE PLANTILLA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS............................ 185 ACERCA DE LA ULTRACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS......................................................................................... 191

INTRODUCCIÓN En lo que se ha denominado “modelo abierto del científico del Derecho”, la tarea del jurista no es estática, meramente interpretativa, sino dinámica, pretendiendo la búsqueda del Derecho que debería ser, partiendo del análisis de la realidad y de los distintos criterios de valoración, de la elección de la valoración y de la formulación de la regla. Al jurista se le atribuye, en definitiva, la función de colaborar con el legislador y con el juez en la labor de la creación de un nuevo Derecho. Para todos los juristas que se precien, además, el valor de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal posee una practicidad indudable, constituyendo su doctrina algo que todos debemos conocer y también criticar en orden a mejorarla. En este sentido, la intención de este libro no es otra que la de iniciar respetuosamente un diálogo directo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyos efectos, presumimos a priori, podrían ser sumamente beneficiosos para todos. Para ello, en unas ocasiones, criticaremos abiertamente, con argumentaciones distintas, aquellas interpretaciones jurisprudenciales que estimemos erróneas o contradictorias; en otras, se tratará de aplaudir, por coincidencia, la jurisprudencia consolidada sobre ciertos temas a la vista de su anterior evolución jurisprudencial; y, en otras más, denunciar la ausencia de una jurisprudencia unificada que ponga fin a una situación de inseguridad jurídica existente. De todas estas posiciones hay ejemplos en el presente libro. Así: a) De posición crítica con la jurisprudencia: Acerca de la nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos extraestatutarios que regulen condiciones de aplicación colectiva a los trabajadores; acerca de la eficacia jurídica de los convenios colectivos extraestatutarios; acerca de la movilidad funcional parcial y el poder de dirección empresarial; acerca de la reducción de la jornada laboral por voluntad del empresario; acerca de la representatividad de las asociaciones empresariales respecto de las Administraciones Públicas y de la aplicabilidad de los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos supraempre-

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sariales a las mismas; acerca de las diferencias entre la modificación y la aplicación de los convenios colectivos estatutarios; acerca de los conflictos de concurrencia entre los convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios; acerca de la sucesión de contratistas; acerca de la doble escala salarial y los derechos consolidados; acerca del despido nulo por fraude de ley; acerca de la distinción entre el fraude de ley y la ilegalidad en la contratación temporal; acerca del contrato de obra o servicio y del contrato mercantil de obra o servicio; acerca del derecho a adaptar la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral; acerca de los períodos de prueba coincidentes con la duración de los contratos de duración determinada; acerca del concepto legal de horas extraordinarias. b) De posición coincidente con la jurisprudencia: Acerca de la responsabilidad por daños causados por el trabajador; acerca de los despidos fraude de ley por superar el número de despidos permitidos para el despido objetivo; acerca de los contratos indefinidos no fijos de plantilla en las Administraciones Públicas; acerca del carácter indisponible de los derechos reconocidos en un convenio colectivo estatutario; acerca del nacimiento, suspensión y extinción del contrato fijo discontinuo. c) De ausencia de jurisprudencia: Acerca de la ultraactividad de los convenios colectivos; acerca de los convenios colectivos de empresas multiservicios. La jurisprudencia a analizar, como es constatable, es ciertamente variada y referida a muy distintas cuestiones. En esta primera edición, hemos puesto el punto de mira en temas de derecho laboral individual y colectivo, dejando para próximas ediciones el derecho procesal laboral y de la Seguridad Social. En cada uno de los comentarios de jurisprudencia ha actuado como ponente uno de los autores, si bien todos ellos se han debatido de manera que los tres autores comparten lo expuesto a lo largo de la obra. Por lo demás, vivimos en una época tremendamente cambiante en todas estas materias por mor de las inevitables reformas que la compleja y duradera crisis económica obliga seguramente a realizar

INTRODUCCIร N

y que se van sucediendo con una insoportable periodicidad. Ello estรก provocando, ademรกs, una nueva dinรกmica de acusaciones encontradas muchas veces entre los distintos Gobiernos reformistas y la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales en la que parece interesante y conveniente intervenir. Tomรกs Sala Franco

ACERCA DE LA DOBLE ESCALA SALARIAL, Y LOS DERECHOS CONSOLIDADOS Ponente:

Adrián Todolí Signes

La doble escala salarial ha sido definida como la desigualdad retributiva fundada en la fecha de ingreso en la empresa1. Aplicando el principio de igualdad de orden constitucional (Art. 14 de la CE), la jurisprudencia ha entendido que la desigualdad por razón de la fecha de ingreso en la empresa no es motivo suficiente para aceptar una desigualdad retributiva, sino que establecer una diferencia de retribución por un dato tan “inconsistente” como es la fecha de contratación rompe el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores sobre los que se quiebra el principio de igualdad2. De este modo, el Tribunal Supremo establece que es necesaria una razón “extra” que justifique una doble escala salarial puesto que no es posible aceptar una desigualdad retributiva solamente con fundamento en la fecha de ingreso en la empresa. Entre estas razones “extra” el Tribunal Supremo ha considerado que los derechos consolidados de los trabajadores anteriores a la aplicación de la nueva tabla salarial son motivo suficiente para justificar esta diferencia retributiva3. El estudio de los derechos

SEMPERE NAVARRO A.V., “Legitimidad de los dobles escalas salariales en función de la antigüedad o fecha de ingreso a la empresa”, AS, vol. III, 1997, pág. 1, en su versión digital (BIB 1997/839). SSTS 22 de enero de 1996 (Rec. 523/1995), de 18 de diciembre de 1997 (Rec. 175/1997), de 3 de octubre de 2000 (Rec. 4611/1999), de 17 de junio de 2002 (Rec. 1253/2001), de 25 de julio de 2002 (Rec. 1281/2001), de 20 de Septiembre de 2002 (Rec. 1283/2001), de 7 de octubre de 2002 (Rec. 1213/2001), de 12 de noviembre de 2002 (Rec. ud. 4334/2001), de 21 de enero de 2004 (Rec. 94/2003), de 23 de marzo de 2005 (Rec. 2/2004), de 6 de noviembre de 2007 (Rec. ud. 2809/2006), de 22 de enero de 2008 (Rec. 4700/2006), de 15 julio 2008 (Rec. 45/2007), de 17 julio 2008 (Rec. ud. 4315/2007). De hecho este motivo para justificar la doble escala salarial, de acuerdo con la doctrina, es el elemento adicional más importante para la jurisprudencia en

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consolidados como justificante de una doble escala salarial es el objeto de este comentario. 2. Los derechos consolidados como fundamento de una diferencia retributiva, entre trabajadores antiguos y de nuevo ingreso, lo establece el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2004, de 4 de marzo, al dictaminar que lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad (a efectos del complemento de antigüedad) para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas. Así pues, con esta afirmación el Tribunal Constitucional acepta que se respeten las percepciones consolidadas por los trabajadores que actualmente se encuentren en la empresa, permitiendo con ello que éstos tengan mejor salario que sus compañeros de nuevo ingreso, los cuales solamente percibirían lo establecido en el nuevo convenio reformado in peius. La pregunta que surge en este punto es la de qué se consideran percepciones consolidadas y cuál puede ser su eficacia. 3. Una primera posibilidad es que se esté refiriendo a los “derechos adquiridos”. Estos son una figura creada por la negociación colectiva española y muy extendida4. Con algunas salvedades, muchos convenios colectivos añaden un artículo en el cual se establece lo siguiente: “Se respetarán los derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas, en cómputo anual, disfrutadas con anterioridad por los trabajadores en esta materia”5.

orden a justificar una doble escala salarial, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Jurisprudencia sobre dobles escalas salariales fijadas por la fecha de entrada en la empresa”, Información laboral. Jurisprudencia, nº 5, 2007, pág. 4. CASTRO CONTE A., “Las desigualdades salariales en la actual negociación colectiva”, AS, 16, 2005, pág. 31, en su versión digital (BIB 1005/2433). Art. 14.6 del el XX Convenio colectivo para las sociedades cooperativas de crédito (BOE 2 de agosto de 2012). Otros ejemplos de este tipo de cláusulas se puede encontrar en Art. 5 Convenio colectivo estatal del personal de salas de fiesta, baile y discotecas (BOE 18 de mayo de 2012), Art. 8 XVI Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE de 13 octubre de 2011) entre otros.

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Respecto a los “derechos adquiridos” cabe apuntar que los derechos creados por convenio colectivo sólo están vigentes durante el tiempo de vigencia del propio convenio, por ello no pueden crear derechos adquiridos con posterioridad a la vigencia del contrato, ya que éstos derechos existirán sólo durante la vigencia del convenio, pudiendo el nuevo convenio disponer de ellos como desee6. De esta manera, este artículo utilizado por la negociación colectiva española sobre la salvaguarda de derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas debe entenderse sólo como garantía de que el nuevo convenio colectivo no afectará a los derechos contractualizados. Derechos que pudieron contractualizarse mediante la figura de la condición más beneficiosa o mediante la de los derechos adquiridos por acuerdo de voluntades en el contrato. En fin, esta cláusula solamente recuerda lo de que por sí la jurisprudencia con base en el Art. 3.1.c) del ET, viene admitiendo de forma unánime y es que el convenio colectivo no puede afectar a los derechos individuales, mientras estos sean superiores a los marcados por el convenio7, pero no con ella se está creando una doble escala salarial de origen convencional. Sin embargo, Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de marzo de 20068, ha aceptado que estos derechos adquiridos sean justificación suficiente para admitir una doble escala salarial9. Esta Sentencia sigue la anterior doctrina sobre los derechos consolidados 6

“El principio de irreversibilidad o intangibilidad del convenio colectivo ha sido abandonado legalmente SALA FRANCO A., “La negociación colectiva”, AA.VV. Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, 3 ed., Valencia, 2013, pág. 643. En la jurisprudencia STS de 7 diciembre de 2006 (Rec. 122/2005) SSTS de 12 de mayo de 2008 (Rec. 111/2007), de 26 de junio de 2012 (Rec. 238/2011), MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., “Ajustes salariales en el marco de la sucesión de convenios colectivos” AS, nº 15, 2008 pág. 46, en su versión digital (BIB 2008\2608). (Rec. 181/2004). En ella se establece que “en orden a que los convenios no pueden ser fuente de condiciones más beneficiosas (…) pues una cosa es consolidar una situación retributiva ya adquirida, y otra distinta es crear, mediante la negociación colectiva, esa espacial y mejorada situación en materia salarial”. Con esta expresión el Tribunal Supremo permite que se consolide una situación retributiva para los que la venían percibiendo permitiendo que no la perciban los trabajadores de nuevo ingreso. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A., “Ajustes salariales en el marco de la sucesión de Convenios Colectivos”, op. cit., pág. 12.

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marcada por el Tribunal Constitucional en 2004, por la cual, los derechos adquiridos o consolidados por los trabajadores, que ya están en la empresa, pueden ser motivo suficiente para establecer una desigualdad en el convenio colectivo estatutario. Pero, una vez más, debemos recordar que el convenio colectivo es una norma de duración limitada en el tiempo, es decir, nace con fecha de caducidad y todo régimen jurídico allí establecido, incluido las percepciones salariales, nace con intención de ser sustituidas por lo que las partes negociadoras decidan en un futuro convenio colectivo. Por ello, a nuestro entender, no se puede establecer que el salario fijado por un convenio se considere “percepción consolidada”, ya que el trabajador sólo tendrá derecho a ellas mientras esté vigente el convenio. 4. Una segunda opción es entender que el Tribunal Supremo a través de la expresión “derechos consolidados” se está refiriendo a las expectativas que tienen los trabajadores de no ver reducido su salario con el cambio de convenio, como parece deducirse de la STS de 12 de noviembre de 2002 (Rec. 4334/2001). De acuerdo con esta Sentencia, se admite como un hecho diferencial suficiente para justificar la doble escala salarial las expectativas que tienen los trabajadores que ya están en la empresa de no ver reducido su salario, en comparación con los trabajadores de nuevo ingreso que carecen de esa expectativa. A nuestro entender, ésta es una difícil justificación por las siguientes razones. Tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen que un nuevo convenio colectivo puede disminuir las condiciones salariales de los trabajadores10. Por esta razón, una expectativa que se considere legítima no puede estar fundamentada en las condiciones salariales de un convenio colectivo. Los trabajadores son, o deben ser, conscientes de que una vez que un convenio colectivo ha desaparecido del mundo jurídico, el siguiente puede modificar su régimen salarial, a mejor o a peor, dependiendo de los negociadores11. Así pues, a nuestro juicio esa expectativa de continuidad

SALA FRANCO A., “La negociación colectiva”, AA.VV., Derecho del trabajo, Tirant lo Blanch, 3 ed., Valencia, 2013, pág. 643. En la Jurisprudencia STS de 7 de diciembre de 2006 (Rec. 122/2005). Al menos en una Sentencia el Tribunal Supremo admite que un convenio colectivo no puede crear una expectativa de mantener el sistema retribu-

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en las percepciones salariales no puede ser legítima puesto que no tiene base legal alguna, por tanto esta expectativa no podrá ser utilizada para justificar una diferencia de trato entre trabajadores de nuevo ingreso y trabajadores que ya estaban en la empresa12. Además de ello, se debe afirmar que en la doctrina se ha venido defendiendo la flexibilidad salarial como un método de ajuste en tiempos de crisis menos perjudicial que los despidos13; así pues, la variabilidad salarial debe ser un principio a proteger en contra de la rigidez salarial (o expectativa de rigidez salarial) que parece que es lo que protegen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Así pues, a nuestro juicio, los convenios colectivos no crean condiciones más beneficiosas, ni tampoco derechos consolidados o derechos adquiridos, más allá de la vigencia del convenio. Por esta razón, entendemos que no se puede justificar una diferencia de salario en un convenio colectivo posterior con fundamento en estas razones.

tivo una vez vencido el tiempo de aplicación del convenio. Ver al respecto la STS de 25 de junio de 1993 (Rec. 1345/1992). En el mismo sentido FALAGUERA BARÓ, M.A., en “Reflexiones jurídicas sobre los sistemas contractuales duales por razón de la fecha de ingresos surgidos de la autonomía colectiva”, op. cit., pág. 146, este autor señala que el mantenimiento de los derechos adquiridos no es razón suficiente para aceptar una doble escala salarial sino que será necesario que exista una justificación adicional. ALFONSO MELLADO C., “Las actuaciones para incrementar la flexibilidad” en AA.VV., La Reforma laboral en la ley 35/2010, Tirant lo Blanch, valencia, 2010, pág. 97 y ss.; BALLESTER PASTOR M.A., La flexibilidad interna en el marco de las relaciones laborales, Ponencia al XXII Congreso Nacional de la AEDTSS, San Sebastián, 2012, pág. 49; ROQUETA BUJ, R., La flexibilidad interna tras la reforma laboral, La ley 3/2012, de 6 de julio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 11.

ACERCA DE LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO Ponente: Tomás Sala Franco 1. Una de las cuestiones más vidriosas y peor reguladas en nuestro ordenamiento jurídico laboral es sin duda la de las posibles vías o procedimientos que un empresario tiene para reducir la jornada laboral de sus trabajadores cuando disminuya el volumen de trabajo en la empresa, existiendo una suerte de “ajedrez normativo fatal” poco clarificador. 2. Los preceptos legales referidos a la reducción de la jornada laboral son los siguientes: 1º) En primer lugar, el Art. 12 del ET, regulador del contrato a tiempo parcial, donde se establecen en este sentido dos mandatos normativos de interés: a) De un lado, considera que el “contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”, entendiendo por tal al “trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal” (párrafo primero). b) De otro lado, se señala que “la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir

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ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52, c), de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” (párrafo 4º, letra e). 2º) En segundo lugar, el Art. 20.2 del ET, que establece que el trabajador está obligado a obedecer “las órdenes e instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección” 3º) En tercer lugar, el Art. 41.1.a) del ET, que incluye entre las condiciones de trabajo de naturaleza contractual susceptibles de modificación sustancial a la “jornada de trabajo” pactada, sin especificar el tipo de modificación posible: si ampliación, si reducción o si ambas. 4º) En cuarto lugar, el Art. 47.2 del ET, que establece que “la jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior (para la suspensión del contrato por idénticas causas). A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor”. 5ª) En quinto lugar, finalmente, el Art. 82.3 del ET, que incluye entre las materias convencionales susceptibles de inaplicación y de sustitución por otras a la “jornada de trabajo” pactada. 3. Del análisis sistemático de estos cinco preceptos legales, se deducen a nuestro juicio las siguientes conclusiones interpretativas: 1ª) La primera conclusión es la de que hay que distinguir entre la jornada laboral contractual (esto es, la reconocida a los trabajadores en el contrato individual de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos de naturaleza extraestatutaria o disfrutada por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, incorporadas todas ellas al nexo contractual por el paso del tiempo como derecho adquirido) y la jornada laboral convencional, establecida en un convenio colectivo estatutario.

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No hay, en este sentido, duda alguna acerca de que las reducciones de la jornada convencional deben seguir el procedimiento establecido en el Art. 82.3 del ET, exigiéndose para ello el acuerdo de la empresa con los representantes legales del personal o, en defecto de acuerdo, el de la comisión paritaria o la solución de la discrepancia en mediación o arbitraje voluntario del Tribunal Arbitral correspondiente o, en su caso, arbitraje obligatorio de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismo comunitario homónimo. Así, solamente respecto de las reducciones de la jornada contractual surgen problemas interpretativos en orden a los procedimientos de actuación empresarial. 2ª) La segunda conclusión es la de que una reducción de la jornada laboral contractual realizada unilateralmente por el empresario, salvo en el caso de tratarse de una reducción no sustancial de la jornada (por poco tiempo, con compensaciones económicas, etc.) en cuyo caso entraría dentro del poder de dirección del empresario (Art. 20.2 del ET), podrá hacerse con los límites, las causas, el procedimiento y el régimen jurídico establecidos en el Art. 47.2 del ET. Así: a) En cuanto a los límites, tan solo podrá procederse a reducir la jornada laboral (diaria, semanal, mensual o anual) entre un 10 por 100 y un 70 por 100. Y ello con “carácter temporal” y no definitiva, sin que desde luego la ley fije topes mínimos o máximos de duración a la reducción, dependiendo aquella de la temporalidad de la causa justificativa alegada, existiendo en este sentido causas claramente temporales y causas de duración indefinida. b) En cuanto a las causas, la decisión empresarial de reducción de la jornada habrá de estar justificada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, según la definición de las mismas establecida en el Art. 47.1 del ET y según la interpretación jurisprudencial al uso o con base en una causa de fuerza mayor (Art. 47.3 del ET), cualesquiera que sean el número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores afectados por la reducción de jornada, no distinguiéndose así entre reducciones de jornada colectivas e individuales/plurales. c) En cuanto al procedimiento a seguir, éste será el la comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los

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trabajadores de duración no superior a 15 días, que podrá acabar en acuerdo o desacuerdo y, en ambos casos, con la decisión empresarial notificada a los trabajadores afectados y a la autoridad laboral, sin necesidad de la anteriormente exigida autorización administrativa, salvo en el supuesto de fuerza mayor (Art. 51.7 del ET, tras la Reforma de 2012). La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo, fecha a partir de la cual surtirá efectos la decisión empresarial sobre reducción de jornada de los contratos, salvo que en ella se contenga una fecha posterior. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral ante la Jurisdicción Social, a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo “cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo”. La decisión empresarial podrá ser impugnada también por el trabajador afectado ante la Jurisdicción Social, que declarará la medida empresarial justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reposición del trabajador a la situación anterior, condenando al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta esa fecha o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestación de desempleo, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario de dichas prestaciones a la entidad gestora. Los sujetos colectivos legitimados en representación de los trabajadores afectados, cuando su número será igual o superior a los umbrales previstos en el Art. 51.1 del ET para delimitar cuando un despido es colectivo, podrán plantear un procedimiento especial de conflicto colectivo, sin perjuicio de las acciones individuales que quedarán en su caso paralizadas en su tramitación hasta la resolución del conflicto colectivo. Cabe desde luego seguir un procedimiento distinto del anterior, cuando el empresario y la representación de los trabajadores hubieran acordado “en cualquier momento” la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa, procedimiento que habrá de desarrollarse

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(dificultosamente por cierto) “dentro del plazo máximo de 15 días señalado para dicho periodo (de consultas)”. Y, para el caso de que la empresa se encuentre en situación concursal, la reducción de jornada deberá ser acordada ante el Juez del Concurso y, en su defecto, decretada por el Juzgado de lo Mercantil que esté conociendo del concurso (Art. 64 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio). d) En cuanto al régimen jurídico, cabe señalar lo siguiente: – Durante el periodo de reducción de la jornada laboral, el trabajador verá proporcionalmente reducido su salario, pasando a cobrar la prestación por desempleo parcial por la parte de jornada dejada de trabajar y de cobrar (Art. 208.1.3 de la LGSS). – Durante el periodo de reducción de la jornada laboral, el empresario pasará a cotizar por el nuevo salario reducido, si bien existen bonificaciones en las cuotas a devolver en el caso de que tras el periodo de reducción de la jornada se realice un expediente de regulación de empleo extintivo. En materia de prestaciones, jugarán las mismas reglas que para los contratos a tiempo total, y no los criterios introducidos por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para los contratos a tiempo parcial (sistema de “coeficientes de parcialidad y global de parcialidad”), manteniéndose así, a nuestro juicio, la discriminación que el Tribunal Constitucional había declarado inconstitucional en su Sentencia 61/2013, de 10 de marzo, para los contratos a tiempo parcial. – Durante el periodo de reducción de la jornada laboral, el trabajador no podrá realizar horas extraordinarias, salvo fuerza mayor (Art. 47.2 del ET). – Durante el periodo de reducción de la jornada laboral, “se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad” (Art. 47.4 del ET). – La medida coyuntural de reducción de la jornada laboral no genera indemnización alguna en favor del trabajador afectado.

T. SALA FRANCO - E. LÓPEZ TERRADA - A. TODOLÍ SIGNES

e) La reducción de la jornada laboral por el cauce del Art. 47.2 del ET no es aplicable a las Administraciones Públicas y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de éstas, salvo a aquellas entidades públicas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado, en cuyo caso sí resultará aplicable la reducción temporal de la jornada laboral (Disposición Adicional Vigésima Primera del ET). f) Cabría también preguntarse si una reducción de la jornada laboral en un contrato a tiempo parcial constituye una novación contractual que deba seguir la vía del Art. 12 del ET, esto es, del mutuo acuerdo entre las partes o si se trata de una simple reducción de la jornada dentro de un mismo contrato de trabajo a tiempo parcial, en cuyo caso debería seguirse la vía del Art. 47.2 del ET, máxime después de la reforma legal del contrato de trabajo a tiempo parcial y la admisión del pacto de horas complementarias en los casos en que la jornada laboral no sea inferior a diez horas semanales en cómputo anual. Con todas las dudas que el supuesto plantea, nos inclinamos por la aplicación de ambos preceptos: el Art. 12 del ET para reducir indefinidamente la jornada laboral y el Art. 47.2 del ET para una reducción temporal por las causas legalmente establecidas. Si se permitiera por el contrario la utilización del Art. 41 del ET en estos casos, se estaría fomentando el fraude empresarial consistente en, primero, reducir la jornada, convirtiendo un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial mediante al acuerdo novatorio, para en un segundo momento, utilizando el Art. 41 del ET, reducir aún más la jornada laboral. 3ª) La tercera conclusión es la de que el Art. 41 del ET, pese a referirse genéricamente a las modificaciones sustanciales de la “jornada de trabajo” sin otras especificaciones, con lo que pudiera entenderse en una interpretación literal referida a las reducciones unilaterales de la jornada laboral, a realizar en los términos previstos en tal precepto legal, una interpretación sistemática de los Arts. 41.1 y 47.2 del ET conduciría a la conclusión anterior, esto es, a la de que solo es posible la reducción unilateral de la jornada laboral por parte del empresario a través del cauce establecido en el Art. 47.2 del ET, vaciándose así de contenido reductor al Art. 41.1 del ET y permitiendo interpretar la referencia a la “jornada