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Direito Penal – Vol. 03 Coordenadores Augusto Jobim do Amaral Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon Fernanda Martins Ricardo Jacobsen Gloeckner Ruth M. C. Gauer Organizadores Ana Clara Santos Elesbão Ariel Koch Gomes Camila de Oliveira Angel Carlos Hélder Carvalho Furtado Mendes Fernando Vechi Jádia Larissa Timm dos Santos Leandro Ferreira de Paula Lucas da Silva Santos Roberta da Silva Medina Vanessa Cerezer de Medeiros

Coordenadores Augusto Jobim do Amaral Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon Fernanda Martins Ricardo Jacobsen Gloeckner Ruth M. C. Gauer

ANAIS DO 10º CONGRESSO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - PUCRS DIREITO PENAL – VOL. 03 Organizadores Ana Clara Santos Elesbão Ariel Koch Gomes Camila de Oliveira Angel Carlos Hélder Carvalho Furtado Mendes Fernando Vechi Jádia Larissa Timm dos Santos Leandro Ferreira de Paula Lucas da Silva Santos Roberta da Silva Medina Vanessa Cerezer de Medeiros

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente editorial: Izabela Eid Capa e Diagramação: Kayê Sousa Rosa CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenadores Augusto Jobim do Amaral Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon Fernanda Martins Ricardo Jacobsen Gloeckner Ruth M. C. Gauer

São Paulo 2020

SUMÁRIO CONFISSÃO QUALIFICADA E CONFISSÃO PARCIAL: A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Isabela Maria Stoco, Marion Bach PRISÃO PROVISÓRIA NA ERA DO GRANDE ENCARCERAMENTO: CONSTRUINDO POSSIBILIDADES À LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . . . 25 Camila Belinaso de Oliveira, Fernando Goya Maldonado A (IN)COMPATIBILIDADE ENTRE OS INSTITUTOS DA TENTATIVA E DO DOLO EVENTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Gregório Cabral de Farias, Bruno Seligman de Menezes A EXPANSÃO DO SISTEMA CRIMINAL: DO MEDO AO ESPETÁCULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Paulo Thiago Fernandes Dias, Sara Alacoque Guerra Zaghlout e Tiago Lorenzini Cunha A INSTABILIDADE GERADA PELOS VIRAIS DAS FAKE NEWS: UMA AMEAÇA A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . 71 Lívia Sandes Silva e Andressa Thaysa Cavalvante Vieira A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA PESSOA “INTERSEX” SER VÍTIMA DE FEMINICÍDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Murilo Coelho Pires de Almeida e Taís Severich A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E OS CRIMES OMISSIVOS NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Talita Cristina Fidelis Pereira Biagi e Luiza Radigonda Lopes ENTRE DEFESAS E ACUSAÇÕES: OS DESAFIOS DE UM FUTURO INCERTO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . 106 Fernanda Miler Lima Pinto

AS PRISÕES BRASILEIRAS E O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE . . . . 122 Bruno Barros Atanazio COMENTÁRIOS SOBRE O ARTIGO 218-C DO CÓDIGO PENAL . . . . 132 Fábio Agne Fayet, Roberta Eggert Poll, Andersson Vieira O FENÔMENO DO MULTICULTURALISMO NA SEARA PENAL: UM PANORAMA ACERCA DA APLICABILIDADE DA JUSTIÇA RESTAURATIVA AOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS . . . 148 Ariadne Oliveira Silva de Carvalho Santos CONCEPÇÃO DE BEM JURÍDICO-PENAL COM TRANSCENDÊNCIA ONTOAXIOLÓGICA E O DELITO DE MAUS TRATOS AOS ANIMAIS (ART. 32, LEI. 9.605/98) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Vítor de Souza Ishikawa, Isadora Prado MONITORAMENTO ELETRÔNICO COMO MEDIDA ALTERNATIVA AO CUMPRIMENTO DA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Fernanda Ramos Bortoluzzi UMA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL DA REINCIDÊNCIA . . . . . . . . 210 Maykhel Beltrame Goulart, Matheus Paim CRIMES CIBERNÉTICOS: AS INVASÕES DE PRIVACIDADE MEDIANTE OS NOVOS MEIOS TECNOLÓGICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Guilherme José Meloto, Anna Beatriz Soares, Raphael Rios Chaia MEDO E DIREITO PENAL: A REAÇÃO DEFENSIVA AO TERRORISMO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Guilherme Machado Siqueira NEUROENHANCEMENT E DIREITO PENAL DO FUTURO (?) . . . . . . 251 Jônatas Martins Bezerra Neto, José Muniz Neto REFLEXÃO E RACIONALIZAÇÃO ACERCA DO CONTEXTO PUNITIVO NA ATUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Marcus Peçanha

REFLEXÕES SOBRE A CRIMINALIZAÇÃO DA CORRUPÇÃO PRIVADA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Beatriz Daguer, Rafael Junior Soares ROBÔS E OS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL . . . . . . . . . . . 298 Vitória Elisa de Albuquerque Deluchi TEORIA DA COCULPABILIDADE E DA VULNERABILIDADE SOCIAL: A MODERNIDADE TARDIA E A CULPABILIDADE COMO LIMITE DO PODER PUNITIVO ESTATAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 David Ramalho Herculano Bandeira, Fernanda Ferreira A INVISIBILIDADE DA MULHER ENCARCERADA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO: UMA VISÃO HOLÍSTICA DAS PENITENCIÁRIAS FEMININAS E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Thalita Cristina Silva Pereira, Roney Henrique Pereira, Thiago Almeida de Oliveira

CONFISSÃO QUALIFICADA E CONFISSÃO PARCIAL: A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA Isabela Maria Stoco1 Marion Bach2

Resumo: A confissão foi, por muito tempo, considerada a rainha de todas as provas: tal fato justificou, por exemplo, a prática da tortura nos Tribunais da Inquisição. Com o relevo do sistema acusatório, a confissão ganhou nova roupagem: além de ser circundada pelas garantias consagradas por este sistema, foi positivada e, hodiernamente, é considerada como meio de prova (arts. 197 e seguintes do CPP) e como causa atenuante de pena (art. 65, III, “d” do CP). A doutrina, posteriormente, passou a classificá-la, a depender do caso, em parcial e qualificada. Ponto que chama atenção neste debate é que os Tribunais Superiores não possuem posição unânime acerca do tema: enquanto o STJ é pacífico ao aceitar tanto a possibilidade da confissão qualificada quanto a possibilidade da confissão parcial, o STF reconhece apenas a confissão parcial. Em virtude disto, o que se pretende com este trabalho é verificar se as confissões parcial e qualificada atingem os precípuos fins da confissão, atendendo ao seu (real) fundamento, e, consequentemente, podem ser consideradas. Palavras-chave: Confissão; Atenuante de pena; Confissão parcial; Confissão qualificada. Abstract: The confession was for a long time considered “the queen of all evidence”: this fact justified - for example - the practice of torture. With the emergence of the accusatory system, the confession was revamped: in addition to being surrounded by the guarantees given by this system, it was accepted and, today, it is considered as a 1 2

Aluna do 10º período do curso de Direito da FAE Centro Universitário. E-mail: isabelamariastoco@gmail. com. Doutoranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Bolsista Capes. Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Professora da Graduação e da Pós-graduação da FAE Centro Universitário, do UNICURITIBA e da EMAP. Advogada Criminal. Conselheira Estadual da OAB-PR. E-mail: marion@marionbach.com.br.

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“means of evidence” (arts. 197 and the following of Code of Criminal Procedure) and as a “mitigating penalty cause” (art. 65, III, “d”, Penal Code). The doctrine subsequently classified it, depending on the case, as “partial” and “qualified”. A point that draws attention in this debate is that the Superior Court do not have a unanimous position on the subject: while the STJ understand both of the possibilities as a (truly) confession, the STF recognizes only the partial confession. Because of this, the target of this work is to verify if the partial and qualified confessions reach the primary purposes of the confession, given its (real) basis, and, consequently, can be considered. Key-words: Confession; Mitigating penalty; Partial confession; Qualified confession.

INTRODUÇÃO A confissão foi, por séculos, considerada a rainha de todas as provas, uma vez que o povo nunca se convence melhor da culpabilidade de um acusado do que quando recebe deste uma confissão completa3. Amparados nesta ideia, os Tribunais da Inquisição buscavam a confissão a qualquer custo, o que legitimou, inclusive, a prática da tortura4. Sua função pedagógica e penitencial foi, deste modo, um relevante traço do processo inquisitório, cujo amparo remonta à tradição bíblica: “quando um homem ou uma mulher tenha feito mal a qualquer um, cometendo uma infidelidade em relação ao Eterno, e essa pessoa reconhecer-se assim culpada, ela confessará o pecado” (Números 5, 6-7)5. Com o sistema acusatório, a confissão ganhou nova roupagem: em razão das garantias que tal sistema buscou assegurar, a confissão auferiu uma série de regras de (con)formação e de validade. Suas regras foram, portanto, positivadas: é considerada pela legislação processual penal pátria como elemento de prova (art. 197 e seguintes do Código de Processo Penal) e constitui causa atenuante de pena, à luz da legislação penal (art. 65, III, “d”, do Código Penal), cuja aplicação 3 4 5

BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação, 5º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 232. BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação, 5º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 233. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal, 3º edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 245.

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ocorre na segunda fase da dosagem da pena. Dentro deste panorama, a doutrina hodierna discute a (in)validade das denominadas confissão qualificada e parcial. A confissão qualificada diz respeito a hipótese em que “o réu admite a autoria com o propósito de levantar excludente de ilicitude ou de culpabilidade”6. A confissão parcial, por sua vez, se configura quando o acusado confessa, em parte, a conduta criminosa (ex.: furto qualificado pelo rompimento de obstáculo – réu confessa apenas o furto e não a qualificadora). A jurisprudência, no entanto, não possui posição unânime acerca do tema: enquanto o Superior Tribunal de Justiça é pacífico ao aceitar tanto a possibilidade da confissão qualificada quanto a possibilidade da confissão parcial7, o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, acolhe apenas a possibilidade da confissão parcial8. O que se pretende com presente estudo é observar, portanto, – à luz da doutrina e da jurisprudência9 das Cortes Superiores – se as confissões parcial e qualificada atingem os precípuos fins da confissão e atendem ao seu (verdadeiro) fundamento. Para tanto, perquirir-se-á o seguinte caminho: de início, traçar-se-á breves linhas acerca da origem e do fundamento da confissão; após, pontuar-se-á a positivação da confissão no ordenamento jurídico brasileiro, apontando os requisitos para sua utilização e validade e, por fim, realizar-se-á a análise das confissões parcial e qualificada no tocante à sua validade à luz do que será exposto.

1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA CONFISSÃO: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES A confissão não é um meio de prova de origem recente: ao revés, existem registros documentais que narram a sua incidência desde os séculos XIII e XII a.C. Além disso, possível citar inúmeras cartas de leis do mundo antigo que previam este instituto: no Direito Hebreu, por exemplo, a confissão era admitida 6 7

8 9

NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal, 14ª edição. Rio de Janeiro: Editora Gen Jurídico, 2017, p. 465. “No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos” (HC 370.145/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018) “A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal” (Precedentes: HC 74.148/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 17/12/1996 e HC 103.172/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/09/2013). Inclusive no que refere às Súmulas 545 (“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”) e 630 (“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”), ambas do Superior Tribunal de Justiça.

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como meio de prova – não suficiente para, sozinha, ensejar a condenação do acusado - e, ainda, poderia conduzir à extinção da punibilidade do autor do delito patrimonial quando houvesse a restituição do bem. Na legislação mosaica, por sua vez, entendia-se que ninguém poderia ser condenado somente com base na confissão. Ao reverso, na Grécia autorizava-se a extração da confissão por intermédio da tortura, o que era válido não somente para os acusados, mas também para as testemunhas.10 No Império Romano a história da confissão divide-se em três períodos: a) período comicial – no qual havia a confusão das figuras do acusador e do julgador: nesta fase, o interrogatório do réu procedia-se de maneira ilimitada, de modo que o acusado não poderia se recusar a responder o que lhe era perguntado, sendo o conteúdo avaliado de acordo com a vontade dos inquisidores. A confissão, caso realizada, levava à prisão até o dia do julgamento final; b) período da quaestiones, no qual a confissão levava ao imediato encerramento do processo com a consequente condenação: tinha, portanto, poder absoluto, ainda que isolada nos autos; c) período da extraordinária cognitio, em que os magistrados foram agraciados com um aumento de poder e os acusados sofreram restrição do direito de defesa. Nesta fase, a instrução passou a ser secreta, instaurada de ofício e não contraditória, e a tortura permanecia legitimada.11 No Direito Canônico, a confissão possuía grande valor, uma vez que o acusado era ouvido em um processo público. Cita-se, inclusive, que no Século XVI – ano de 1532 – houve a criação da Lex Carolina, a qual previa que a confissão deveria ser obtida por meio de tortura. Na linha do Direito Canônico, insta salientar que durante o período da Inquisição a confissão era considerada a rainha de todas as provas, o que legitimou prática da tortura para sua aquisição. Buscava-se, neste período, a verdade real dos fatos, e, em razão disso, os réus eram submetidos a condições desumanas. Esta era objetivada (e conquistada) a qualquer custo, já que esta era a expressão da atribuição da culpa em seu grau máximo pelo acusado ao próprio acusado12. Neste período – em que a ideia de crime e de pecado se fundia -, a confissão tinha por objetivo a justificação do acusado perante Deus: entendia-se que, se 10 11 12

PLAÇA, Luana Cristina Coutinho Orosco. As consequências da confissão judicial verdadeira no Direito Processual Penal brasileiro. Intertem@s, Presidente Prudente, vol. 15, nº 15, 2008, 83p. Disponível em: <http://intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/Direito/article/view/615/630>. MENDES, Thawana Suyara Silveira; MACHADO, Silvia Batista Rocha. Confissão qualificada e sua aplicabilidade como atenuante na dosimetria da pena. Revista Multidisciplinar das Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros, Montes Claros, ano 16, n. 29, junho de 2018. BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação, 5º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 233.

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falasse a verdade, sua alma estaria salva, e ocorreria a expiação do pecado. Com o passar dos séculos e após certa supremacia do sistema acusatório, a tortura deixou de ser prática aceitável nas democracias que se estabeleceram. Com a codificação dos ordenamentos jurídicos - e conformidade à Constituição -, o Processo Penal e o Direito Penal adquiriram novos paradigmas e, como consequência, a confissão deixou de ser objeto de conquista a qualquer custo e dever do acusado para que ocorresse seu perdão perante Deus: hodiernamente, aos olhos do Direito Penal e Processo Penal brasileiros, a confissão é observada como uma faculdade do réu que pode, no bojo do processo criminal e de acordo com sua estratégia defensiva, assumir a responsabilidade pelo delito cometido e suas consequências.

2 A CONFISSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: MEIO DE PROVA E ATENUANTE DE PENA No Brasil, a confissão somente passou a ser expressamente prevista na codificação penal em 1941, após o advento do Código Penal e do Código de Processo Penal. Na redação original do Código Penal, a confissão somente era reconhecida como atenuante de pena caso o agente confessasse “espontaneamente perante a autoridade a autoria do crime ignorada ou imputada a outrem” (art. 48, IV, ‘d’). Ou seja: era necessário que inexistissem provas acerca da autoria do delito, ou que as provas apontassem equivocadamente o autor. Hodiernamente, dos requisitos citados, exige-se a espontaneidade e a necessidade de oferta perante autoridade competente. Desnecessária, portanto, a inexistência de indícios (concretos e/ou corretos) de autoria, conforme se verá nos tópicos seguintes. No âmbito da legislação penal brasileira, a confissão pode ser analisada sob dois – distintos – vieses. À luz do Código de Processo Penal, mais especificamente de seu artigo 197, esta é considerada meio de prova: de acordo com o referido dispositivo, o magistrado, ao se defrontar com a assunção da culpa do delito feita pelo acusado, deve confrontá-la com os demais elementos probatórios contidos nos autos, de modo a verificar a existência de coerência e verossimilhança com estas. Caso positivo, o magistrado pode fazer uso da confissão para amparar o decreto condenatório. Isto reflete a consagração dos direitos ao contraditório e à ampla defesa constitucionalmente consagrados no artigo 5º, LV da Constituição Federal: a confissão exprime, portanto, a liberdade do réu que, no exercício da sua ampla defesa, pode eleger – junto com sua defesa técnica – a melhor estratégia de defesa

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para o caso em concreto, o que inclui a assunção da responsabilidade pelo delito e os seus respectivos ônus. Por conseguinte, no que diz respeito à sua análise pelo viés do Direito Penal, relevante consignar que à luz do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, a confissão é considerada atenuante de pena: ou seja, o réu, ao admitir a prática de determinado delito é beneficiado com redução no montante da pena a ele aplicada. Inúmeros são os motivos pelos quais a legislação penal beneficia àquele que promove a confissão do delito imputado: embora este tema vá ser melhor analisado em tópico específico, desde já é relevante consignar que a exposição de motivos da reforma do Código Penal efetuada em 1984 (Lei nº 7.209 de 1984) elenca esta atenuação como relevante porque estimula a verdade processual. Sabendo-se destes dois enfoques conferidos a tal instituto, que ora se comporta como meio de prova no processo penal capaz de amparar e fundamentar a decisão do magistrado e ora como fundamento para redução da pena do acusado que contribui com o deslinde da causa, importante trazer à tona aspectos específicos sobre cada um destes perfis.

2.1 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DA CONFISSÃO Conforme salientado, para fins de Processo Penal, à luz dos artigos 197 e seguintes da codificação processual brasileira, a confissão é considerada um meio de prova. O juiz, ao observar que o relato extraído da confissão se coaduna com os demais elementos de provas contidos no processo, pode considerá-la para fins de julgamento. Para que seja utilizada como meio de prova, esta deve ser espontânea e voluntária: ou seja, deve ser realizada a partir da vontade do acusado, de forma desembaraçada e livre de interesses. Segundo destaca Norberto Avena13, a validade da confissão depende da presença de requisitos intrínsecos e requisitos formais. Como requisitos intrínsecos, o autor elenca as seguintes características: a) necessidade da presença da verossimilhança, que se traduz na probabilidade do fato ter ocorrido na forma narrada pelo réu; b) clareza, que diz respeito à narrativa dos fatos de forma compreensível e em sentido inequívoco; c) persistência, verificável por intermédio da repetição e sem alteração consubstancial na forma narrada pelo réu; e d) coincidência, que se refere a concatenação entre o relato e 13

AVENA, Norberto. Processo Penal, 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 641.

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as demais provas lançadas ao processo. No tocante aos requisitos formais, o autor reputa relevante a verificação das seguintes características: a) pessoalidade, que dispõe que a confissão deve ser realizada pelo próprio réu, não se admitindo que seja feita por interposta pessoa; b) caráter expresso, de modo que a confissão, quando realizada, deve ser tomada a termo; c) oferecimento perante autoridade competente; d) espontaneidade, ou seja, deve ser feita de forma livre e sem qualquer interesse vinculado; e e) comprovação da saúde mental do acusado, para fins de verificação que a confissão, de fato, é desembaraçada e não é fruto de alucinações do acusado. A confissão pode ser classificada de distintas (e necessárias) formas: pode ser analisada sob os vieses do momento, forma e conteúdo. Quanto ao momento, ela pode ser extrajudicial, cuja realização se dá, precipuamente, perante a Autoridade Policial ou o Ministério Público14, e judicial, que é realizada perante o magistrado competente, no curso do processo – e em especial no interrogatório, ato judicial no qual o réu é ouvido. Quanto à forma, a confissão pode ser escrita, feita por intermédio de qualquer declaração do réu no papel, ou oral, decorrente da verbalização do réu. Quanto ao conteúdo, esta pode ser simples ou qualificada. Por se tratar esta classificação o ponto central da presente pesquisa, esta será analisada oportunamente – e profundamente – no tópico 5. Consoante disciplina o artigo 200 do Código de Processo Penal, a confissão pode ser divisível e retratável. Divisível porque o juiz pode considerar verdadeira apenas parte do relato do réu (cita-se, como exemplo, o acusado que confessa a autoria do crime mas nega a incidência de uma qualificadora: o magistrado, à luz das demais provas constantes nos autos, pode entender que existem elementos suficientes para manutenção da referida) e retratável porque o réu poderá voltar atrás em sua confissão15. O magistrado, ao vislumbrar que a confissão do réu se coaduna com os demais elementos de prova contidos no processo – e que observa os supracitados requisitos de validade -, poderá utilizá-la para fundamentar a condenação do mesmo, de modo que, nestes casos deverá, no momento da aplicação da pena, considerá-la como atenuante, a ser analisada na segunda fase da dosagem. É neste 14

Neste ponto, destaca-se a lição do artigo 155 do Código de Processo Penal que dispõe que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Deste modo, a confissão extrajudicial, se isolada e não confirmada no âmbito judicial, não poderá ser apreciada para fins de utilização como meio de prova. Sobre a (im)possibilidade de utilizar a confissão quando há retratação, têm entendido os Tribunais Superiores que, acaso a confissão seja efetivamente considerada pelo magistrado na formação de seu convencimento, deve incidir como atenuante, como será adiante visto (Súmula 545, STJ).

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ponto que inicia as tratativas do tema sob o viés penal, conforme se verá a seguir.

2.2 ASPECTOS PENAIS DA CONFISSÃO Para fins penais, a confissão pode ser considerada para fins de atenuação de pena, nos moldes previstos no artigo 65, III, “d” do Código Penal. Esta atenuante é de caráter subjetivo e pessoal, uma vez que a confissão é prestada pela própria parte à qual a redução se destina: deste modo, representa expressão do direito constitucional à individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal. A confissão, portanto, possui natureza jurídica de atenuante de pena e está elencada no rol previsto no artigo 65 do Código Penal. Em se tratando de circunstância atenuante, não pode esta deixar de ser valorada, ainda que não seja invocada expressamente pela defesa: para sua aplicação, basta que esteja devidamente provada nos autos.16 Os seus requisitos, fundamentos e peculiaridades serão observadas nos tópicos a seguir.

3 CONCEITO E REQUISITOS PARA SUA UTILIZAÇÃO COMO ATENUANTE DE PENA A confissão nada mais é do que “o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade”.17 O réu confesso, portanto, colabora com a instrução processual e confere elementos para subsidiar a condenação: por esta razão é que a ele é conferida a benesse de atenuação da pena. Em outras palavras, o réu faz jus à redução da pena porque a confissão “indica admissão de responsabilidade pelo fato, aceitação de suas consequências jurídicas e, eventualmente, arrependimento do autor ou partícipe”18. Segundo pontua a doutrina19, para que seja válida, deve a confissão ser espontânea. Deste modo, deve fundar-se em decisão autônoma do autor, independentemente de motivação para tanto, o que exclui, por exemplo, confissões obtidas por pressão. Neste ponto, importante salientar que a jurisprudência acompanha 16 17 18 19

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 24º edição. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 843. SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Confissão e tipo penal. Doutrinas Essenciais Processo Penal, São Paulo, vol. 3, p. 603 – 611, Jun/2012. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral, 3º edição. Curitiba: Editora Lumen Juris, 2008, p. 598. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral, 3º edição. Curitiba: Editora Lumen Juris, 2008, p. 598.

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este raciocínio: o Superior Tribunal de Justiça20 salientou que não cabe ao magistrado especular acerca dos motivos que levaram a admissão de culpa pelo réu. Ao revés, esta possui carácter meramente objetivo, de modo que o acusado não precisa justificar a sua assunção de culpa. E eis um ponto essencial: ao contrário do que defende parte da doutrina, a confissão não está atrelada a qualquer questão moral(ista). Não é necessário que tenha havido arrependimento. Não é necessário que haja qualquer relação com deveres de lealdade. Antes da reforma penal de 84, esta atenuante exigia, como requisito, que espontânea a confissão fosse referente a delito cuja autoria era ignorada ou atribuída a outrem. d) A partir de então, foi dispensado esse requisito. Basta para a atenuante a simples confissão da autoria. Ao contrário do arrependimento posterior, em que a lei exige apenas a voluntariedade (CP, art. 16), a atenuante da confissão requer que ela seja espontânea. A lei apenas quer que a confissão seja espontânea, não havendo razão legal alguma para exigir-se que ela seja resultante de “arrependimento” do agente.21

Alguns autores22, ademais, entendem que não é possível admitir a atenuante da confissão nos casos em existirem provas robustas no processo que levem à conclusão de culpa do acusado ou quando a confissão é realizada na sequência de um flagrante. Aos nossos olhos, tal posição não merece guarida. “O fato de as demais provas constantes dos autos serem suficientes para a condenação do acusado, a despeito da confissão espontânea, não autoriza a exclusão dessa atenuante, se ela efetivamente ocorreu e foi usada na formação do convencimento do magistrado”23 Nesse ponto, inclusive, importa registrar que a confissão é um direito subjetivo do réu. Portanto, havendo confissão, haverá direito à atenuação da pena. “O reconhecimento da atenuante não decorre do valor que lhe foi atribuído como elemento de prova, mas sim, de sua existência no processo, pois nesta perspectiva que se verificou a efetiva colaboração do acusado para com a apuração dos fatos.”24 20 21 22 23 24

STJ - REsp: 1800954 RS 2019/0064238-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 22/04/2019. DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 6º edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 131/132. “Não é possível admitir como atenuante uma confissão, mesmo que tenha sido várias vezes ratificada, quando a prova é de tal magnitude que a confissão ou negativa não pode ser negada pelo acusado.” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1, 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 869). LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – volume único, 4º edição. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 132. STJ - REsp: 1800954 RS 2019/0064238-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 22/04/2019.

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Noutro giro, insta salientar, ainda, o entendimento do Superior Tribunal Federal sobre a confissão no inquérito, retratada em juízo, ser capaz de atenuar a pena. Nos moldes estabelecidos pela Corte, «se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do artigo 65, III, alínea d, do CP”25. Este entendimento mostra-se bastante adequado à luz do fundamento da confissão e de sua razão de ser. Isto porque reconhece o auxílio do apenado na construção do decreto condenatório, o que, sem dúvidas, deve ser considerado pelo magistrado. Respondendo àqueles que afirmam que, nos casos supracitados, a confissão não atende os requisitos elencados pela doutrina pátria, há quem defenda, inclusive, a possibilidade de reconhecimento, nesses casos, das declarações do acusado como uma forma de atenuante inominada (art. 66 do Código Penal).26

4 REFLEXOS DA CONFISSÃO NA APLICAÇÃO DA PENA Consoante se observa da lição insculpida no artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena, no processo penal brasileiro, perfaz-se em três distintas (escalonadas e interligadas) fases. Com a observação dos requisitos elencados em lei – que serão brevemente apontados nestas breves linhas – concretiza-se o direito constitucionalmente previsto ao acusado de individualização da pena, atendendo-se ao pressuposto constitucional insculpido no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal. Na primeira fase da dosagem da pena, o juiz analisa as oito circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 da Codificação Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima). Na segunda fase, por sua vez, o magistrado analisa as circunstâncias atenuantes da pena previstas no artigo 65 da lei penal – rol, este, que não é taxativo diante da possibilidade de aplicação das atenuantes inominadas, nos termos do artigo 66 da mesma lei -, bem como as circunstâncias agravantes da pena, previstas nos artigos 61 e 62 da lei citada – estas, sim, taxativas, que não podem sofrer ingerências pelo julgador, em respeito ao preceito 25 26

STJ - HC: 186375 MG 2010/0178615-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/06/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2011 “A confissão do agente também pode ser enquadrada como circunstância atenuante inominada, sempre que não satisfeitas as condições previstas no art. 65, III, “d”, do CP (confissão espontânea e perante a autoridade). Nesse sentido, merecem receber a minoração penal — senão como atenuante legal, ao menos como genérica — a confissão policial não ratificada em juízo a confissão parcial de um delito (haja vista sua natureza cindível), a confissão não espontânea e aquela formulada não perante a autoridade, mas a terceiros. Se todas contribuem de algum modo para o deslinde do caso, não há como refutar seu emprego favor rei, sob pena de malferimento da razoabilidade.” (ROIG, Rodrigo Estrada. Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros, 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 227).

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básico da legalidade na esfera penal. Por fim, na terceira e última fase, o julgador analisa as causas de aumento e diminuição de pena. Dentro deste breve panorama, observa-se que a o juiz analisará a incidência da atenuante da confissão espontânea no âmbito da segunda fase da dosagem da pena, restando prevista, conforme já salientado, no artigo 65, III, “d” da lei penal. Acerca do quantum de diminuição, relevante salientar que o legislador não o estabeleceu no âmbito da lei penal, mas deixou a cargo do julgador estabelecê-lo, no âmbito da sua (ainda que vinculada) discricionariedade27. A jurisprudência pátria – e aqui não estamos registrando concordância -, no intento de trazer proporcionalidade à dosagem da pena – e também de evitar a prolação de sentenças extremamente díspares – orienta o julgador a atenuar a pena na fração de 1/628: entendeu-se que este quantum de aumento atingiria o ideal de proporcionalidade uma vez que não confere maior expressão quantitativa que as causas de aumento – que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) -, bem como não estabelece menor relevância em relação às circunstâncias judiciais, que normalmente são elevadas no patamar de 1/8 (um oitavo) a 1/6 (um sexto)29. Ainda conforme a jurisprudência pátria – e especificamente conforme a Súmula 231 do STJ - ao atenuar a pena em razão da existência da confissão (ou das demais circunstâncias atenuantes), o magistrado não poderá atingir patamar inferior à pena mínima cominada em abstrato30. Assim se entende, pois, segundo a doutrina – “a pena mínima tem a função de proteção do bem jurídico. Se a atenuante pudesse levar a pena abaixo do mínimo haveria insuficiência na proteção do bem jurídico.”31 Ademais, conforme argumento apresentado pelo Procurador 27

30 31

“A quantificação das agravantes e atenuantes deve ser fundamentada, para que o direito das partes de controlarem o juiz fique bem resguardado. Em termos práticos : sobre a pena-base o juiz promoverá, com as devidas explicações (discurso fundamentador), o acréscimo de certa quantidade de pena determinada pela agravante “x” e, s obre o resultado encontrado promoverá, s e for o caso, fundamentadamente, novo acréscimo, se presente a agravante “y”, para, s ó depois , promover, com igual fundamentação, a(s) redução(ões)determinada(s) pela(s) circunstância(s) atenuante(s)” (BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação, 5º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 202). “Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto)” (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014). “Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.” (AgRg no HC 471.847/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019) SÚMULA 231- “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” ROSSETTO, Enio Luiz. Teoria e Aplicação da Pena. São Paulo: Atlas, 2014, p. 138.

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de Justiça Rodrigo Régnier Chemim Guimarães, acaso se autorize a redução da pena abaixo do mínimo legal abstratamente previsto – e sem que haja indicação do quantum de redução pela lei -, há risco de pena “zero”. Embora este entendimento seja pacificado na jurisprudência – e também seja subsidiado por parte da doutrina, conforme salientado – alguns doutrinadores entendem que este entendimento é equivocado32, sob o argumento de que o artigo 65 do Código Penal, ao estabelecer que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena” não deixa margem para interpretações dúbias: a mens legis, nesse caso, estabelece que a redução deve – conforme a letra da lei dispõe – ocorrer sempre que presentes no caso em concreto, independentemente da eventual redução a patamar abaixo do mínimo legal. Há ainda outros (bons) argumentos que subsidiam tal ponto de vista. Um deles aduz que a não consideração da confissão – em razão da impossibilidade de redução abaixo do mínimo legal – viola o princípio da individualização da pena e da isonomia (posto que dará o mesmo tratamento ao réu que confessou e ao que não confessou, por exemplo). Outro, aduz que os limites legais – e o próprio princípio da legalidade – existem para proteger o réu em face do Estado e que, portanto, arguir o princípio da legalidade para não reduzir a pena do réu abaixo do mínimo legal seria uma “inversão de valores principiológicos”.

5 (ATUAIS) FUNDAMENTOS DO INSTITUTO DA CONFISSÃO A doutrina brasileira não é pacífica ao dispor sobre o fundamento da confissão: neste panorama, Paulo César Busato33 entende que o seu fundamento é duplo: de um lado, a redução da pena premia aquele que confirma uma prova eventualmente dúbia e, de outro, promove a assunção voluntária de responsabilidade social. Por sua vez, Rene Ariel Dotti34 - redator da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 - destaca que esta foi instituída como regra de política processual visando prevenir as dificuldades da apuração da autoria e amenizar a possibilidade eventual de um erro judiciário35, motivos estes estampados na expo32 33 34 35

LOEBMANN, Miguel. As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 676/1992, p. 390 – 392, Fev/1992. BUSATO, Paulo César. Direito Penal - Vol. 1 - Parte geral, 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2017, p. 869. DOTTI, René Ariel. A ATENUANTE DA CONFISSÃO. Argumenta Journal Law, Jacarezinho - PR, n. 6, p. 18-35, fev. 2013. Ainda neste sentido, sobre o tema: “De fato, uma vez obtida a confissão do crime, é comum haver um relaxamento natural das autoridades persecutórias em relação à busca de outras fontes de prova e elementos informativos, haja vista a crença equivocada de que a confissão ainda é tida como a rainha das provas. Portanto,

CONFISSÃO QUALIFICADA E CONFISSÃO PARCIAL: A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

sição de motivos da citada alteração legislativa do qual foi parte. Entende-se que o réu que confessa “presta relevante serviço à Justiça Criminal, seja pelo esclarecimento acerca da autoria até então ignorada, seja porque é capaz de evitar eventual condenação de pessoa inocente.”36, e, por conta disto, deve-se autorizar a atenuação da pena daquele que o pratica. Despida da fundamentação de expiação do pecado e de reconciliação com os paradigmas divinos e morais que já a contornaram – vide item 1 do presente trabalho -, hodiernamente o fundamento da confissão é bastante prático: não importa a motivação pela qual o réu confessa. Se esta traduz em benefícios ao processo, seja porque auxilia nas investigações e na formação da culpa do acusado ou porque impede que um erro judiciário aconteça, fará o acusado jus ao benefício da atenuante de pena. Aos nossos olhos, não pode estar a confissão atrelada a qualquer questão moral. Não se exige arrependimento. Não se exige hombridade. Não se exige nobreza. Ademais, tal instituto – por ser atenuante de pena – deve ser encarado como um direito a qual faz jus o réu, acaso confesse. Neste espectro, passa-se a analisar as modalidades de confissão parcial e qualificada, sob o panorama de adequação à (nova) realidade deste instituto penal.

5.1 CONFISSÃO QUALIFICADA E CONFISSÃO PARCIAL: (BREVES) DIGRESSÕES A confissão nada mais é do que o reconhecimento, pelo acusado, da acusação a ele imputada no âmbito de um processo criminal. Diante da dinamicidade do Processo Penal e das peculiaridades advindas dos processos judiciais, desenvolveram-se duas espécies do gênero confissão: a primeira delas se convencionou denominar confissão parcial e, a segunda, confissão qualificada. No que diz respeito à confissão parcial, diz respeito à modalidade de cona partir do momento em que as autoridades responsáveis pela investigação preliminar se conscientizarem de que o investigado não é mais um mero objeto de prova, que tem direito ao silêncio e à assistência de um advogado, enfim, que o interrogatório é meio de defesa – e não meio de prova –, seja ele judicial ou policial, é provável que se dê maior ênfase à busca de outras fontes de prova, otimizando a eficácia das investigações por meio da produção de provas científicas, juntada de documentos, colheita de depoimentos de testemunhas presenciais, etc.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – volume único, 4º edição. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 132). 36 GALVÃO, Fernando. Direito Penal, Parte Geral – 5º edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 634.