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Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

George Salomão Leite Luiz Guilherme Arcaro Conci

PRECEDENTES JUDICIAIS

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ P932 Precedentes judiciais [recurso eletrônico] / organização George Salomão Leite, Luiz Guilherme Arcaro Conci ; colaboração Antônio Pereira Gaio Júnior ... [et al.]. - 1. ed. São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 2 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web ISBN 978-85-9477-481-1 (recurso eletrônico) 1. Brasil. [Código do Processo Civil (2015)]. 2. Processo civil - Brasil. 3. Precedentes judiciais - Brasil. 4. Juízes - Decisões. 5. Livros eletrônicos. I. Leite, George Salomão. II. Conci, Luiz Guilherme Arcaro. III. Gaio Júnior, Antônio Pereira. 20-62390 CDU: 347.91/.95(81)

Antônio Pereira Gaio Júnior Arruda Alvim Beclaute Oliveira Silva Bruna Medeiros Valente de Lima Daniel Willian Granado Estefânia Maria de Queiroz Barboza Fredie Didier Jr. George Salomão Leite Gustavo Marinho de Carvalho Leonard Schmitz Lucas Henrique Muniz da Conceição Luís Roberto Barroso

Leandra Felix da Cruz Candido - Bibliotecária - CRB-7/6135 15/01/2020 É proibida a reprodução total15/01/2020 ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2020

Luiz Guilherme Arcaro Conci Luiz Guilherme Marinoni Marcelo Novelino Marcus Seixas Souza María Camila Vega Paola Acosta Patrícia Perrone Campos Mello Ricardo Maurício Freire Soares Taís Schilling Ferraz Ulisses Schwarz Viana Valdir Ferreira de Oliveira Junior

COLABORADORES Antônio Pereira Gaio Júnior – Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra/PT. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos (Ius Gentium Conimbrigae/Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-PT). Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – UGF. Professor Adjunto de Processo Civil da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ. Advogado. Arruda Alvim – Doutor e Livre-docente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor Titular da Pós-graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da PUC/SP. Advogado. Beclaute Oliveira Silva – Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Professor Adjunto de Direito Processual Civil da FDA/ UFAL – Mestrado e Graduação. Professor Titular dos Cursos de Direito do CESMAC e da UNIT. Bruna Medeiros Valente de Lima – Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Especialista em Direito Constitucional pela CESMAC. Especialista em Direito Público pela Faculdade Anhanguera. Professora do Curso de Direito da FAT. Professora do Curso de Especialização em Processo da UNIT. Daniel Willian Granado – Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor da FMU. Advogado. Estefânia Maria de Queiroz Barboza – Professora Adjunta de Direito Constitucional da UFPR. Professora do Mestrado em Direito da Uninter. Fredie Didier Jr. – Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Professor-coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito. Diretor da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Mestre em direito pela UFBA. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/

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COLABORADORES 7

SP. Livre-docente pela Universidade de São Paulo – USP. Pós-doutor pela Universidade de Lisboa/Portugal. Advogado e consultor jurídico.

Rio de Janeiro – UERJ. Procurador Federal; Ex-assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF. Professor de Direito Constitucional do G7 Jurídico.

George Salomão Leite – Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires – UCA. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/ SP. Advogado.

Marcus Seixas Souza – Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Professor-assistente da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de História do Direito. Advogado.

Gustavo Marinho de Carvalho – Doutorando e Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Especialista em Direito Administrativo pela PUC-SP. Especialista em Direito Administrativo e Financeiro pela Universidade de Salmanca. Advogado. Leonard Schmitz – Doutorando e mestre em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Advogado. Lucas Henrique Muniz da Conceição – Mestrando em Direito Constitucional por Birkbeck College, Universidade de Londres/Inglaterra. Advogado. Luís Roberto Barroso – Pós-Doutor pela Universidade de Harvard. Mestre pela Universidade de Yale, Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Professor titular da UERJ. Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF. Luiz Guilherme Arcaro Conci – Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), onde coordena o Curso de Especialização em Direito Constitucional e é Prof. Permanente do PEPG em Relações Internacionais - Governança Global e Políticas Publicas Internacionais. Professor Titular de Teoria do Estado da Faculdade de São Bernardo do Campo – Autarquia Municipal. Doutor e Mestre em Direito Constitucional (PUC-SP), com período de estudos de nível pós-doutoral no Instituto de Direito Parlamentar da Universidade Complutense de Madrid (2013-2014). Lidera o grupo de pesquisas em Direitos Fundamentais (PUC-SP/CNPq). Professor visitante nas universidades de Bolonha (2016), Messina (2019), Medellin (2019) e Torino (2020). Email: lgaconci@hotmail.com ou lgaconci@pucsp.br. Luiz Guilherme Marinoni – Professor Titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutorado na Università degli Studi di Milano e na Columbia University. Diretor do Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Conselho da International Association of Procedural Law. Advogado. Marcelo Novelino – Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do

María Camila Vega – Especialista em Direito Público pela Universidade Externado da Colombia Advogada. Paola Acosta – Mestra em Direito Público pela Universidade Externado da Colombia. Doutora em Direito pela Universidade Complutense de Madri. Professora da Universidade Externado da Colômbia. Advogada. Patrícia Perrone Campos Mello – Mestre e doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professora do Centro Universitário de Brasília – UniCeub. Assessora de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro. Ricardo Maurício Freire Soares – Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma ”La Sapienza”, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” e Università del Salento . Doutor em Direito pela Università del Salento. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (Especialização/Mestrado/Doutorado). Professor da Faculdade Baiana de Direito e da Faculdade Ruy Barbosa. Taís Schilling Ferraz – Mestre em Direito e doutoranda em Ciências Criminais pela PUCRS. Juíza Federal. Ulisses Schwarz Viana – Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direito Constitucional pela Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público – EDB/IDP. Professor na Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público – EDB/IDP. Professor na Pós-Graduação em Direito da Fundação Escola do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT. Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul. Valdir Ferreira de Oliveira Junior – Doutor e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Especialista em Direito do Estado pela FVC. Professor de Direito Constitucional da UESC e da FAINOR – Vitória da Conquista.

SUMÁRIO PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Javier García Roca

APONTAMENTOS PARA A COMPREENSÃO DO MODELO DE VINCULAÇÃO ÀS DECISÕES JUDICIAIS: OS “PRECEDENTES” NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Antônio Pereira Gaio Júnior George Salomão Leite

TRABALHANDO COM UMA NOVA LÓGICA: A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Luís Roberto Barroso Patrícia Perrone Campos Mello

RESOLVER DEMANDAS IDÊNTICAS PARA FIXAR PRECEDENTE? A LAMENTÁVEL CONFUSÃO DO CPC/2015. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Luiz Guilherme Marinoni

O RESPEITO AOS PRECEDENTES COMO DIRETRIZ HISTÓRICA DO DIREITO BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Fredie Didier Jr. Marcus Seixas Souza

VINCULAÇÃO DO PRECENTE NO BRASIL: ANÁLISE NORMATIVA. . . . 145 Beclaute Oliveira Silva Bruna Medeiros Valente de Lima

A EFICÁCIA OBRIGATÓRIA DOS PRECEDENTES DO STF ANTE A SISTEMÁTICA DO NOVO CPC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Marcelo Novelino

A OBRIGATORIEDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E SUA RELAÇÃO COM OS PRECEDENTES JUDICIAIS, COMO FORMA DE CORROBORAR PARA A SEGURANÇA JURÍDICA. . . 199 Daniel Willian Granado

O PRECEDENTE À BRASILEIRA: VINCULAÇÃO SEM PERSUASÃO. . . . . 209 Ulisses Schwarz Viana

EMENTA. FUNÇÃO INDEXADORA. (AB)USO MECANIZADO PROBLEMA HERMENÊUTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Arruda Alvim Leonard Schmitz

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A CONSTRUÇÃO DA MOTIVAÇÃO NAS DECISÕES COLEGIADAS: O IMPORTANTE PAPEL DA majority opinio EM UM SISTEMA DE PRECEDENTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Taís Schilling Ferraz

INTEGRIDADE E COERÊNCIA: UMA LEITURA A PARTIR DO DIREITO COMPARADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Estefânia Maria de Queiroz Barboza Lucas Henrique Muniz da Conceição

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Gustavo Marinho de Carvalho

O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL: UMA REINT-ERPRETAÇÃO INCLUSIVA DO §2º DO ARTIGO 5 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. . . . . 315 Luiz Guilherme Arcaro Conci

EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Paola Acosta María Camila Vega

JURISDIÇÃO INTERCONSTITUCIONAL E PRECEDENTES JUDICIAIS: NOTAS PARA UM DIÁLOGO DO DIREITO BRASILEIRO COM A EXPERIÊNCIA EUROAMERICANA. . . . . . . . . . . . . . 347 Valdir Ferreira de Oliveira Junior Ricardo Maurício Freire Soares

PRÓLOGO 1.- Mi buen amigo Luiz Guilherme Arcaro Conci me pide un prólogo a esta interesante obra colectiva sobre los precedentes judiciales, que coordina con el también renomado George Salomão Leite. Una encomienda a lo que no puedo negarme. Son muchas las ocasiones en las que he conversado con Luiz Guilherme sobre la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio Europeo, la protección supranacional de los derechos fundamentales y su creciente globalización, en el departamento de Derecho Constitucional de la vieja Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; de manera que con este prólogo no hago sino conseguir que ambos continuemos conversando. Sólo lamento no poder escribir mi presentación en una lengua hermana, peninsular e iberoamericana, como es el portugués y brasileño, si bien todos hablamos variantes vulgares del viejo latín y espero puedan entenderme. 2.- Curiosamente, en la última investigación colectiva que he coordinado me he ocupado de tres cosas que en parte coinciden con las de esta otra obra colectiva: las nociones de impacto de las sentencias, precedente e interpretación vinculante1. Me parece que puede no sea sólo una casualidad sino una lógica coincidencia que refleja la tendencia a ocuparse en nuestros días – por diversas razones- de la jurisprudencia como fuente del Derecho y, subsiguientemente, de la doctrina del precedente judicial, lo que realza la importancia del objeto de investigación de este libro. Presenciamos una nueva cultura jurídica muy ligada a las decisiones judiciales y, en particular, las de las altas cortes nacionales y supranacionales en un diálogo en red judicial en la que se avanza en la línea de afirmar que casos similares deben ser resueltos de manera similar, incluso con independencia de fronteras, pero con mayor razón dentro de un mismo ordenamiento jurídico. No es sino la lógica del viejo brocardo romano: “de similibus ad similia eadem ratione procedendum est”. Aplicar las mismas reglas a casos similares o 1.

Puede leerse Javier GARCÍA ROCA y Encarna CARMONA: ¿Hacia una globalización de los derechos? El impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CivitasThomson-Reuters, 2017, y, en concreto, Javier GARCÍA ROCA y Humberto NOGUEIRA: “El impacto de las sentencias europeas e interamericanas: valor de precedente e interpretación vinculante”, pp. 71-132.

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afines mediante un pensamiento analógico cuando no – y con mayor intensidad- mediante la idea de una interpretación vinculante como puede predicarse de las sentencias constitucionales y creo que incluso las del sistema interamericano. Así las sentencias de los tribunales constitucionales, como afirma la ley orgánica del Tribunal Constitucional español y la del alemán, deben considerarse vinculantes para todos los poderes públicos, incluido el legislador en virtud de su condición de intérpretes supremos de la Constitución. Otro tanto – estimo- cabe ya decir respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, según razonamos en la obra colectiva antes mencionada Lech Garlickí, Humberto Nogueira y yo mismo en sendos estudios. Estamos ante judge-made conventions cuyos precedentes vinculan incluso a los poderes constituyente y de reforma, por más que exista una amplia controversia y fuertes resistencias al respecto en algunos países como Venezuela, Rusia, Turquía o el propio Reino Unido. Un resultado muy garantista, pero que no podía imaginarse al tiempo de aprobarse los Convenios Europeo y Americano de derechos humanos, que fueron diseñados desde la vieja idea de sentencias declarativas. Si observamos la cuestión con realismo, esta situación lleva hoy a los altos tribunales que los interpretan a desempeñar una función materialmente constitucional, y a la creación de derechos fundamentales mediante un amplio -y a veces inabarcable- case-law. Por eso la doctrina del precedente tiene, entre los diversos problemas que suscita, el de su identificación dentro de un océano de jurisprudencia. No obstante, la informática permite perfectamente a cada tribunal identificar y dar a conocer en su web y en las propias sentencias sus precedentes o leading cases: aquellas decisiones y fundamentos jurídicos donde se expresan razones o argumentos importantes para resolver casos futuros. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienden a hacerlo con mucho rigor en las fichas de cada sentencia, y también al seleccionar sus case report de cada año y al jerarquizar sus sentencias en tres niveles según su importancia. Es una labor decisiva en la que, sin embargo, el Tribunal Constitucional español -y me temo que otros análogos- caminan mucho más lentamente y rezagados. Pero es una tarea utilísima y que debería exigirse como carga u obligación a todos los altos tribunales para facilitar las labores de los justiciables y sus defensas, y divulgar sus doctrinas. No en balde debe entenderse – pese a que no son extrañas algunas dudas y perplejidades jurisprudenciales- que un precedente vincula en primer lugar al propio órgano judicial que lo emitió. De no ser así se violaría varios derechos fundamentales como son la igualdad en la aplicación judicial de la

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ley, o la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una motivación adecuada, como ingrediente del proceso debido, y varios principios constitucionales como pueden ser la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, también del juzgador y no sólo de las administraciones, y el esencial principio de seguridad jurídica o certeza normativa. El principio stare decisis, estar a lo ya decidido en un precedente del mismo órgano judicial o de otro superior, forma parte de la lógica misma en el funcionamiento de cualquier buena jurisprudencia y no sólo en los ordenamientos de Common-Law, aunque no opere en los ordenamientos legistas del mismo modo. Por más que – como el libro ilustra bien- los jueces y órganos judiciales colegiados puedan apartarse de los precedentes bien limitando sus efectos en el nuevo caso, cuando resulte conveniente de acuerdo con razones objetivas, bien distinguiendo entre unos y otros supuestos de hecho que sólo en apariencia se antojan iguales mediante una adecuada argumentación; y claro está incluso revocando esos precedentes y superándolos, al modificar la doctrina jurisprudencial pro futuro y con carácter abstracto o general en virtud de nuevas normas o razones sobrevenidas; cabe asimismo seleccionar una entre varias doctrinas en paralelo, alejando la confusión y sentando un claro precedente (distinguishing, limiting, overrruling, signaling). No es que la vieja y basal diferencia entre Common Law y Civil Law, entre ordenamientos legistas y jurisprudenciales, haya desaparecido y se hayan convertido en sistemas jurídicos homogéneos, pues el entendimiento formal y estricto del principio de legalidad en el Derecho europeo o romano-germánico marca una frontera cierta. Pero qué duda cabe que este fenómeno del precedente judicial los aproxima en muchas materias hasta producirse intersecciones y, sin duda, es así en la justicia constitucional y, en particular, en materia de derechos fundamentales. Los derechos son inevitablemente un case-law, porque las normas reconocedoras de derechos fundamentales no recogen normalmente supuestos de hecho, y vienen abocadas a una interpretación tópica y evolutiva donde los hechos transforman las normas según los jueces van creando nuevas reglas y principios al tiempo que cambian unos contextos culturales y tecnológicos cada vez más sometidos a permanente trasformaciones. La obra que prologo es pues muy oportuna y puede tener interés no sólo para académicos sino también para quienes desempeñan labores más prácticas en el ejercicio de las diversas profesiones jurídicas. El libro recoge un amplio conjunto de aportaciones, bien documentadas en bibliografía y jurisprudencia, que en conjunto constituyen una seria aportación a la teoría

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del precedente y, en definitiva, a la teoría general de las fuentes del Derecho y del Derecho Procesal, y a la jurisprudencia como ciencia. Veamos algunas de esas reflexiones que en el libro se hacen, aderezadas con algunas pequeñas consideraciones personales, sin otro afán – como corresponde a un prologuista- que abrir el apetito del lector hacia el plato principal y dialogar con los autores y los futuros lectores. 3.- El libro es una amplia recopilación de estudios, escritos por una veintena de autores que ocupa alrededor de cuatro centenares de páginas. Se abordan cuestiones diversas como son el empleo de los precedentes en Derecho Civil, en Derecho Administrativo, y en el sistema interamericano de derechos humanos y el control de convencionalidad. También la interesante innovación que entraña la moderna incorporación en la ley de enjuiciamiento civil brasileña (Novo Código de Processo Civil) de las decisiones judiciales como fuentes del Derecho y del sistema de precedentes vinculantes. Recordemos que todavía hoy en España el Título Preliminar al Código Civil de 1974, en su artículo 1, sigue identificando las fuentes del Derecho únicamente en la ley, la costumbre y los principios generales, aunque ya se admitiera entonces que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado aprobara el Tribunal Supremo interpretando estas fuentes: su tradicional consideración como fuente complementaria. Esa revalorización de la jurisprudencia mediante la idea de precedente – se dice- arrancó de la Constitución brasileña de 1988 y estuvo conectada a la expansión del control concentrado de constitucionalidad. Más compleja y discutible me parece la clasificación y distinción entre precedentes con una eficacia suasoria o persuasiva, con una “eficacia normativa en sentido fuerte”, garantizados por el recurso de casación, o intermedia; si bien esta caracterización coadyuva a comprender el diferente grado de vinculación al precedente. No menor fuente de conflictos es la habitual distinción entre obiter dicta y ratio decidendi (holding). En el libro se estudia la cuestión de la identificación de la ratio decidendi y llega a sugerirse que se haga en la parte dispositiva de las sentencias. Recordaré que, en el mismo sentido, no es insólito en las sentencias del Tribunal Constitucional español cuando se hace una sentencia interpretativa de la ley, que la vinculación constitucional se predique de la interpretación que se ha hecho de una norma legal en un concreto fundamento jurídico numerado. No es una mala técnica judicial. Pero -me parece- que lo más sensato y sencillo

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sería recomendar a los juzgadores -y a quienes formen a los juristas-, incluso incorporando la recomendación en protocolos para la redacción de sentencias que redacten las academias o escuelas judiciales o los consejos generales del poder judicial, que una sentencia escrita con una buena técnica jurisprudencia debe desechar todas las razones que no lleven al fallo sin apartarse de la línea principal de razonamiento. Un consejo que me dieron siendo un joven Letrado al servicio de los Magistrados constitucionales. Desde la perspectiva española y europea, no menos sugerente resulta el llamado “incidente de resolución de demandas repetitivas”, aquellas que versan sobre una misma cuestión jurídica, que igualmente incorpora el nuevo Código Procesal Civil y del que se desprende la prohibición de volver a discutir una cuestión ya resuelta. El libro narra un muy interesante relato de la construcción de esta idea en la jurisprudencia de los Estados Unidos (collateral stoppel) y su desarrollo respecto de cuestiones de hecho y de Derecho. Una suerte – se dice- de presunción de verdad que se aproxima a la idea de res iudicata o cosa juzgada, más afín a nuestra cultura jurídica. Mientras el principio stare decisis otorga eficacia general al precedente, el collateral stoppel ciñe su eficacia a las partes. Tras estas diferenciaciones comparadas y con ese bagaje teórico, el libro afronta desde una perspectiva crítica la concreta regulación del incidente en Brasil, pues no se refiere a la solución de una cuestión “semejante” sino a la “misma” cuestión que se suscita de manera repetitiva, impidiendo incluso una posterior contradicción. Una circunstancia muy severa que lleva a los autores a dudar de la oportunidad y constitucionalidad de la regulación brasileña, denunciando una confusión de ambas cosas. Me ha resultado muy curioso el análisis del respeto al precedente desde una perspectiva histórica en el Derecho brasileño. Una tradición jurídica desde luego tanto en la Constitución como en las leyes laborales y el Código Procesal Civil, pero también mucho antes desde tiempos de la colonia, el Imperio y la aparición de la República. Así se subraya la influencia en el Tribunal Supremo Federal de Brasil de la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos, para reforzar su autoridad sobre la jurisprudencia de los tribunales de los Estados federados; y también se advierte cómo ha reforzado su rol interpretativo y autoridad la atribución del control abstracto de constitucionalidad. No menor curiosidad suscita el estudio de la idea de vinculación u obligatoriedad que del precedente puede predicarse, cuestión que se aborda en varios trabajos. En alguno de ellos a partir de los propios enunciados normativos, de los tipos de normas y sus estructuras. La vinculación – se

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dice- suele ser vertical, para los órganos subordinados, allí donde existe jerarquía; una cuestión que no siempre será sencilla de precisar, la presencia o no de jerarquía, y sobre la que se han escrito muchas páginas. Pero puede serlo horizontal respecto de las propias decisiones anteriores, para garantizar la estabilidad y continuidad de los enjuiciamientos, y la coherencia de los pronunciamientos. La teoría del precedente contribuye sobremanera a la previsibilidad del Derecho que los justiciables pueden esperar recibir. La obra colectiva tiene aquí, al hablar de la obligatoriedad del precedente, algunas reiteraciones o solapamientos, pero creo pueden servir para detectar coincidencias entre los autores, sucesivos matices y variantes, o incluso diferencias sobre el alcance de la vinculación al precedente según las nuevas normas brasileñas. Así la obligatoriedad de la motivación judicial de las sentencias y su fundamentación normativa, que se estiman normalmente como un contenido del derecho a la tutela judicial efectiva o proceso debido, para que el justiciable pueda conocer las razones de las decisiones judiciales, preservar la seguridad jurídica y la confianza de los ciudadanos en las instituciones, los órganos judiciales entre ellas, así como para permitir el acceso al recurso ante una instancia judicial superior, puede llegar también a conectarse con la técnica del precedente. Del mismo modo, ¿cabe vinculación sin persuasión? El debate sobre si las sentencias de los tribunales constitucionales, supremos y otras altas cortes deben ser suasorias y venir suficientemente argumentadas es frecuente en Europa. No falta quienes creen allí – con singular autoritarismo o cinismoque un tribunal superior se deslegitima y pierde autoridad si expone sus razones en exceso o con acusada transparencia lo que facilita su crítica. La vieja idea del distanciamiento del poder respecto de los ciudadanos. Siempre me he mostrado muy crítico con estas posiciones autoritarias y más aún cuando hablamos de un tribunal que por definición carece de legitimidad democrática y debe esforzarse en hallar una legitimidad fundada en la eficiencia y la racionalidad de sus decisiones. La motivación es la base de una buena interpretación constitucional, y, en general, de cualquier interpretación jurídica y, al cabo, de la misma cultura del Estado de Derecho que es un fruto del pensamiento ilustrado y la razón. Una motivación de alcance general es la justificación que permite a las sentencias de casación, constitucionales o convencionales alcanzar efectos generales. Parafraseando a Hobbes en sentido

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contrario al hablar de los tribunales, podríamos decir: veritas y non auctoritas fecit legem. Una inversión de la frase que intenta alejar el absolutismo. El lugar del Parlamento no es igual al del juzgador: las exigencias de racionalidad en el dualismo que entraña todo Derecho (como nos ha enseñado Gustavo Zagrebelsky) se refuerzan cuando se trata de un juzgador. Igualmente el libro advierte de algunos problemas que pueden surgir como es la amenaza de que, con el sistema de precedentes, el juzgador ofrezca respuestas formalistas, rituarias o prefabricadas a los casos mediante una mecanización. La cuestión se conecta con la obligación que establece el Código Procesal Civil de redactar “ementas” o resúmenes de doctrina e ideas que permiten ejecutar la decisión y a la vez catalogar o indexar millares de decisiones judiciales. ¿Es este un riego real? Es un problema de matiz. Depende de que se produzca un comportamiento judicial lógico: un buen juzgador no puede aplicar estándares derivados de supuestos precedentes de manera automática e irreflexiva, simplemente dándole al botón de una base de datos sin mayor meditación. Los resúmenes jurisprudenciales deben ser una ayuda, un instrumento para la construcción jurídica de una solución del caso, no una patente de corso: una excusa para navegar en los distintos procesos dejando de pensar. El concreto supuesto de hecho que se enjuicia limita la universalidad del precedente y aboca a ofrecer una argumentación específica e individualizada en la motivación. Otro problema reside en la construcción de la motivación en las decisiones judiciales: ¿cómo se construye una opinión mayoritaria? El problema se complica cuando los jueces llegan a compartir un fallo o decisión por diversas razones. En los ordenamientos europeos, donde un magistrado ponente redacta los fundamentos jurídicos y expresa las razones del tribunal no es un verdadero problema (a diferencia de en los Estados Unidos), porque si un magistrado comparte el fallo, pero discrepa de las decisiones que llevan al mismo según la mayoría, puede redactar después de la sentencia una opinión con un “voto concurrente” en vez de disidente o discrepante. Suele decirse que votos discrepantes y concurrentes suelen con frecuencia recoger las mejores críticas de las sentencias constitucionales y convencionales, al tiempo que muestran a los justiciables la intensidad y racionalidad de la deliberación en el pleno. Son una evidencia de la ausencia de precipitación. Pero convendría asegurarse que las razones de los magistrados que suscriben el fallo y no constan en el texto de la ponencia del magistrado ponente se incorporen realmente al contenido final de la sentencia. Bien es verdad – como se recuerda- que, en ocasiones, se pierde así un poco de coherencia sistemática en aras a la consecución de

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una opinión mayoritaria. A veces, excelentes ponencias salen debilitadas de la deliberación del tribunal, o con pequeñas contradicciones o confusiones en los razonamientos, tras producirse la discusión colegiada. Es inevitable y no es un problema ligado únicamente a la doctrina del presente sino a toda colegialidad. Pero es verdad – según se afirma- que la incorporación de la doctrina del precedente refuerza las exigencias de motivación y coherencia sistemática cuando se pretenda aprobar un leading case. La aplicación de precedentes conecta también con la lógica de la justificación por principios que vayan a ser aplicados en los casos siguientes y con mayor razón cuando se trate de casos difíciles. Sin embargo, me parece que un buen precedente judicial que resuelva una cuestión nueva puede fundarse tanto en la aplicación de normas-reglas, dotadas de una acusada precisión normativa y ya sean nacionales o supranacionales, como de más flexibles, dúctiles e indeterminados principios jurídicos incluidos los de rango constitucional. No obstante, la doctrina del precedente se inserta dentro del proceso intelectivo y cognitivo que es la interpretación judicial de las normas a partir de contextos y realidades muy distintas, y de no menos variadas formaciones jurídicas y comprensiones previas (valores, ideologías, prejuicios) de cada juzgador. No siempre es previsible la identificación de los hechos o la selección de las normas que pueda hacer un órgano judicial. El comportamiento del juez viene ciertamente predeterminado en las normas, pero está desprovisto de automatismo, y en la mayor parte de los conflictos, posee un amplio grado de indeterminación. Cualquier abogado con experiencia en el foro alberga esa experiencia. Por eso – recordaré- muchos profesores estadounidenses gustan de hacer divertidos y brillantes análisis sobre la psicología del juzgador (puede leerse Cass R. Sunstein: Constitutional personae, quien distingue entre jueces: heroes, soldiers, minimilists and mutes) en vez de esforzarse en construir más racionales y serios análisis sobre la estructura de la norma que los juzgadores interpretan, y unir tipo de norma con una variante de interpretación, según tiende a hacerse en Europa, siguiendo la buena tradición alemana, algo que me parece mucho más científico y riguroso. El verdadero Derecho, la interpretación jurídica y la formación jurídica no pueden construirse desde la ocurrencia ni la psicología, al modo de los pequeños consejos que un abogado pueda dar a un compañero neófito que comienza a ejercer su carrera sobre las condiciones personales de cada juez. En materia de Derecho Administrativo, los precedentes administrativos

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pueden actuar como un freno de las arbitrariedades en el funcionamiento de las Administraciones públicas; y erigirse en una seria garantía de los administrados, de la igualdad en la aplicación del Derecho y de la seguridad jurídica. Reclaman la coherencia de las Administraciones en la solución de casos similares. Pero la cuestión de si cabe predicar una fuerza vinculante de los precedentes administrativos con el mismo grado de los precedentes judiciales ha sido muy debatida en España. No en balde también los actos administrativos deben venir motivados, pero es no menos cierto – a mi juicio- que motivación administrativa y motivación judicial son cosas en parte distintas y puede que no devenga exigible un mismo grado de razonamiento. En esta parte, el autor correspondiente acude a los criterios establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo Federal, que insiste en la exigencia de motivación de los actos administrativos y extrae conclusiones garantistas, reclamando algunos requisitos subjetivos y objetivos para que pueda hablarse de precedente administrativo. El libro también se ocupa en dos estudios de la decisiva cuestión del control de convencionalidad. Comparto – como ya he dicho- la conclusión de que cabe aplicar la doctrina del precedente a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y probablemente también a las no menos importantes opiniones consultivas, una vez superadas las dudas iniciales sobre su obligatoriedad. Con mayor razón en Brasil donde la Constitución federal admite la mayor jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos y recoge el principio de primacía de los mismos. Si bien es cierto que las relaciones entre la Convención y los ordenamientos nacionales a la hora de una interpretación conforme no dependen de la jerarquía interna de la fuente sino de la compatibilidad entre dos ordenamientos jurídicos: un escenario de pluralismo de constituciones. En diversos estudios me he ocupado de la creciente fusión de los controles de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes y otros actos jurídicos, y de la europeización o americanización de las jurisdicciones constitucionales, y, aunque existan sensibles diferencias entre uno y otro control, se están aproximando, y ambos controles pueden producirse a un mismo tiempo. Un estudio de esta obra colectiva intenta asimismo detectar el uso de la técnica del precedente en los razonamientos de la Corte Interamericana, y mostrar el uso del precedente interamericano en casos referidos a derechos de comunidades indígenas y a la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales. El último de los trabajos se ocupa del diálogo del Derecho brasileño con

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la experiencia iberoamericana, lo que se llama allí la “teoría de la interconstitucionalidad” en el marco del neoconstitucionalismo. Se daría cumplimiento así al mandato del artículo 4 de la Constitución federal de formar una comunidad latinoamericana de naciones. Se trata de construir unos derechos fundamentales equivalentes como forma de avanzar en la integración en la región, entre otras fórmulas, avanzando en la doctrina de los precedentes judiciales. En algunos estudios, he desarrollado la idea de que la integración a través de derechos fundamentales puede parecer más lenta que la integración económica, monetaria y presupuestaria y menos intensa, pero es una herramienta capaz de erigir a largo plazo un verdadero demos en un espacio de garantía comunes inspirado y ordenado por un Derecho Común regional.

APONTAMENTOS PARA A COMPREENSÃO DO MODELO DE VINCULAÇÃO ÀS DECISÕES JUDICIAIS: OS “PRECEDENTES” NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Antônio Pereira Gaio Júnior1 George Salomão Leite2

4.- Para no quitar el protagonismo que merece el libro que prologo, sólo me resta detenerme, felicitar a los coordinadores del estudio y a todos sus autores, y recomendar su lectura a un amplio espectro de juristas no sólo brasileños sino iberoamericanos en general y europeos, pues las cuestiones que aborda tienen un claro interés comparado y global para cualesquiera juristas preocupados por la jurisprudencia. La frase final encierra realmente un pleonasmo, porque no se puede ser un verdadero jurista sin un adecuado estudio de la jurisprudencia. Al menos, una vez desechado el mito o la falacia del positivismo jurisprudencial, pues ni siquiera cabe reflexión teórica o construcción dogmática para un jurista sin conocer adecuadamente la jurisprudencia y las demás fuentes de conocimiento. Por más que la función de la academia y la doctrina científica deba ir más allá del mero conocimiento de las sentencias, suscitando interrogantes y reflexiones, construyendo principios, clasificaciones, categorías y criterios hermenéuticos y, desde luego, incorporando al Derecho cuando sea preciso la filosofía, la política o la historia, al cabo la realidad de normas e instituciones: el Derecho vivido. Entraña una tensión donde el jurista suba a lo más abstracto y general cuando sea preciso y descienda luego con ese bagaje o bastimento a lo más concreto e incidental, pues no hay problema pequeño ni demasiado alto para un buen jurista. Pero ese sería otro libro, distinto al que ahora recomiendo que lean con previsible provecho.

Javier García Roca

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid Presidente Emérito de la Asociación de Constitucionalistas de España.

SUMÁRIO: 1. Noções introdutórias 2. Os sistemas da common law e da civil law: breves notas 2.1 A Commom Law 2.2 A Civil Law 3. Teoria dos precedentes 3.1. Conceito 3.2. Classificação 3.3 Ratio decidendi. Obter dictum 3.4 Técnicas de confronto e de superação dos precedentes 4. Análise do sistema brasileiro frente aos precedentes 5. O novo CPC e a vinculação obrigatória aos julgados – “precedentes” 6. Considerações finais 7. Referências bibliográficas.

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O presente estudo centra-se na figura dos Precedentes Judiciais enquanto fenômeno jurídico voltado a uma possível verticalização das decisões judiciais bem como em contributo ao prestígio de uma razão prática previsível e isonômica da prestação jurisdicional, sobretudo diante de disposições alçadas em um novel estatuto processual civil representado pela Lei n.13.105 de 16.03.2015. A temática ora em destaque, como despiciendo, enfrentará a utilização, eficácia e efetividade dos precedentes nos sistemas civil law e common 1.

Pós-Doutor em Direito (Universidade de Coimbra/PT). Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos (Ius Gentium Conimbrigae/ Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-PT). Doutor em Direito (UGF). Mestre em Direito (UGF). Pós-Graduado em Direito Processual (UGF). Professor Adjunto de Processo Civil da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual – IIDP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da International Bar Association – IBA. Membro Efetivo da Associação de Direito e Economia Europeia – ADEE. Membro Efetivo da Comissão Permanente de Direito Processual Civil do IAB-Nacional. Advogado. www.gaiojr.com jgaio@terra.com.br 2. Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires – UCA. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais – EBEC. george-leite@uol.com.br

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law, objetivando demonstrar os principais nuances, tratamentos, métodos e operacionalidade nestes diversos ambientes. Por tudo, vale notar que encontramos, atualmente, às voltas com um Poder judicante em sede pátria, imerso a um verdadeiro colapso, seja em número de demandas judiciais propostas e recursos em interpostos ( hoje na casa dos 96 milhões de processos ocupando as prateleiras forenses), como em material humano e gestão, a despeito do importante e notável papel desempenhado pelo Conselho Nacional de Justiça no tocante à atribuição do “pensar” administrativo em vistas do Serviço Público da Justiça brasileira. Daí que, o aproximar das culturas jurídicas daria azo a um possível minoramento das questões a que estamos envoltos? Tal como se vê no número excessivo de processos, acompanhado pela máquina de produção recursal que presenciamos hodiernamente, percebe-se de muito que boa parte das demandas em propositura se originam de conteúdos semelhantes, exigindo, por conseguinte, decisões em mesma monta, ou seja, em prestígio ao princípio da isonomia, cabendo aí o papel didático das decisões colegiadas nos juízos ad quem, ao experimentar em múltiplas causas dito problema, ponderando em sumular questões tidas como inquestionáveis naquele espaço temporal, de modo a se tentar consolidar a previsibilidade de seu pensamento, o que aliás possui – ou deveria possuir! – o direito enquanto ciência da vida: previsibilidade nas relações para promoção da segurança jurídica dos jurisdicionados. Assim, neste ambiente patológico da discrepância de julgados, procura-se aqui visitar os sistemas supracitados e a conformidade de suas praxes, pontuando as características funcionais para o exercício da prestação judicante, traçando os respectivos perfis e com isso, compreender em melhor sentido, o possível novel exercício da prática decisória em sede do Novo Código de Processo Civil.

2. OS SISTEMAS DA COMMON LAW E DA CIVIL LAW: BREVES NOTAS 2.1. A Commom Law

O sistema da common law, é também conhecido por direito inglês ou direito anglo-saxão ou, ainda, direito da Grã-Bretanha.Contudo, tais expressões poderiam ser consideradas espécies do gênero common law, uma vez que

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fazem parte deste sistema, assim como demonstram peculiaridades históricas do direito nascido na comunidade britânica. 3 Com o propósito de elucidar as origens do sistema da common law, observa René David, que a evolução deste sistema divide-se em períodos distintos. Com efeito, inicialmente foi regido sob a égide do direito anglo-saxônico, expressão cunhada em razão das tribos que dividiam a grande ilha – anglos, saxões e dinamarqueses. Apesar do povo inglês estar submetido a um único soberano, o direito era fracionado, guardando a característica de direito local. 4 O direito comum, designado common law, iniciou seu desenvolvimento na Inglaterra no ano de 1066, através dos Tribunais Reais (Tribunais de Westminster), que eram, em princípio, cortes de exceção, tendo em vista que a intervenção do Rei em julgamentos somente se justificava em casos especiais, bem como o processo tinha seu curso marcado pela forma como a demanda era conduzida Esse cenário sofre modificações paulatinas e a jurisdição se expande sobre àquela desenvolvida pelas cortes senhoriais.5 Visando evitar a expansão dos poderes do Rei através da jurisdição dos Tribunais, estabeleceu-se no Estatuto de Westminster II, de 1285, que os Tribunais Reais só concederiam writs em hipóteses em que já houvesse casos semelhantes decididos (precedentes) vedando-se, então, a criação de novas ações.6 Ainda, na esteira de René David, a cada writ corresponde, de fato, um dado processo que determina a sequência dos atos a realizar, a maneira de regular determinados incidentes, as possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das provas e as modalidades da sua administração, e os meios de fazer executar a decisão.7 Neste passo, é importante destacar que fica consagrada a expressão “remedies precede rights”. Assim, era patente a presença de um direito formalista, apegado a regras processuais que conduziam a produção jurisprudencial da época. O excesso de formalismo da época, contudo, acabou por causar um certo desprestígio ao direito da common law, abrindo espaço para o PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. <http://www.abdpc. org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em 14.02.2016. 4. Ibidem. 5. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. O desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.15. 6. Idem,p.17. 7. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad.: Hermínio A. Carvalho. 4.ed.São Paulo: Martins Fontes,2002, p.289. 3.

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surgimento de uma nova forma de solução dos conflitos. Desse modo, após a grande expansão da common law, sentida no século XIII, surge sistema rival, a equity, buscando solucionar as injustiças perpetradas pela common law. Criou-se, pois, uma forma de recorrer ao soberano quando a decisão dada pelos Tribunais de Westminster não satisfizesse as partes. Este recurso deveria ser apreciado pelo confessor do Rei, chamado Chanceler (Cousellor). Todavia, os casos excepcionais que deveriam ensejar tal recurso passaram a se tornar tão comuns que possibilitaram o desenvolvimento desta jurisdição paralela a ponto de gerar celeuma na justiça britânica. Esta foi resolvida através de pacto selado entre os Tribunais da common lawe a jurisdição do Chanceler, fazendo coexistir as duas formas de solução de conflitos no direito inglês. Por derradeiro, destaca-se o período moderno, marcado sobretudo pelas reformas do século XIX, e, também, pelo triunfo das idéias democráticas e influência de JEREMY BENTHAM. Nada obstante, a organização judiciária sofre profundas alterações nos anos de 1873-1875 pelos Judicature Acts que consolidaram o término da cisão entre os tribunais da common Law e da equity , cada qual podendo aplicar regras de uma ou outra jurisdição indistintamente.8 Diante das condições históricas do desenvolvimento, depreende-se que a jurisprudência foi a principal fonte irradiadora de normas do direito inglês. No que se refere à experiência dos Estados Unidos, desde a época de sua colonização, vigora o sistema baseado no case law. O direito norte americano também se desenvolveu com bases na common law por terem sido os primeiros núcleos de povoamento dos Estados Unidos formados por ingleses. Todavia, a opção pelo judge made Law sofreu uma resistência inicial, sendo superado após a percepção de que suas normas favoreciam a proteção das liberdades públicas contra o absolutismo real. Por diversas razões, durante o século XVIII, o direito dos Estados Unidos distanciou-se da antiga tradição jurídica da Grâ-Bretanha, entre elas o fato de ter sua estrutura constitucional assentada no federalismo e na rígida divisão de poderes, o que acarretou ao ordenamento jurídico norte-americano, profundos contrastes em relação ao direito inglês.9 O direito norte-americano, apesar de fragmentado seguiu a experiência jurídica britânica até a promulgação da Constituição dos Estados Unidos em 8. 9.

PORTO, doc cit. TUCCI, José Rogério Cruz e. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.Direito Jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p.105.

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1787, o que representou um marco no seu direito. Quando da elaboração da Carta, nenhum dos membros da Convenção negou a manutenção do caráter de soberania aos treze estados norte-americanos. Assim, o que se observa é que a Constituição Norte-americana não emanou do povo, e sim, do pacto entre entidades soberanas. Dessa forma, conferiram ao Governo Central somente os poderes expressamente enumerados no instrumento constitucional, mantendo-se a autoridade não transferida ao Governo Federal com os próprios estados, o que faz com que o sistema constitucional americano se baseie numa divisão de poder entre o Governo Federal e os estados. Os poderes não concedidos aos Estados Unidos eram reservados aos estados.10 Contudo, não se deve concluir que a autoridade federal na Constituição americana se limita ao que é expressamente concedido no instrumento político, tendo em vista que não descreve minuciosamente sua autoridade, o que faz com que possua não somente os poderes que lhe são especifica ou expressamente outorgados, como também os que são apropriados e necessários ao exercício efetivo dos poderes expressos. Poder enumerado não significa poder limitado.11 A divisão de poder entre Governo Federal e Governos estaduais estabelecidos pela Constituição Federal ficou reconhecida pela doutrina como federalismo dualista, cujos ocupantes governamentais se defrontam como autoridades absolutamente iguais. Como a própria Constituição não se preocupou em definir os limites entre a autoridade federal e a estadual, a resolução dos conflitos entre as mesmas bem como a determinação da maioria dos casos constitucionais no sistema americano fica a cargo do Poder Judiciário. A simples leitura da Constituição, que foi elaborada no momento da criação do Estado norte-americano, em 1787, deixa evidente que se pretendeu dar ao Judiciário a condição de Poder do Estado, equivalente aos demais. Foi assegurada plena autonomia ao Poder Judiciário, com a possibilidade de atuação muito ampla, o que foi e tem sido intensamente aproveitado pelos juízes.12 Na visão de Schwartz, a consagração do Judiciário como verdadeiro Poder tornou-se definitiva com o julgamento do caso Marbury vs. Madison, em 1803, após voto magistral do então presidente da Corte, John Marshall, 10. SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Forense: Rio de Janeiro,1955, p.47-49. 11. Idem,p.53-54. 12. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes.2.ed.São Paulo: Saraiva, 2002, p.93.

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afirmando assim, a doutrina do amplo poder de controle judiciário sobre atos do Executivo e do Legislativo, através de interpretação das normas constitucionais, podendo até declarar nulos os atos dos demais Poderes julgados inconstitucionais.13 É importante ressaltar que no sistema do common law, a lei não é a mais importante fonte, sendo também respeitadas como fontes a jurisprudência, a razão, o costume e a doutrina, tanto é assim que a marca caracterizadora deste sistema se dá no direito baseado, primordialmente, nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais.

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Quando se diz que o juiz da common law cria o direito, não se está dizendo que sua decisão tem a mesma força e qualidade do produto elaborado pelo legislativo, porém se pode argumentar que por ter força obrigatória para os demais juízes constitui direito. O common Law considera o precedente como fonte de direito, o que não significa que o Judiciário tem o poder para criar o direito.17 2.2. A Civil Law

É assim, um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte de excelência das normas jurídicas.14

No que se refere ao sistema da civil law, tem-se que o desencadeamento da Revolução Francesa foi responsável pelo desenvolvimento de um sistema jurídico novo, em que o ordenamento fosse claro e completo, a fim de evitar qualquer influência do sistema anterior e a abertura de espaço para que os juízes interpretassem a lei. Era necessário subordinar o poder do juiz à nova ordem jurídica traçada pelos representantes do povo.

Ainda nesta toada, importante ponto característico do sistema da common Law é o da aplicabilidade da doutrina do stare decisis – decorrente de stare decisis et no quieta movere (cumprir as decisões e não criar distúrbio em relação a pontos já definidos).15

Acreditava-se que com uma legislação clara e completa o juiz não necessitaria interpretar a lei, pois estaria pronta para a aplicação e à solução dos conflitos. Em caso de obscuridade ou falta de lei, o Legislativo deveria ser chamado para realizar a interpretação autorizada.

Trata-se de mecanismo onde as decisões proferidas pelos tribunais atuam como precedentes vinculantes relativamente às decisões de casos semelhantes.

Sendo assim, o civil law pode ser caracterizado pelo maior valor dado ao processo legislativo frente às demais fontes de direito, acentuando-se após a Revolução Francesa, momento em que a lei escrita passou a ser considerada como a única expressão autêntica por parte da nação, desenvolvida por meio da vontade geral da população.18

Justifica-se comumente a presente doutrina através da igualdade, previsibilidade, economia e respeito. A aplicação da mesma regra a sucessivos casos similares resulta na inegável igualdade de tratamento entre os jurisdicionados, consistindo em obediência aos precedentes e ainda, contribuindo para a previsibilidade diante de futuras demandas sobre a mesma questão. No entanto, como bem lembra Marinoni16, não há que se confundir common law com stare decisis, tendo em vista que a criação judicial do direito não constitui um pressuposto para aquele e que os costumes gerais que determinavam o comportamento dos Englismen, existiu, por vários séculos, sem stare decisis e rule of precedent. 13. SCHWARTZ. Ob.cit, p.93-94. 14. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20.ed.São Paulo: Saraiva, 1993,p.97-98 (nota 1). 15. “De qualquer forma, com ou sem constituição e leis escritas, o ponto fulcral dos Direitos inglês e norte-americano (e dos demais sistemas de Direito que pertencem à mesma família) continua sendo a doctrine of stare decisis. Este é o elemento definidor que o distingue da tradição romano-germânica.” RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes do Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2010, p.64. 16. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.27,32.

A codificação, no entanto, não pode, de per si, explicar a distinção entre o common Law e o civil law, até mesmo porque, a produção legislativa nos países que adotam a common law ocorre em relevante escala . Em verdade, o que diferencia os sistemas em destaque não é a Codificação ou a “completude” da legislação, e sim, significativamente,o que se atribui aos Códigos e à função que o juiz exerce ao considerá-los. Ao realizar-se a análise do comportamento dos magistrados submetidos ao sistema do civil law, na atualidade, o que se percebe é que diante das lacunas existentes na legislação, acaba ele por criar direitos, mas diferentemente dos juízes da common law, não se submete aquele magistrado às suas próprias 17. Idem,p.38-39. 18. OLIVEIRA, Rodrigo de. Evolução histórica dos precedentes nos sistemas de common law e civil law. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/175-artigos-set-2013/4794-evolucao-historica-dos-precedentes-judiciais-nos-sistemas-de-common-law-e-civil-law-1>. Acesso em 14.02.2016.

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decisões em casos futuros, casos estes que muitas vezes que se assemelham àquele anteriormente por ele julgado, levando-se, inegavelmente, a um intenso grau de incerteza jurídica bem como acentuada ausência de isonomia. Enquanto a common law evoluiu possibilitando condições à realização da segurança jurídica aos seus jurisdicionados através do respeito às decisões pretéritas através da força vinculante atribuída a elas, o civil law, sob os ideais da Revolução Francesa, prendeu-se à codificação, de modo a não dar espaço à interpretação ou criação. Contudo, a concepção dogmática de que o direito se restringe ao produto do legislativo, baseada na ideologia da Revolução Francesa e no dogma de Monstesquieu da estrita separação dos poderes, não sobreviveu aos fatos históricos, à conformação diversificada dos sistemas jurídicos do vários países do civil law e ao advento do constitucionalismo.19 O respeito à Constituição como lei maior do Estado passou a ser adotado a partir do momento em que se verificou que leis poderiam ser criadas de modo contrário aos interesses da população e aos princípios da justiça. Sentiu-se, então, a necessidade de introduzir os princípios nas Constituições a fim de que fossem resguardados, uma vez que, desse modo, passavam a estar acobertados pelo manto da rigidez, tendo em vista que a Constituição não pode ser modificada por lei ordinária. Nesse ponto, possível é perceber uma aproximação dos sistemas em estudo, pois ao estar adstrito aos preceitos constitucionais, o juiz da civil law, ao interpretar a lei para aplicá-la, aproxima-se do juiz da common law. A evolução do civil law, fundando-se no constitucionalismo, aproxima os dois sistemas, pois que aos órgão julgadores foi dada função similar ao Poder judicante da common law, este que consiste no controle da lei a partir da Constituição.

3. TEORIA DOS PRECEDENTES 3.1. Conceito

A denominação de Precedente, ainda que não se traduza, efetivamente, no pressuposto conceitual e interpretativo do que se pode compreender como tal,20 se pauta na relevância de se zelar pela igualdade de tratamento 19. No mesmo sentido, MARINONI, ob.cit.,p.41-42. 20. GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. O Conceito de Precedentes no Novo CPC. Disponível em : <http://

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em face das decisões judiciais dentro de um Estado Constitucional, pois que nada nega tanto a igualdade quanto dar a quem já teve um direito violado ou sofre iminente ameaça de tê-lo, uma decisão em desacordo com o padrão de racionalidade já definido pelo Poder Judicante em querelas verdadeiramente idênticas.21 Portanto, “és um principio básico de La administración de justicia que los casos similares deben ser decididos de manera similar.”22 Nisso, em um sentido objetivo, a decisão de um caso tomada anteriormente pelo Poder Judiciário constitui, para os casos a ele semelhantes, um Precedente Judicial. Neste sentido é que se observa, nitidamente e sem maiores esforços, que o Precedente Judicial existe, invariavelmente, em qualquer sistema jurídico. No entanto, o que os difere são seus atributos, i.e., seu poder meramente declarativos ou criativos, seu caráter obrigatório ou tão somente persuasivo, e então, é nestes aspectos que se pautam os contornos atribuídos a ele em um determinado sistema jurídico. 3.2. Classificação Podem os Precedentes Judiciais ser classificados nos seguintes termos: a) Precedentes Declarativos e Precedentes Criativos; b) Precedentes Persuasivos e Precedentes (absoluta ou relativamente) Obrigatórios.

- Precedentes Declarativos e Precedentes Criativos: portalprocessual.com/o-conceito-de-precedentes-no-novo-cpc/>. Acesso em 12.03.2016. É de se destacar que o conceito de Precedente bem como a definição de sua força vinculante, são pontos centrais para o seu funcionamento (cf. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Ob. cit., p.166-117). No entanto, fato é que sobre o próprio significado de precedente, ou seja, sua definição assume-se verdadeira imprecisão ou certo grau de indeterminação. Conforme leciona Henry Paul Monaghan (Stare Decisis and Constitucional Adjudication. In: Columbia. Law Review, New York, Vol.88, n.4,May, 1988, p.763): “The meaning of precedent-the definitional problem – assumed obvious importance in English law given the long refusal of the House of Lords to overrule its precedents. And not surprisingly, in the common-law context divergent concepts have been advanced.” Em sintonia com dita afirmativa, Marcelo Souza (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p.125) assenta que excetuando alguns pontos onde há certa concordância, “a doutrina diverge- e muito- na definição do que seja ratio decidendi e na escolha do método mais eficaz de identificá-la no bojo e um precedente judicial”. No entanto, há de se reconhecer a necessária força do precedente para fazer valer, efetivamente, a aplicabilidade do princípio básico da isonomia perante as decisões judiciais, de modo a termos tratamento racional nas mesmas, em respeito às matérias de direito já julgadas para casos iguais ou similares. Nisso, em relevante consideração sobre as variadas formas de como o precedente atua, Cross e Harris, apontam que “puede ser simplementeuma certainclinación a repetir lo que otroshanhecho antes, o puede ser el resultado de uma obligación positiva impuesta a losjueces de acuerdo com lacuallosmismosdeben seguir lasdecisiones previas em ausência de uma justificación para separarse de ellas.” (CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. El precedente em elDerecho Inglês. Madrid: Marcial Pons, 2012, p.23). 21. No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. 2 ed. São Paulo: RT, 2014, p.164. 22. CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Ob.cit., p.23.

PRECEDENTES JUDICIAIS

Denomina-se declarativo o precedente que tão somente reconhece e aplica uma norma jurídica já existente, ao passo que o precedente criativo se traduz naquele que cria e aplica uma nova norma jurídica. Assim, entende-se que no primeiro caso (precedente declarativo), a norma é aplicada porque já constitui Direito, enquanto que no segundo (precedente criativo), a norma se transforma em Direito para o futuro, pois que é agora aplicada.23 Vale notar, ainda, que o precedente declarativo, sobretudo, nos sistemas jurídicos onde a imensa maioria das questões já se encontram reguladas por atos do Legislativo ou mesmo por decisões judiciais anteriores, se vê em prática mais comum, restando às decisões judiciais novas apenas declarar dito Direito preexistente. Por outro lado, os precedentes criativos possuem uma importância ímpar, já que procuram criar o Direito onde ele ainda não existia, não obstante serem menos frequentes nos mais variados sistemas jurídicos. Não obstante as particularidades, ambos os precedentes são fontes do Direito, cada qual dentro de suas peculiaridades aplicativas. - Precedentes Persuasivos e Precedentes (absoluta ou relativamente) Obrigatórios24 Quanto à classificação dos Procedentes em Persuasivos e Obrigatórios, a questão está em identificar qual o seu grau de autoridade, ou seja, a que ponto um determinado precedente influencia a decisão judicial de um respectivo caso semelhante. É muito comum a classificação dos precedentes em persuasivos, relativamente obrigatórios e absolutamente obrigatórios. Considera-se persuasivo o precedente quando o juiz de determinada demanda não se vê obrigado a segui-lo. Nisso, se tem por bem segui-lo, significa que está convencido de que o mesmo ali se aplica, estando certo, portanto, de sua significativa aplicabilidade ao caso em questão. Insta destacar que o grau de convencimento de um precedente 23. SESMA, Victoria Iturralde. El precedente em el commom law. Madri: Civitas, 1995, p. 231. 24. Observa-se que a qualificação de um precedente como persuasivo, relativamente obrigatório ou absolutamente obrigatório, para cada caso a ser julgado, depende de fatores extrínsecos, tais como a hierarquia entre os tribunais do precedente e do julgamento e a real semelhança entre os dois casos, dentre outros, razão pela qual alguns autores, optam por não entenderem da utilidade na divisão em absoluto ou relativamente obrigatórios, reconhecendo apenas a existência de dois tipos de precedentes: obrigatório (verdadeiro precedente) e persuasivo.

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persuasivo, além de seu acertamento ao caso em concreto, depende de vários outros fatores, tais como: a posição do tribunal que proferiu a decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do Juiz condutor da decisão, a data da decisão, se foi unânime ou não, a boa fundamentação, dentre outros. Temos que, em se tratando de Direito brasileiro, os precedentes, em regra, são de caráter persuasivo, o que, certamente, tende-se, pelo novel Código de Processo Civil, à remodelação deste panorama, conforme se verá mais adiante em item próprio. Quanto ao denominado precedente relativamente obrigatório, este se dá quando o órgão judicial tem o poder de afastá-lo, desde que existam, verdadeiramente, fundadas razões para tanto. Neste caso, a proposição prevista no precedente é tão incorreta que, no interesse da administração da Justiça, deve ser rejeitada. Conforme sustenta Victoria Sesma25, um precedente pode ser considerado incorreto, deixando aí de ser aplicado, diante das seguintes ocorrências: Quando é contrário ao Direito e quando é contrário à razão. É contrário ao Direito quando já existe uma norma jurídica estabelecida sobre o ponto em questão e o precedente não se conforma com ela. O segundo caso (ser contrário à razão) acontece quando não há Direito declarado que possa ser seguido e os tribunais podem fazer o Direito para essa ocasião. Ao fazê-lo, a sua obrigação é seguir a razão e, na medida em que errarem ao fazê-lo, suas decisões são incorretas e os princípios estabelecidos nela têm o caráter de autoridade defeituosa. Por fim, no que se refere ao precedente absolutamente obrigatório, considera-se este como o que deve ser seguido, ainda que o órgão judicial do caso a ser julgado e vinculado a aplicá-lo, o considere incorreto ou irracional. Atém-se ao precedente judicial e não se move o que está quieto, justificando em tudo o brocardo no stare decisis (stare decisis et non quieta movere). Insta destacar ainda a possibilidade de um específico precedente ser obrigatório para um determinado caso e persuasivo para outro. Nisso, temos como exemplo a situação em que o precedente de uma determinada corte obriga as cortes inferiores a ela, mas não as superiores. 3.3. Ratio decidendi. Obter dictum

Para Tucci26 e a nosso ver, com acerto, a Ratio Decidendi ou holding, 25. Ibidem. 26. TUCCI.Ob.cit., p.100-101.

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“é a tese jurídica suficiente a decidir o caso concreto (rule of law), e não a parte dispositiva da decisão, que produz eficácia vinculante e que deve nortear a interpretação judicial em momento posterior.” Nestes termos, trata-se daquilo que deve ser considerado como a força matriz para a efetiva decisão, as razões de decidir, ou seja, as razões de direito que podem ser consideradas para fins de fundamentação do decisum. 27 No que toca a Obter Dictum, sua indicação não em tudo, de fácil acepção, dado o seu atrelamento com a ratio decidendi. Todavia, prevalece o entendimento de que seria ela relativa as questões secundárias, discutidas para se formar a ratio. Pode se apresentar de diversas formas, v.g., aquelas não necessárias ao resultado da decisão ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou atingir, daí são questões que de fato não estão sendo decididas ou sobre as quais a Corte não foi chamada a decidir, mas que para chegar a ratio necessita passar pelas mesmas. 28 Por tudo, são conteúdos mencionados no corpo de uma decisão judicial, mas que não são consideradas pelo juiz quando de sua atividade cognitiva, i.e., reflexões que fazem parte do raciocínio do julgador, mas que não podem ser consideradas isoladamente, como justificativa para a conclusão judicial. São elementos que servem de reforço argumentativo.29 Dito isso, para melhor compreensão, poderíamos assentar o seguinte exemplo: O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor impede que, nos contratos de compra e venda de imóveis, seja estabelecida a perda total das prestações em benefício do credor, caso haja inadimplemento do adquirente. Num contrato celebrado no ano de 1988 houve inadimplemento por parte do compromissário comprador. A construtora pleiteia em juízo a resolução do contrato e a perda das prestações que o adquirente moroso desembolsou até então. Questão relevante, no caso sub judice, é saber se o Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos celebrados antes do seu advento. O tribunal afirma que, veiculando normas de ordem pública, a Lei Federal n. 8.078/1990 27. No mesmo sentido, ver LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013,p.171-172. Dentro da mesma questão, vale reproduzir o que já fora assentado em notas anteriores, agora sob a temática da ratio decidendi, onde vale acentuar que, excetuando-se alguns pontos onde há certa concordância, “a doutrina diverge- e muito- na definição do que seja ratio decidendi e na escolha do método mais eficaz de identificá-la no bojo e um precedente judicial”. (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Ob. cit., p.125). 28. Os pronunciamentos que dizem respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada são, para Marinoni, inegavelmente, obter dicta. Cf. MARINONI, Precedentes..., p.279. 29. Em mesma sintonia, ver LIMA, ob.cit., p.171.

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pode reger negócios pretéritos. E vai além, frisando que, mesmo que se entendesse inaplicável o Código de Defesa do Consumidor em face de anterioridade do compromisso, a perda das prestações teria natureza penal compensatória, havendo lugar para a redução a que alude o art. 413 do Código Civil. Supondo estarmos em um sistema de precedentes, apenas a tese da efetiva aplicabilidade do Código do Consumidor aos contratos pretéritos seria obrigatória. A ratio decidendi seria: veiculando normas de ordem pública, a Lei Federal 8.078/1990 incide em negócios celebrados antes do seu advento. A aplicabilidade do art. 413 do CC foi afirmada de passagem, apenas para enriquecer a fundamentação e demonstrar que, ainda que não se aplicasse o Código de Defesa do Consumidor, estaria afastada a possibilidade de perda integral das prestações; seria, in casu, um obiter dictum.30 3.4. Técnicas de confronto e de superação dos precedentes Dentre as técnicas de confronto tem-se o distinguishing e a transformation. Os precedentes, muito embora devam ter caráter universalizante, em casos distintos devem receber tratamento diferenciado. Este é realizado através da técnica da distinção do caso sob julgamento, o que permite o desenvolvimento do direito mediante a elaboração de novos precedentes que abarcam particularidades distintas.31

Essa técnica é denominada distinguishing (método de confronto), sendo por meio desta que se faz a distinção entre os casos para efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento a um precedente. Para isso, é necessário que se faça a identificação da ratio decidendi do precedente, bem como sua delimitação. Raciocina-se do particular para o geral. Não basta ao juiz apontar fatos diferentes sob o argumento de realizar a distinguishing, cabe-lhe, sim, argumentar para demonstrar que a distinção é material e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente. 32 Isso não dá ao juiz ou ao tribunal o poder de manipular o precedente, como se pudesse deixar de aplicá-lo quando isso lhe conviesse. O fato de os juízes terem o poder de distinguir não significa que podem negar os precedentes quando lhes for conveniente.33 A não aplicação do precedente pelo distinguishing não significa que 30. Cf. MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 82-83. 31. MARINONI,Luiz Guilherme.O STJ ..., p.138-139. 32. MARINONI, Precedentes ...,p.327. 33. MARINONI, O STJ ..., p.139, nota 4.

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o precedente está equivocado ou deve ser revogado, significa apenas que é inapplicable law.34 Além do distinguishing, a Corte pode realizar ainda, a transformation, que é a transformação ou a reconfiguração do precedente sem revogá-lo. É a adaptação do direito às novas necessidades, uma nova atribuição de sentido ao direito. Como técnicas de superação, pode-se citar: a) Overriding. Este que não se confunde com o overruling, apenas limita ou restringe a incidência do precedente, aproximando-se, de uma revogação parcial, sendo então, a necessidade de compatibilização do precedente com um entendimento posteriormente formado. b) Overruling. Trata-se da revogação de um precedente, No entanto, para que se possa realizar o overruling deve-se fazer a adequada confrontação entre os requisitos básicos, ou seja, a perda da congruência social e o surgimento de inconsistência sistêmica, além dos critérios que ditam as razões para a estabilidade ou para a preservação do precedente – basicamente, a confiança justificada e a prevenção contra a surpresa injusta.

Para a alteração, não basta uma nova compreensão “pessoal” da questão de direito, deve ocorrer uma alteração da compreensão do direito na comunidade jurídica, de modo que não restem dúvidas de que a tese de direito embutida no precedente não é mais admissível. Importante salientar, que não é suficiente que a maioria dos julgadores tenha entendimento diverso; o ônus de argumentar recai sobre a compreensão geral acerca do direito ter se alterado. Pode, ainda, ocorrer a revogação em caso de erro ou equívoco. Conforme bem assevera Marinoni: A revogação do precedente, fora das hipóteses de modificação das proposições sociais- em que o ônus argumentativo recai sobre o impacto dos novos fatos sociais-, exige i) argumentação capaz de demonstrar uma nova concepção geral acerca do direito ou ii) argumentação hábil a demonstrar que o precedente contém um verdadeiro “erro”.35 Como exceção à regra do precedente vinculante distingue-se, ainda:

a) Retrospective Overruling. Quando a revogação opera efeitos ex tunc, isto é, a decisão anterior, que fora substituída, não pode ser invocada como paradigma para casos pretéritos que aguardam julgamento; 34. MARINONI. Precedentes ..., p.327. 35. MARINONI. O STJ ..., p.142. 36. TUCCI. Ob.cit.,p.109.

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b) Prospective Overruling. O precedente é revogado com eficácia ex nunc, ou seja, aplica-se somente aos casos sucessivos, o que significa que a ratio decidendi substituída continua a ser aplicada como precedente vinculante aos fatos anteriormente ocorridos; c) Antecipatory Overruling. É a revogação preventiva pelos tribunais inferiores sob o fundamento de que não mais constitui good law, por já ter sido assim reconhecido pelo próprio tribunal ad quem.

4. ANÁLISE DO SISTEMA BRASILEIRO FRENTE AOS PRECEDENTES Foi com base no modelo americano que a Constituição brasileira de 1891 adotou o federalismo e o presidencialismo, bem como deu aos juízes o poder de declarar a inconstitucionalidade dos diplomas legislativos e dos atos executivos, tendo em vista que no topo do poder, ao lado do Presidente e do Congresso, apontava-se como a mais original das instituições americanas, garantidora, através do gênio de seus juízes, da adaptação da Constituição às novas realidades em perpétua mudança, a Corte Suprema, esta que serviu de paradigma ao Supremo Tribunal Federal brasileiro.37 Com fundamento no modelo norte-americano é que desde o advento da República adota-se no Brasil o controle difuso, por via incidental, outorgando-se competência a qualquer órgão do Poder Judiciário para conhecer a questão da inconstitucionalidade. Por controle difuso ou aberto entende-se o controle de constitucionalidade que pode ser exercido, de forma incidental, por qualquer juiz ou tribunal, dentro do âmbito de sua competência, tendo como finalidade a proteção dos direitos subjetivos. Através do controle difuso faz-se a análise na fundação da decisão de uma questão incidental, podendo, então, ser a inconstitucionalidade ser reconhecida até mesmo de ofício, ou seja, sem provocação das partes. Além do controle difuso, adota-se também, no Brasil, o controle concentrado, introduzido na Constituição brasileira de 1946 através da emenda Constitucional 16/1965. O controle concentrado é exercido de forma abstrata, tendo por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva e pode ser exercido, entre outros, através dos seguintes mecanismos: Ação Direta de 37. RODRIGUES, Leda Boechat. A Corte de Warren. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991,p.12.

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Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Por se tratar de controle concentrado, a competência para processar e julgar essas ações quando o parâmetro for a Constituição da República, é reservada ao Supremo Tribunal Federal.38 Diferentemente do controle difuso, no controle concentrado não há, propriamente, partes, o que urge a necessidade da indicação de legitimados ativos, através de previsão legal (artigo 103 da Constituição Federal de 1988), para a propositura da ação. A Lei n. 9.868 de 1999 foi que regulamentou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Esse diploma legal acabou ampliando de modo expressivo a eficácia vinculante dos precedentes do STF no tocante ao controle direto de constitucionalidade das leis. Abriu-se assim, a passos largos, o caminho para a adoção do precedente judicial com força vinculante (...).39 a) ADI e a ADC. Têm os mesmos legitimados, bem como o mesmo parâmetro de controle, diferenciando-se no aspecto espacial, tendo em vista ser o objeto da ADC mais restrito que o da ADI, pois esta pode ter como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto àquela apenas federal. Diferem-se, ainda, no procedimento, por ser o da ADC mais simplificado e quanto aos requisitos formais exigidos para a petição inicial, sendo a indicação de existência de controvérsia judicial relevante (art.14, III da Lei n. 9.868/1999), o único diverso dos exigidos para a ADI (art. 3º da Lei n. 9.868/1999). A ADI e a ADC são ações de mesma natureza. Por terem um caráter dúplice ou ambivalente, no caso de uma mesma norma federal ser, simultaneamente objeto de ambas as ações, estas deverão ser julgadas conjuntamente, uma vez que a diferença será apenas em relação ao resultado, o qual terá um “sinal trocado”: procedente/improcedente (Lei 9868/1999, art. 24). Com exceção do sentido inverso, os efeitos produzidos pela decisão proferida na ADI serão exatamente os mesmos (...) na ADI.40 38. No mesmo sentido, NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.264. 39. TUCCI. ob.cit., p.121. 40. NOVELINO. ob. cit., p.307.

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b) ADPF. No que se refere ao processo e julgamento admite-se a aplicação, por analogia, das regras contidas na Lei n. 9.868/1999. Possui caráter subsidiário, ou seja, é cabível apenas quando não há outro meio capaz de sanar a lesividade (art.4º,§1º da Lei n. 9.882/1999), com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude, podendo existir outros meios para afastar sua aplicação, como, por exemplo, o procedimento para interpretação, cancelamento, revisão de súmula vinculante (Lei n. 11.417/2006). Para o cabimento da ADPF, o parâmetro constitucional violado deve ser um preceito fundamental (art.1º, caput da Lei n.11.417/2006), ou seja, uma norma constitucional (princípio ou regra) imprescindível para preservar a identidade da Constituição, o regime por ela adotado ou, ainda, que consagre um direito fundamental. Podem ser entendidos como preceitos fundamentais os princípios fundamentais; direitos e garantias fundamentais; princípios constitucionais sensíveis (art.34,VII da CF/88) e as cláusulas pétreas. Nota-se, conforme já expresso em linhas anteriores que o sistema constitucional brasileiro é composto por um controle jurisdicional misto, o que permite que o controle de constitucionalidade possa se dar por via de ação direta dirigida ao Supremo Tribunal Federal (STF), portanto, de forma concentrada ou no curso de qualquer demanda voltada para a solução de um caso concreto que envolva situação conflituosa. Cumpre ainda acrescentar que a Lei n. 9.882/1999, que regulamentou o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, seguindo a mesma diretriz dos já aludidos mecanismos de controle direto da constitucionalidade da lei, determina no art. 10,§3º, que, no caso de procedência do pedido “a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.” Não há dúvida, outrossim, de que a força vinculante erga omnes, supra referenciada, acentua o caráter de fonte de direito dos precedentes judiciais do STF.41 Diante deste quadro Tucci42 traz valioso ensinamento, ainda os auspícios do CPC/1973, de que haveria no direito brasileiro, um modelo misto quanto à eficácia dos precedentes judiciais. seriam eles: • Precedentes com eficácia meramente persuasiva. São aqueles que 41. TUCCI. Ob. cit., p.122. 42. Idem, p.112-118.

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constituem valioso subsídio a auxiliar na hermenêutica dos casos concretos, muito embora desprovidos de força vinculante. Exemplo são as súmulas do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que proporcionam maior estabilidade ao direito e facilitam o exercício profissional do advogado, mas são despidas de eficácia normativa. • Precedentes com relativa eficácia vinculante. Esses podem ser extraídos do instituto da uniformização da jurisprudência, cuja instauração não constitui uma faculdade, mas sim, dever do juiz. Esse incidente tem por finalidade provocar o prévio pronunciamento do tribunal acerca da interpretação de determinada tese ou norma jurídica, quando a seu respeito ocorresse divergência.

No ordenamento brasileiro sob a égide do CPC Buzaid, notava-se a importância dessa manifestação através do precedente judicial sumulado ou dominante, entre outros, a partir da redação do artigo 557 do CPC/1973, que dizia que qualquer recurso poderia ser liminarmente indeferido pelo relator quando o fundamento da irresignação colidisse com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. • Precedentes com eficácia vinculante. As súmulas do STF; as decisões proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade e ainda as decisões proferidas no incidente de processos repetitivos, estes em sede de Recurso Extraordinário e Especial.

Dentro do sistema brasileiro, nota-se a existência de um grande número de súmulas editadas, mas as mesmas não são respeitadas pelos órgãos de hierarquia inferior, o que acaba por gerar instabilidade, insegurança jurídica, bem como agredida é a isonomia prometida pela Constituição, além de ocorrer certa provocação desnecessária do Serviço Público da justiça e perda de tempo, redundando em notório desrespeito para com a sempre pretendida celeridade e a economia processual. Diante desse quadro, tem-se que o respeito aos precedentes confere aos jurisdicionados a estabilidade da interpretação jurídica. O Judiciário deve se preocupar com a uniformização de suas decisões de modo a que o jurisdicionado possa desenvolver suas atividades pautado em condutas constitucionais.43 43. Aliás, sempre viva a lição do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira ao proferir o voto condutor no julgamento do Recurso Especial n. 14.945-0- MG, concluindo ele que “não se justifica que os órgãos julgadores se mantenham renitentes à jurisprudência sumulada, cujo escopo, dentro do sistema jurídico, é alcançar a exegese que dê certeza aos jurisdicionados em temas polêmicos, uma vez que ninguém ficará seguro de seu direito ante jurisprudência incerta”. STJ, 4ª Turma, DJU de 13.04.1992.

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Aqui, é preciso bem frisar que stare decisis não se confunde com coisa julgada. Esta garante às partes a imutabilidade da decisão, enquanto aquele tem o significado de manutenção do que foi decidido, servindo de base para decisões futuras, por fornecer linhas reguladoras a serem aplicadas em outros casos submetidos a julgamento. Tratar da mesma forma casos similares é algo fundamental para a estabilidade do poder e para a manutenção da segurança necessária ao desenvolvimento das relações sociais. As decisões não podem ser incompreensíveis ou destituídas de significado claro, pela mera razão de que o jurisdicionado precisa de parâmetros para definir seu comportamento. É diante desse cenário que se vislumbra a segurança jurídica almejada por um Estado que se diz Constitucional de Direito, onde as premissas da estabilidade, previsibilidade e continuidade da ordem jurídica são preceitos essenciais. “(...) a previsibilidade das consequências oriundas da prática de conduta ou ato pressupõe univocidade em relação à qualificação das situações jurídicas, o que torna esses elementos indissociavelmente ligados.(...) E isso se aplica tanto à legislação quanto à produção judicial, embora ainda não haja,na prática dos tribunais brasileiros, qualquer preocupação com a estabilidade das decisões. Frise-se que a uniformidade na interpretação e na aplicação do direito é um requisito indispensável.”44

Possível, então, notar que o sistema jurídico brasileiro mostra-se privado de efetividade, uma vez que não é capaz de permitir previsões e qualificações jurídicas unívocas. Exemplo claro pode ser encontrado no Superior Tribunal de Justiça, em que suas decisões não são respeitadas nem mesmo dentro da própria Corte. “No Brasil, (...) ainda se pensa que o juiz tem poder para realizar a sua ‘justiça’ e não para colaborar com o exercício do dever estatal de prestar a adequada tutela jurisdicional, para o que é imprescindível a estabilidade das decisões. Respeitar precedentes não significa torná-los imutáveis. Ao contrário, a ideia de respeito aos precedentes traz em si a possibilidade de sua revogação. O precedente deve ser modificado diante da alteração de valores e de circunstancias, derivadas da evolução da sociedade e do avanço da tecnologia, assim como quando se constata a partir de robusta fundamentação, que ele se fundamentou em equívoco. Nessa perspectiva é conhecida a técnica do distinguished, imposta pela 44. MARINONI. O STJ..., p.123-124