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VV. AA.
EL DERECHO A LA VERDAD
EL DERECHO A LA VERDAD
Perspectivas y regulación
Directora: Mercedes de Prada Rodríguez Coordinadores: José María Carabante Muntada Mati de los Ángeles Hernández Alfaro Miriam Monjas Barrena María Jesús Sande Mayo Prólogo: Fernando Vives Ruiz
homenajes & congresos
No hay fenómeno social más preocupante que la indiferencia hacia la verdad. En un contexto marcado por el impacto de las nuevas tecnologías, parece haberse acelerado su erosión en el espacio público. El derecho no puede sortear ni pasar por alto fenómenos que muestran indiferencia ante ella, como las noticias falsas o la fácil difusión del engaño a través de las redes. Surge, así, la necesidad de reflexionar sobre la actual regulación jurídica y de discutir la posible creación de un derecho a la verdad. Mediante este último, se trataría de asegurar una mínima protección, así como de defender a los ciudadanos y a la sociedad de la difusión de falsedades, sin conculcar la libertad de expresión, ni otros derechos fundamentales. Esta obra, en la que colaboran más de veinte profesionales de diversos ámbitos del derecho -magistrados, registradores, fiscales, abogados y académicos-, se presenta con la ambición de ofrecer un primer punto de partida sobre los aspectos tanto generales como específicos de un futuro derecho a la verdad y con el objetivo de suscitar un debate fructífero sobre los problemas que plantea.
homenajes & congresos
EL DERECHO A LA VERDAD Perspectivas y regulación
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DERECHO A LA VERDAD Perspectivas y regulación
Directora
Mercedes de Prada Rodríguez Coordinadores
José María Carabante Muntada Mati de los Ángeles Hernández Alfaro Miriam Monjas Barrena María Jesús Sande Mayo Autores Sonia Calaza López Alejandro Padín Vidal José María Carabante Muntada María Magdalena Pérez de Prada Ignacio Fuster-Fabra Toapanta Carolina Pina Sánchez Guillermo García-Panasco Morales Mercedes de Prada Rodríguez Javier Gómez Gálligo José Javier Polo Rodríguez Antonio Garrigues Walker José Miguel de la Rosa Cortina Fernando Herrero de Egaña María Jesús Sande Mayo Consuelo Madrigal Martínez-Pereda Antonio Serrano Acitores Manuel Martínez de Aguirre Aldaz Eduardo Torres-Dulce Lifante Antonio del Moral García José Carlos Velasco Sánchez Félix Plaza Romero Fernando Vives Ruiz Antonio Zárate Conde
tirant lo blanch Valencia, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-270-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Presentación............................................................................................................... 9 Fernando Vives Ruiz
Agradecimientos........................................................................................................ 27 Mercedes de Prada
UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO A LA VERDAD La sociedad de la información y el derecho al conocimiento................................ 31 Félix Plaza Romero
La verdad en tiempos de democracia constitucional.............................................. 55 Eduardo Torres-Dulce Lifante
La verdad, las mentiras y los derechos..................................................................... 79 Consuelo Madrigal Martínez Pereda
EL DERECHO A LA VERDAD DESDE UNA PERSPECTIVA PENAL Verdad y proceso penal............................................................................................. 123 Antonio del Moral García
La búsqueda de la verdad en el proceso judicial..................................................... 159 Manuel Martínez de Aguirre Aldaz
La verdad como límite. El futuro del proceso penal............................................... 177 José Javier Polo Rodríguez
La criminalización de las fake news: ¿necesidad inaplazabale o involución democrática?.................................................................................................................... 209 Guillermo Garía-Panasco Morales
El Derecho a la verdad: El tratamiento penal de las noticias falsas y su reflejo en los delitos de odio................................................................................................... 255 Antonio Zárate Conde
El derecho a la verdad: una aproximación desde el Derecho penal...................... 277 Juan Ignacio Fuster-Fabra Toapanta José Carlos Velasco Sánchez
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Índice
EL DERECHO A LA VERDAD DESDE UNA PERSPECTIVA CIVIL La veracidad como requisito del ejercicio legítimo del derecho de información... 289 José Miguel de la Rosa Cortina
El derecho a la verdad y la protección de datos de carácter personal en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva....................................................................... 321 Javier Gómez Gálligo
El derecho a la verdad en el derecho de consumo y en la contratación de productos financieros. la transparencia en la contratación. Análisis de la evolucion jurisprudencial........................................................................................................ 349 Fernando Herrero de Egaña
Verdad y Justicia: juicio de adecuación a la realidad............................................... 373 Sonia Calaza López
La verdad en el contexto de la cuarta revolución industrial.................................. 407 Antonio Serrano Acitores
El derecho a la verdad y blockchain............................................................................ 437 Alejandro Padín Vidal
La responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento o hosting y de los que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda por las fake news creadas y difundidas por terceros.......................................................... 459 María Jesús Sande Mayo
El ejercicio del derecho de rectificación: mecanismo para una libre formación de la opinión pública............................................................................................. 483 Mercedes de Prada Rodríguez María Magdalena Pérez de Prada
Verdad y Derecho en tiempos de “posverdad”........................................................ 503 José María Carabante Muntada
Derecho, verdad y ficción.......................................................................................... 511 Carolina Pina Sánchez
Epílogo....................................................................................................................... 525 Antonio Garrigues Walker
Presentación Comienzo agradeciendo al Centro de Estudios Garrigues y, muy especialmente, a su directora académica, Mercedes de Prada, su iniciativa y su trabajo de selección y coordinación de este libro. También, su invitación a que lo prologue. El que tienen en sus manos no es solo un libro sobre el “Derecho a la verdad” sino sobre algo más amplio y necesario: sobre la verdad y el Derecho. Son dos dimensiones esenciales de nuestra cultura entre las que existen relaciones antiguas y profundas. Es, también, un libro pensado y escrito para el contexto en el que vivimos, de relativización de una verdad a la que, simplemente, nos referimos como posverdad. Es imprescindible recordar que la verdad no es solo el más alto de nuestros valores1, sino un atributo imprescindible para la vida. Los filósofos griegos comenzaron por buscar la verdad frente a la falsedad y la apariencia, “la verdad es en este caso idéntica a la realidad y esta última era considerada como idéntica a la permanencia, a la que es en el sentido de ‘ser siempre’”2. Aristóteles en su Metafísica II sostiene, como nos recuerda en su artículo Consuelo Madrigal, que la verdad es el objetivo de la investigación teórica de manera que todas las actividades conducentes a la justificación racional son una tentativa inacabada hasta que se alcanza la verdad. Verdad es, para los griegos, el descubrimiento de lo que es y desde entonces, el tema por excelencia de la filosofía. Es difícil encontrar un filósofo que, de una u otra manera, no se haya ocupado la definición de la “verdad”, del conocimiento de la “verdad” o el del valor de la “verdad”3. Sabemos que sus propuestas no han sido ni uniformes ni convergentes, como sabemos, también, que todas han contribuido al desarrollo del pensamiento. Solo en el último siglo se pueden identificar decenas de aproximaciones distintas, algunas de ellas recogidas en este libro. Unas, entroncadas con el derecho natural y otras con el positivismo. Entre nosotros, Ortega4,
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Pintore, A., El derecho sin verdad, Dykinson, Madrid, 2005, pág. 224. Ferrater Mora, J., Diccionario de filosofía, Ariel, Barcelona, 2009, pág. 3660. Sucar, G. y Cerdio Herrán, J. (editores), Derecho y verdad II Genealogía(s), Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 15 y 16. Baste decir que las Obras Completas de José Ortega y Gasset, recopiladas y publicadas entre 2004 y 2010, en X tomos por la Fundación Ortega y Gasset y por la editorial Taurus, recogen más de setenta entradas distintas relacionadas
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Zubiri5, Marías6 y tantos otros han dedicado a este problema algunas de sus páginas más clarividentes. Por lo que al derecho se refiere, es el instrumento para obtener la justicia y esta es “la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento”7. En este sentido podría decirse que la relación entre verdad y derecho es poliédrica porque se desarrolla en distintos planos: el de la verdad del derecho, el de la verdad en el derecho y el del derecho a la verdad, y los tres afectados por el contexto social en que el Derecho se crea o se declara. De todo ello se ocupa este libro.
I. La realidad social del tiempo en que vivimos. Los nuevos hechos La referencia a los “nuevos hechos” se está convirtiendo para mí, sin duda por mi especialidad profesional, en habitual. Joaquín Garrigues8 decía que “la técnica jurídica9 consiste, sencillamente, en la aplicación de los principios a las situaciones de hecho, en la actividad dirigida a encajar preceptos naturales en moldes artificiales jurídicos. La técnica es, en suma, la elaboración científica por los juristas, en oposición a su creación espontanea por actos de la colectividad”
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con el concepto “verdad”. De ellas, Antonio del Moral cita en su artículo una, especialmente, ilustrativa de El Espectador sobre la escasez de los hombres veraces. Entre sus muchas obras, Zubiri, X., Sobre la realidad, Alianza Editorial, 2002 y Sobre el problema de la filosofía y otros escritos (1932-1944), Alianza Editorial y Fundación Xavier Zubiri, 2002, en el que escribe, citando a Pascal, pág. 314: “No es grata porque envuelve, hoy más que nunca, una íntima violencia y retorsión para entregarse a la verdad: “La verdad está tan obnubilada en este tiempo —decía Pascal del suyo— y la mentira está tan asentada, que, a menos de amar la verdad, ya no es posible conocerla”. Y es que, como decía San Pablo de su época, “los hombres tienen cautiva la verdad”. El pecado contra la Verdad ha sido siempre el gran drama de la historia”. Resultan muy descriptivas de sus aportaciones respecto de la verdad y el derecho, los comentarios que sobre ellas hace Pérez Duarte, J., La persona como proyecto: los derechos humanos en Julián Marías, Bilbao, Universidad de Deusto, 2010. Rawls, J., Teoría de la justicia, publicada por primera vez en 1971, sexta reimpresión 2006, pág. 17. Garrigues Díaz-Cañabate, J., Nuevos hechos, nuevo derecho de sociedades anónimas, Civitas, 1998. La primera edición de esta obra se publicó en 1933 por la Revista de Derecho Privado, pág. 11. Idea a la que, por cierto, Ortega atribuye una “incalculable fertilidad”, en Prólogo a abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano de R. Von Ihering (Obras Completas, Fundación Ortega y Gasset y Ediciones Taurus, Tomo VI, 2006, pág. 364).
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y añadía que primero es la investigación de los problemas y después su solución jurídica. Esta reflexión, escrita para el derecho de sociedades, es igualmente válida para el asunto, mucho más amplio y, sin duda, más relevante al que se dedica este libro. El contexto es complejo. La sociedad en la que vivimos es inestable y espasmódica10. La pretensión de la verdad parece haber sido abandonada; el sistema educativo ha fallado en su adaptación cualitativa a las nuevas realidades y la estructura institucional se deteriora hasta perder su utilidad como referente al que poder asirse en la turbulencia. Cada vez conocemos más y parecemos saber menos. La verdad y la justicia se distancian de unos ciudadanos especialmente afectados por las desigualdades sociales, por la crisis económica y, en este momento, por una pandemia de la que nos creíamos inmunes11. Felix Plaza señala en su artículo que, sin embargo, es, también, el tiempo de la sociedad de la información y del conocimiento. Con una aproximación similar, pero usando términos diferentes, Antonio Serrano Acitores lo identifica con la cuarta revolución industrial, caracterizada porque los datos son el factor productivo esencial y por la sustitución del monopolio de los medios de comunicación como emisores de noticias por una pluralidad de nuevos sujetos activos, que desarrollan y difunden sus propios contenidos: el cliente, el votante, el lector, el radioyente y el espectador. Estamos, además, en una época llena de paradojas, en la que herramientas creadas para la generalización del conocimiento y para el progreso, como la red de conexión universal (internet), el big data, la inteligencia artificial y la robótica, han generado un subproducto corrosivo: ciencias falsas, historias falsas y usuarios y seguidores falsos (los denominados trolls y bots), capaces de publicar y amplificar todas las mentiras. Un tiempo en el que todos estamos expuestos a la invasión y al escrutinio permanente de nuestra intimidad mientras algunos nuevos agentes operan en el anonimato. Un tiempo, en fin, en el que el acceso universal al conocimiento científico y a las teorías del comportamiento humano contrasta con su abandono en favor del procesamiento masivo de los datos.
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Bauman, Z., la ha llamado, por estas características, “modernidad líquida”, Fondo Económico de Cultura, S.A., 2000. En varios artículos del libro se hace referencia detallada a estas ideas, que resultan expuestas con especial detalle en los artículos de Antonio del Moral, Consuelo Madrigal, Guillermo García-Panasco y José María Carabante, entre otros.
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Es en este contexto social en el que se habla de noticias falsas (fake news12) pero, también, de deep fakes13, resultado de una tecnología que permite crear videos falsos casi imposibles de distinguir de los reales y que dificultan, aún más, la capacidad que tenemos de conocer la realidad, y en el que el objetivo último de algunas personas e instituciones y, quizá también de gobiernos y estados, es el aprovechamiento espurio de los sesgos cognitivos de los clientes, de los ciudadanos y de los electores con la finalidad de predecir sus conductas, pero, también de alterarlas. El término fake news y sus sinónimos y derivados no son suficientes para contener manifestaciones tan diversas, por lo que se ha comenzado a utilizar otro, comprensivo de todas ellas y de las que aparecerán en el futuro desinformación14. En este mismos sentido, ha destacado el Instituto Elcano, “La sociedad de la información tiene una enfermedad propia: la desinformación, que se aprovecha de unos instrumentos diseñados para la comunicación, el bienestar y la libertad de esa sociedad para suscitar dudas, generar tensiones, cuestionar identidades y desarticular comunidades” y añade, además, que los ciudadanos despreocupados e inconscientes “contribuyen con su pasividad a su propagación”15.
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No ha faltado quien ha señalado que, en realidad, la falsedad y la misma expresión, fake news, no son, en realidad, fenómenos nuevos. Ver Magallón Rosa, R., Leyes “fake news”, en Telos, Fundación Telefónica, 4 de mayo de 2018 (consulta on line el 4 de abril de 2021) cuando se refiere a la publicación de Edward Mckemon de 1925: “Fake news and the public. How the press combats rumor, the market rigger, and the propagandist”, https://harpers.org/archive/1925/10/ fake-news-and-the-public/. Es especialmente acertada la referencia a la significación actual de ambos términos, en Garrigues Walker, A. y González de la Garza, L. M., El derecho a no ser engañado. Y como nos engañan y nos autoengañamos, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, págs. 35 a 40 y 41 a 78, respectivamente. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Comisión Europea en su Informe de 5 de diciembre de 2018 dirigido al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulado “La lucha contra la desinformación en línea: Un enfoque europeo” y en las distintas iniciativas que la han seguido. No es necesario referirse a todas ellas. Baste citar los ejemplos representativos de las comunicaciones de la Unión Europea “Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Regiones. La lucha contra la desinformación acerca de la COVID-19: contrastando datos” Bruselas 10.06.2020 (JOIN (2020) 8 final. Arteaga, F., Comentario Elcano 29/2020-15/9/2020 y Badillo, A (2019), “La sociedad de la desinformación: propaganda, «fake news» y la nueva geopolítica de la información”, Documento de Trabajo 8/2019, Real Instituto Elcano, 14/V/2019.
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Además, a la disrupción tecnológica se ha sumado la degradación de los medios de comunicación tradicionales en su complicada lucha por la supervivencia competitiva, como señala Consuelo Madrigal, citando muy oportunamente a Katharine Viner. La mentira de Estado no es, por supuesto, un hecho nuevo en la historia , como tampoco lo son los que han reivindicado la verdad como elemento imprescindible para la democracia17. El factor diferencial es que las nuevas tecnologías han elevado significativamente el grado de la amenaza para los derechos individuales y sociales de los ciudadanos y para la existencia misma de las democracias liberales, como se ha puesto de manifiesto desde diversas instancias y subrayan, con especial énfasis, distintos autores de este libro. 16
Todos estos fenómenos nos sitúan en el terreno de la manipulación a gran escala y de la posverdad que, como indica José María Carabante, no es falsedad o mentira sino negacionismo científico, exacerbación ideológica, “emotivismo” político y manipulación partidista. Nadie pone en cuestión los nuevos hechos. Tampoco, que son realidades que requieren de una especial atención del Derecho. Las discrepancias están más bien, como veremos, en el cuándo y en el cómo.
II. La verdad del Derecho La legitimidad del Derecho y su relación con la verdad es el tema central de la filosofía del derecho. A estas alturas, no es necesario aclarar que este no es un libro de filosofía y, sin embargo, debe resaltarse que son muchos los autores que la emplean para enmarcar sus estudios. A los que estudiamos y practicamos el Derecho, nos alejó de la filosofía el encasillamiento, desde siempre en la enseñanza del derecho continental, de las asignaturas en los grados universitarios y, quizá también, un
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Cabe recordar muchos ejemplos, pero una de las diferencias más significativas ha sido que el uso sistemático de la mentira y el engaño era un rasgo característico de los regímenes totalitarios. Taruffo, M., Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, págs. 111 a 112. Couture, E., El arte del derecho y otras meditaciones. Volumen I, México, IURE 14. Número 1.2.24. En él se cita, como nos recuerda Taruffo, un discurso de Roosevelt en el que resalta que la verdad debe ser un elemento necesario de la relación entre el Estado democrático y sus ciudadanos.
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creciente utilitarismo18 ha desencadenado el automatismo en la aplicación de las normas. Sea cual fuere la causa, lo cierto es que la consecuencia fue el olvido de la filosofía del derecho y una cierta renuncia al objetivo de su comprensión. La interpretación de las normas, su aplicación, el proceso, la prueba y la decisión judicial son requerimientos fundamentales para el ejercicio de las profesiones jurídicas al tiempo que elementos centrales de la filosofía del derecho. Es intelectualmente estimulante que los autores de este libro hayan evitado el error común de su omisión. Volviendo a la verdad del Derecho, sería simplemente absurdo intentar resumir en unos pocos párrafos sus relaciones y cómo este encuentra su legitimación en aquella. Además reconozco mi incapacidad para hacerlo. No renuncio, sin embargo, a subrayar que el debate y la reflexión sobre la legitimidad del derecho no puede obviarse cuando se habla de sus relaciones con la verdad como tampoco puede prescindirse de la dialéctica entre la verdad intocable, aunque en parte esté por descubrir, y la mutabilidad del derecho (al menos, en su función prescriptiva), en el doble sentido de su adaptación a la realidad y de instrumento de cambio19. Sin una verdad objetiva, separada de la subjetividad y del total relativismo, no hay campo para la legitimidad del Derecho. Han sido muchos en la historia los que, desde distintas posiciones (iusnaturalista, positivista, neoconstitucionalista, etcétera) han contribuido de manera sustancial al fortalecimiento del Derecho y de sus valores, aunque no hayan faltado quienes, sobre sus flaquezas, han intentado edificar la imposición y el totalitarismo. Sea como fuere, apuntar, al menos, el debate filosófico resulta esencial para poder comprender la dimensión del problema.
III. La verdad en el Derecho Como señaló el juez Holmes, que como comprobarán ustedes, juega también un papel destacado en este libro, “cuando estudiamos Derecho no estamos estudiando algo misterioso sino una profesión bien conocida. Estamos estudiando aquello que necesitaremos para actuar ante los tribunales o para aconsejar
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A este aspecto se refirió ya hace años, en oportuna llamada, aunque con una crítica, en mi opinión, excesiva, Díez-Picazo, L., Memoria de pleitos, Civitas, Madrid, 2005, págs. 99 a 134. Pintore, A., El derecho sin…, op. cit., pág. 226.
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a la gente al objeto de que se mantenga alejada de ellos”20. Y es también en este sentido, en el que derecho y verdad convergen. La verdad se proyecta sobre diversos planos del Derecho: en el de proteger la libertad de expresión y el derecho de información (aunque sea necesario, para ello, conformarse con la veracidad de los hechos, y no con su verdad); el de preservar la intimidad y los datos personales; el de reconocer un nivel de información y de comprensión suficientes como requisito para un consentimiento válido; el de resolver las discrepancias mediante procedimientos judiciales o de mediación que intentan una verdad declarada o aceptada y, por fin, en el más próximo a la Verdad, el del procedimiento penal cuyo objetivo es la consecución de la verdad histórica. El estudio que tienen en sus manos no olvida, tampoco, que la obtención de estas “verdades”, aun de alguna de las verdades escritas con minúsculas a las que me he referido, es una labor, compleja, en la que las nuevas tecnologías pueden ser de gran ayuda. Permítanme que, aun con la brevedad exigible, entre en algo más de detalle.
1. La libertad de expresión y sus límites El derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, las ideas y las opiniones es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional de las democracias liberales, entre las que se incluye la española, lo que exige su especial protección y configurar un campo suficientemente amplio para su pleno desarrollo. La libertad de expresión encierra tanto la de opinión y creación artística, como la de información. Sus diferencias son las de sus elementos valorativos de referencia. Mientras que la opinión y la creación artística son ajenas a la verdad, no puede serlo (aunque lo sea solo fragmentariamente) la libertad de información. La libertad de creación artística, del universo de ficción y de sus conexiones con una verdad identificable por el espectador, son el objeto del artículo de Carolina Pina y el juego de sus límites: el derecho a la imagen, al honor y a la intimidad y el enaltecimiento del terrorismo y la incitación al odio.
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Holmes, O.H., La senda del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 55.
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La libertad de información debe tener, como decía, otros límites. Informar sobre hechos, no puede ser ajeno a la verdad pero, tampoco, puede requerir la verdad objetiva y absoluta. La libertad de información exige que el error cuente con el espacio necesario para que el libre debate sea posible. La protección constitucional equilibrada de los intereses en juego es impresciendible y, en su desarrollo, lo es también, relativizar la exigencia de verdad limitándola a la veracidad de la noticia, a que haya sido obtenida tras un procedimiento diligente de contraste. A partir de estas premisas, José Miguel de la Rosa define algunos de sus aspectos esenciales: la construcción y la aplicación del test de veracidad, las características de la especial diligencia exigida a los profesionales de la información y los requisitos de sus fuentes; la delimitación de los errores circunstanciales; la confidencialidad de las fuentes y su relación con la teoría del reportaje neutral. Su artículo se refiere, también, a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la rectificación inmediata de las informaciones erróneas y su relevancia como elemento que fundamenta la diligencia del informador que erra involuntariamente. La rectificación es, precisamente, el objeto de la contribución de Mercedes de Prada y de María Magdalena Pérez de Prada, pero esta vez desde la perspectiva de la acción que el ordenamiento jurídico español reconoce a los afectados para que la publicación de su versión permita al público la formación de una voluntad libre, en cuanto que completa, sobre los hechos. Como señalan las autoras, el ejercicio de este derecho no exige que la información se pruebe falsa, ni que la rectificación se demuestre auténtica. Basta con que la información inicialmente publicada no sea irrefutablemente cierta y que la persona afectada la considere inexacta. El artículo desarrolla en detalle los restantes requisitos doctrinales y jurisprudenciales para el ejercicio de esta acción a la que se atribuye especial eficacia para reaccionar ante la eventual vulneración de derechos fundamentales, precisamente por su objetivo limitado al conocimiento público de la versión del perjudicado.
2. La protección de la intimidad (la verdad individual) El que los datos de la persona sean veraces y existan en el tráfico jurídico no supone que puedan ser utilizados sin límites. En este sentido, Javier Gómez Gálligo señala que el derecho a la verdad tiene, entre otros, los límites de la privacidad y de la protección de los datos personales y que se trata de obligaciones que se proyectan subjetiva (y, en ocasiones, como el de los registros públicos, contraintuitivamente) no solo respecto
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de los operadores privados sino también, de las autoridades públicas. El autor se refiere, en concreto, a las limitaciones al acceso a los protocolos notariales por quienes no tengan un interés conocido y al uso de los datos digitalizados a disposición de los notarios y del Consejo General del Notariado para fines distintos de aquellos para los que fueron aportados por los interesados. Se refiere también, a la ilicitud de la petición generalizada de información a los registros públicos.
3. El derecho a la verdad contractual Fernando Herrero de Egaña se adentra en el campo del derecho del consumo, en que el conocimiento de los aspectos esenciales de la contratación ha sido elemento determinante de su configuración, tanto en la normativa española y comunitaria como en la jurisprudencia. En este sentido, el derecho a la verdad se tradujo inicialmente en la claridad de las estipulaciones de los contratos con consumidores para extenderse luego la exigencia de que el consumidor conozca las posibles consecuencias de contratar. Estoy convencido de que nuevas ediciones de este libro se ocuparán de otras manifestaciones del engaño en el ámbito mercantil, como el de la protección frente a la publicidad engañosa y el de la competencia desleal21.
4. La responsabilidad por las fake news creadas y difundidas Uno de los aspectos más relevantes de la normativa europea sobre la materia es la delimitación de las responsabilidades de los creadores de las noticias falsas y de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, las distintas funciones que estos últimos realizan (de simple almacenamiento o, también, de gestión) y la interpretación de la jurisprudencia sobre los requisitos para la aplicación de las excepciones y de los definidos como puertos seguros para estos agentes. Todo ello es objeto de detallado desarrollo por María Jesús Sande Mayo.
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La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios establece que “Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto”.
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5. La verdad relevante para la decisión judicial en los procedimientos civiles El procedimiento judicial y la decisión de los jueces han sido el campo central en el que se han desarrollado las relaciones entre verdad y derecho. Baste para ilustrarlas, la metáfora de Bentham: “La Injusticia y su criada la Falsedad”22. Se trata de una larga evolución en la que se ha pasado de la apelación a lo sobrenatural con el juramento, las ordalías e, incluso, el combate a la indagación y la lógica, aunque desprovista inicialmente de límites para su obtención. El procedimiento civil tiene por objeto principal la resolución de la controversia planteada por las partes a partir de la aplicación de las reglas de la lógica jurídica23. La determinación de la verdad procesal es la premisa de la decisión judicial. Sonia Calaza se refiere a la verdad y al procedimiento judicial en cuatro planos: la verdad de los hechos, la verdad de las partes, la verdad del proceso y la verdad de la respuesta judicial. Analiza las diferencias entre los procedimientos civiles, de carácter rogado y contradictorio, la mediación y los procedimientos penales, a los que también se refiere en detalle. Respecto de los primeros, subraya cómo la verdad histórica se ve desplazada por la verdad aceptada24 mediante los límites impuestos al juez civil en su labor indagatoria: se excluye la prueba de los hechos pacíficamente aceptados por las partes (con independencia de su veracidad) y se limitan los medios probatorios a aquellos propuestos y directamente relacionados con las pretensiones planteadas.
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Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence, Hunt and Clarke, London, Edición de 1978, Nueva York, citado y comentado por Haack, S., Filosofía del Derecho y de la Prueba. Perspectivas pragmáticas, Marcial Pons, Madrid, 2020, págs. 159-160. Lo que no puede considerarse, sin embargo, como señala Taruffo, M., “un obstáculo para que se determine la verdad de los hechos en el proceso, supuesto que se trata inevitablemente de una verdad relativa y ligada al contexto en el que es establecida” (La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2011, cuarta edición, pág. 79). No se trata de dos verdades distintas, sino, en realidad, como señala Ferrer Beltrán, de lo verdadero y de lo tenido por verdadero, en Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad en el derecho, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 73 y 74.
Presentación
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6. La verdad histórica como pretensión del proceso penal La verdad histórica ha sido siempre la pretensión del derecho penal. Primero, como se señalaba anteriormente, conectada a elementos mágicos y religiosos, después mediante una labor indagatoria a la que no resultaban aplicables los límites de los derechos individuales (ordalías y torturas) y, finalmente, con la racionalización y una más estricta delimitación de la ilicitud de las pruebas. Antonio del Moral afirma, con rotundidad, que el proceso penal exige, como aspiración última e irrenunciable, la verdad histórica, con la seguridad que proporciona, “a modo de red, el principio in dubio —en caso de duda se opta por la absolución—”. La presunción de inocencia es, de esta manera, consecuencia obligada de las limitaciones para alcanzar la verdad. El autor, desgrana los aspectos más relevantes que la dificultan. Unos, conscientemente asumidos por una política legislativa que prefiere abandonar los juicios probabilísticos en beneficio de la reducción radical de las condenas falsas y otros, patológicos, como es el abuso de la mentira en el proceso penal, ante el que el autor reclama mayor beligerancia. También, aunque desde una perspectiva diferente, Manuel Martínez de Aguirre Aldaz se refiere a la búsqueda de la verdad en el proceso penal. Lo hace a partir de la descripción de las especiales dificultades subjetivas y objetivas que este proceso entraña y de una elocuente descripción conductista de las actitudes que deben presidir la actuación del juzgador. Previene, también, al lector sobre los riesgos que han de saberse evitar en el estudio de los casos, entre los que cita la preservación de la independencia del acusador y del juzgador y los prejuicios, estereotipos e ideas preconcebidas. Concluye refiriéndose a los aspectos que han de ser especialmente considerados en la valoración de la prueba y en las conclusiones del proceso penal. José Javier Polo Rodríguez aporta en su trabajo una perspectiva complementaria de las anteriores. Pone sobre la mesa aspectos de especial relevancia que están siendo hoy objeto de trabajos pre legislativos y legislativos como el alcance de la investigación penal y el acceso a su contenido. Se refiere también a las garantías que deben proteger al investigado y a las que deben informar el derecho de defensa. Por lo que se refiere al alcance de la investigación penal alerta sobre sesgos como la investigación realizada con datos abiertos no protegidos, la investigación prospectiva, el abuso de la sospecha y el uso de datos para fines distintos a los que justificaron su obtención, que ponen en riesgo la objetividad del procedimiento. Las consecuencias en el retraso de la investigación penal y la valoración de los instrumentos probatorios son, también, objeto de su trabajo, en el que
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Fernando Vives Ruiz
resulta de especial interés el análisis que realiza sobre el valor de la prueba pericial y, en especial, de la denominada de inteligencia. Juan Ignacio Fuster-Fabra Toapanta y José Carlos Velasco Sánchez conectan los desafíos históricos y estructurales del proceso penal con la nueva realidad que imponen, lo que denominan “descontrol de las fake news en los medios de comunicación y las redes sociales”, desde la distinta perspectiva de los abogados del procedimiento.
7. Las nuevas tecnologías, la contratación inteligente y la prueba digital Las tecnologías de registro distribuido, categoría a la que pertenece blockchain, pueden facilitar la contratación y la prueba. Alejandro Padín explica que la vinculación algorítmica entre transacciones, el cierre de bloques y el registro de información idéntica de forma distribuida hacen que sea prácticamente imposible modificar el contenido de una transacción, lo que permite a esta tecnología responder a una de las modalidades de verdad que se requiere en la contratación y en la prueba: la exactitud, la propiedad de que el reflejo de un hecho, o el hecho mismo, permanezcan inalterados. El trabajo se ilustra con distintos ejemplos que facilitan la comprensión de su utilidad y, también, de sus límites.
IV. El derecho a la verdad Hasta aquí he intentado contarles cómo los autores de este libro, en el marco definido por un contexto social de especial dificultad, se han ocupado de las relaciones entre verdad y Derecho. La cuestión ahora es cual debe ser la reacción del Derecho ante estos nuevos hechos. Es un problema secular que, sin embargo, hoy ha adquirido una dimensión nueva y agravada. La reclamación es clara: es necesaria la reacción urgente del Derecho en protección de la arquitectura institucional y de una democracia amenazada, como se ha demostrado cumplidamente en procesos electorales recientes en distintas partes del mundo. Este debate busca por un lado la eficacia simplificadora y, probablemente necesaria, de un lema: el del derecho a la verdad, y, por otro, la valoración del remedio más adecuado. Los autores de este libro optan mayoritariamente por dar un paso atrás para ganar perspectiva y se preguntan sobre si el Derecho debe reaccionar y sobre cómo debe, en su caso, hacerlo.