Coordinadores Organizadores André Machado Maya (Brasil) y Rodrigo Ríos Álvarez (Chile)
Derecho Procesal Penal Una mirada a 20 años de reformas en Chile y Brasil
Direito Processual Penal Análise dos 20 anos de reformas no Chile e no Brasil
Santiago de Chile | São Paulo – 2021
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Derecho procesal penal : una mirada a 20 años de reformas en Chile y Brasil. Direito processual penal : análise dos 20 anos de reforma no Chile e no Brasil [livro eletrônico]. Organizadores André Machado Maya (Brasil), Rodrigo Ríos Álvarez (Chile). – 1.ed. - Santiago de Chile, São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 3Kb; Ebook ISBN: 978-65-5908-205-6 1. Derecho procesal penal. 2. Reforma del proceso penal. 3. Brasil. 4. Chile. I. Título. CDU: 343.1(81)(83)
Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Coordinadores Organizadores André Machado Maya (Brasil) y Rodrigo Ríos Álvarez (Chile)
Derecho Procesal Penal Una mirada a 20 años de reformas en Chile y Brasil
Direito Processual Penal Análise dos 20 anos de reformas no Chile e no Brasil
Santiago de Chile | São Paulo – 2021
Sumário Apresentação / Presentación.............................................................................. 7 1ª PARTE La reforma del proceso penal en Chile A reforma do processo penal no Chile El recurso de nulidad ante la Corte Suprema: una garantía para el imputado... 10 Claudio Fierro Morales Perfeccionamiento de la Legislación Anticorrupción Chilena. Modificaciones introducidas por la Ley N° 21.121................................................................... 26 Yelica Lusic Nadal ¿Testimonio de los fiscales en juicio?............................................................... 42 Gonzalo Hoyl Moreno Aut dedere aut judicare en delitos de trascendencia internacional: un caso de tráfico ilícito de migrantes en Chile............................................................... 63 Tania Gajardo Orellana ¿Peligro para la seguridad de la sociedad? Una mirada crítica........................ 76 Javier Velásquez Valenzuela y Nicolás del Fierro Baraona Una mirada crítica al uso de la fuerza policial respecto de adolescentes infractores de ley. ..................................................................................................... 94 Sandra María Ortíz Morales La interceptación de las comunicaciones en Chile. Una revisión de los problemas del registro y notificación al afectado de la medida y de los hallazgos casuales................................................................................................................. 119 Raúl Núñez Ojeda Acreditación de la Tortura y Otros Tratos Inhumanos y Degradantes: Protocolo de Minnesota y Estambul........................................................................ 143 Paola Jara Alfaro Sobre la incorporación a la legislación chilena, de una norma que permite la sanción penal y administrativa de un mismo hecho en materia de delitos económicos............................................................................................................... 170 Verónica Rosenblut G. y Sebastián Videla A. Prisión preventiva en Chile. Una mirada a 20 años de vigencia del Código Procesal Penal..................................................................................................... 191 Rodrigo Ríos Álvarez
2ª PARTE La reforma del proceso penal en Brasil A reforma do processo penal no Brasil Juízo Cautelar Oral: Uma digressão entre a experiência chilena e a letargia processual brasileira............................................................................................ 208 Brunna Laporte Cazabonet e Deise Helena K. Lora Um estudo sobre a investigação preliminar: o papel do magistrado e da defesa na construção de um sistema de persecução penal acusatório............................. 228 Chiavelli Facenda Falavigno e Renan Pellenz Scandolara Mecanismos de aplicação consensual da pena no Brasil................................. 242 Diogo Malan Aspectos gerais das reformas processuais penais no Brasil. ............................ 262 Fauzi Hassan Choukr As audiências de custódia no Brasil e seus desafios........................................ 275 Manuela Abath Valença e Carolina Costa Ferreira A fase intermediária do processo penal. ......................................................... 292 Renato Stanziola Vieira As cautelares reais no processo penal brasileiro: alguns apontamentos......... 313 Rogério Gesta Leal e Fabio Roque Sbardelotto As reformas parciais do título vii “das provas” no cpp e a manutenção da mentalidade inquisitória no processo penal brasileiro............................................ 338 Fernanda Ravazzano L. Baqueiro Um Estranho no Ninho: Reflexões sobre o juiz de garantias e sua inclusão no ordenamento jurídico brasileiro pela lei 13.964/19...................................... 357 André Machado Maya
Apresentação / Presentación Los procesos de reforma a la justicia penal en Latinoamérica comparten características técnicas y estrategias de abordaje. Una de las acciones más destacables es la generación de espacios de discusión y encuentro entre países o jurisdicciones cuyas realidades pueden retroalimentarse. La importancia de estas practicas radica en reconocer que las tensiones y resistencias a los cambios requieren de mucho esfuerzo, pero también de creatividad en la construcción de consensos. Por lo mismo, el hecho de interactuar con procesos de reforma de otros países es un modo de repensar las realidades propias de una manera crítica y a su vez correctiva de los cursos de acción. Tal como se marca en este libro, Brasil tiene por un lado el desafío central de concretar una reforma estructural en su sistema de enjuiciamiento penal que se encuentra vigente hace ochenta años, pero a su vez cuenta con una Constitución Política marcadamente social del año 1988. En cambio, Chile tiene el desafío inverso: ha logrado diseñar e implementar un sistema acusatorio y adversarial en la justicia penal que ha sido una referencia permanente en los últimos veinte años, pero en este momento enfrenta la necesidad de redactar una nueva Constitución mediante una Asamblea Constituyente. Estos caminos se entrelazan e ineludiblemente se enriquecen entre sí. Brasil ha dado un paso muy significativo en las últimas décadas: pensar su reforma a la justicia penal desde la tradición latinoamericana. Tan acostumbrado a referenciarse en los sistemas europeos, en donde aún pervive fuertemente el sistema mixto en el que la judicatura tiene un papel preponderante en la investigación criminal, en los últimos años se han generado puentes de dialogo, conocimiento y crítica de los procesos que están ocurriendo en nuestra región. América Latina aún tiene sistemas acusatorios y adversariales muy jóvenes en relación a la larga tradición inquisitorial que hemos heredado y que ha penetrado en todo el campo de la justicia penal. Es por ello que no debemos soslayar la necesaria y constante disputa cultural que significa la instalación de nuevas ideas o lo que Alberto Binder denomina como duelo de prácticas. No debemos olvidar que la reforma a la justicia penal no se logra con esfuerzos individuales sino con la conjunción de experiencias y lecciones aprendidas entre nuestros países. Por lo mismo, se vuelve fundamental reforzar y estrechar estos lazos de socialización e intercambio. De este modo, en la experiencia acumulada de las tres ultimas tres décadas, se ha logrado la movilización de una enorme cantidad de personas que a través de la capacitación o difusión han con7
seguido incentivar reformas a partir de las enseñanzas de lo ocurrido en los países vecinos de nuestro continente. La publicación “Derecho Procesal Penal. Una mirada a 20 años de reformas en Chile y Brasil”, que tengo el honor de presentar, contiene trabajos de reconocidos académicos y académicas que en ambos países han abordado los nudos críticos del proceso penal en la actualidad. Fungen, además, como una agenda de trabajo común para repensar críticamente los procesos de cambios e identificar nuevas estrategias y acciones para el mejoramiento de los sistemas de justicia penal. Deseo que el esfuerzo concretado en esta publicación se multiplique. Aún tenemos enormes desafíos por delante en la construcción de una justicia penal democrática y para ello es fundamental aprender, reflexionar y debatir con colegas de otras latitudes. A pesar de que estos procesos son pendulares, Pablo Neruda nos diría que se “podrán cortar todas las flores, pero no podrán detener la primavera”. A ello, Paulo Freire nos empuja a no abandonar los esfuerzos y sostener una mirada crítica permanente, diciendo que “cuanto más se les imponga pasividad, tanto más ingenuamente tenderán a adaptarse al mundo en lugar de transformar”. Dos referentes de la cultura, uno chileno y otro brasileño, que nos recuerdan la importancia de las ideas y las transformaciones. Leonel González Postigo Buenos Aires, Argentina, febrero de 2021
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1ª parte La reforma del proceso penal en Chile A reforma do processo penal no Chile
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El recurso de nulidad ante la Corte Suprema: una garantía para el imputado
Claudio Fierro Morales1
I. Cuestiones generales sobre el recurso de nulidad 1. El sistema recursivo anterior a la reforma procesal penal y el instalado por el nuevo Código Procesal Penal chileno En el sistema procesal penal inquisitivo existente con anterioridad al actual Código Procesal Penal chileno, el recurso era concebido más bien como una instancia de control jerárquico de las decisiones de los tribunales inferiores por parte de los superiores, generando así la existencia de la doble instancia en materia penal. Esto explica, por ejemplo, la institución de la reformatio in peius, o la posibilidad que tenía el tribunal ad quem de revisar, en la apelación, todas las cuestiones tanto de hecho como de derecho de la causa, incluso de oficio2, aunque no hubiera “recaído discusión sobre ellas” ni las comprendiera “la sentencia de primera instancia”. De ahí se explica también que el antiguo procedimiento penal chileno se caracterizara por la amplia posibilidad de interponer recursos, y que el rol central en este sistema recursivo lo ocupara la apelación. Esta concepción resultaba claramente incompatible con las bases y principios del nuevo proceso penal chileno, uno asentado en el control horizontal de las actuaciones y decisiones de los diferentes intervinientes que, en la mayoría de los casos, son adoptadas en audiencias orales y públicas, precedidas de un debate previo y contradictorio. Así lo reconoce expresamente el Mensaje del nuevo Código Procesal Penal chileno, al señalar que: “[l]a concepción básica que inspira el régimen de recursos que el proyecto propone implica un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales. El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales. Se puede
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Jefe de la Unidad de Corte Suprema de la Defensoría Penal Pública de Chile. Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Magíster en Derecho Penal. Profesor Universitario. Una manifestación extrema de esta verticalidad, era la posibilidad que se le entregaba al tribunal superior de revisar de oficio las más importantes resoluciones judiciales por medio de la “consulta”, vale decir, sin mediar petición de parte agraviada. El efecto que producía la consulta es exactamente el mismo que el recurso de apelación, es decir, daba origen a una segunda instancia.
decir que todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisión, incluso sin reclamación de parte, por sus superiores jerárquicos”. En consonancia con los principios de la reforma, el Mensaje añade más adelante que ese modelo recursivo anterior será reemplazado por “(…) un conjunto mucho más complejo de órganos y relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general. A partir de este diseño, el sistema de controles de la actuación de cada uno de los funcionarios públicos que intervienen está dado por la intervención de los otros en las distintas etapas del procedimiento”. Por consiguiente, si las resoluciones de los órganos jurisdiccionales son adoptadas en instancias en las que rigen los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de manera de garantizar que las partes tengan la posibilidad efectiva de controvertir los argumentos y antecedentes (o pruebas) esgrimidas por los otros intervinientes y que el tribunal resuelva de inmediato en base a la discusión habida frente a él, sin posibilidad de recurrir a otras fuentes de información, el legislador nacional estimó que entonces debían imponerse restricciones a la revisión de tales resoluciones, para evitar que en dicho procedimiento se transgredieran los principios cuidadosamente preservados en primera instancia. En el mismo sentido, durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de nuevo Código Procesal Penal chileno se señaló, entre otros argumentos, que “la oralidad del procedimiento requiere que el tribunal que conoce del juicio tenga el máximo poder de decisión. Si en vez de darle el poder de decisión final al tribunal que asiste al juicio oral se le otorga a otro tribunal, que conocerá de la causa por la vía de la lectura del expediente, se estaría poniendo el centro del debate en la lectura del expediente y no en el juicio oral”. Más adelante se agrega que el recurso de apelación, que permite al tribunal de segunda instancia conocer con la misma amplitud de competencia y con la misma capacidad de modificación de la sentencia de los tribunales de primera instancia, “es un recurso propio del sistema inquisitivo y es incompatible con el juicio oral” (Pfeffer, 2001, p. 362). En consecuencia, el sistema recursivo del actual Código Procesal Penal chileno se caracteriza, en primer término, por una drástica disminución de la intensidad de los recursos, cuestión que caracterizaba al sistema antiguo. Por otro lado, los recursos dejan de estar configurados como mecanismos de control jerárquico de los errores de los tribunales inferiores y pasan a ser concebidos como medios de impugnación, siempre a solicitud de la parte agraviada. Como consecuencia de esto último, desaparecen tanto la consulta como la reformatio in peius. Otro de los pilares fundamentales del régimen recursivo actual, es el resguardo y la mantención de de lo que se ha denominado el principio de centralidad del juicio oral. De este modo, para la revisión de la sentencia definitiva (condenatoria o absolutoria) dictada tras un juicio, se ha dispuesto un recurso 11
de derecho estricto –denominado recurso de nulidad–, que se caracteriza por impedir que el tribunal ad quem modifique los hechos que se han dado por establecidos por el tribunal de juicio oral. De ahí, entonces, que una característica central del sistema recursivo chileno sea la desaparición de la segunda instancia como regla general, aun cuando se mantuvo el recurso de apelación con una procedencia estrictamente acotada y, en ningún caso, para impugnar por esta vía las decisiones del tribunal oral.
2. El recurso como medio de impugnación y, especialmente, de garantía para el imputado En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile y, por tanto, vigentes en nuestro sistema, el recurso en contra de la sentencia definitiva es concebido como una garantía del imputado o del condenado y, por consiguiente, desligado de cualquier actuación de oficio del tribunal que lo resuelve (ne procedat iudex ex officio), y limitado a las cuestiones impugnadas por el recurrente (prohibición de reformatio in peius). Esta concepción del recurso como una garantía del imputado, tiene su fuente principal en el texto de los Tratados Internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, conforme al art. 8.2. e) de la CADH, que señala las garantías mínimas a que tiene toda persona imputada por un delito durante un proceso penal, se encuentra contemplado expresamente el “derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”. En consecuencia, una cuestión central de la concepción del recurso como garantía del imputado en contra de la sentencia condenatoria se refiere a la forma en que dicho recurso se configura en el derecho positivo nacional, pues un exceso de requisitos o formalidades para su interposición o admisibilidad atentaría gravemente contra esta garantía y los medios de defensa del imputado. En este sentido, la jurisprudencia de los órganos supranacionales de Derechos Humanos, tanto en el ámbito universal como regional, ha sido uniforme en el sentido de requerir la previsión, en los ordenamientos jurídicos nacionales, de un recurso amplio y sin mayores formalidades para impugnar la sentencia condenatoria penal. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de DDHH en los casos de Juan Humberto Sánchez contra Honduras3 y Herrera Ulloa contra Costa Rica4; 3 4
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Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 7 de junio de 2003. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 2 de julio de 2004. La CIDH ha dicho en este caso que “el derecho a recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser
y también los dictámenes del Comité de DDHH de la ONU en los casos de Cesario Gómez5, y Sineiro Fernández6, ambos contra España.
3. La situación del recurso de nulidad penal en el derecho chileno vigente En el sistema procesal penal chileno, el recurso de nulidad es el medio de impugnación previsto para las sentencias definitivas dictadas al término de un juicio oral. Como se señaló, la justificación del recurso de nulidad como medio de impugnación exclusivo contra las decisiones del tribunal de juicio oral, se encuentra en la necesidad de preservar la centralidad del juicio oral y público y, especialmente, la inmediación del tribunal en el establecimiento de los hechos a través de la prueba rendida en el juicio7. Esto, toda vez que dichos principios se verían seriamente amenazados si procediera el recurso de apelación, sin renovación del juicio, como medio de impugnación regular y ordinario de la sentencia definitiva. Cabe decir que no existe en la Constitución Política de Chile o en la Convención Americana de Derechos Humanos norma alguna que imponga la exigencia de previsión legislativa de un recurso determinado, sino que se trata de una materia comprendida dentro del ámbito de libertad de configuración de cada legislador nacional. Sin perjuicio de aquello, una vez establecido legalmente el recurso, el correcto entendimiento de la garantía de acceso al recurso se traduce en una serie de consecuencias de carácter interpretativo impuestas sobre los jueces. Puesto en otros términos, la regulación legal podría considerarse satisfactoria a la luz de la garantía de acceso al recurso en la medida que los tribunales hagan una interpretación amplia de las normas reguladoras del mismo.
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garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido de los intereses de una persona” (párr. 158°). Además, señaló que debe tratarse de un “recurso ordinario eficaz” y que “si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos, sino que éstos deben ser eficaces”, esto es, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos” (párr. 161°). En la misma línea, señala que el recurso debe ser “accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho” (párr. 164°). La Corte replica los argumentos del Comité de Derechos Humanos que se pronunció anteriormente sobre el caso y señala que “[…] la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5ª, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo “(párr. 167º). En suma, la CIDH estableció que los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria “(…) no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior” (párr. 167º). Comité de Derechos Humanos, dictamen estimatorio de 20 de julio de 2000. Una revisión y comentario del mismo se halla en Jaén Vallejo, M.: “La casación penal y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (A propósito del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20-07-2000), en Terragni, M.A. (Dir.) Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología Año 1, Nº2, Ed. Jurídicas Cuyo, 2001, pp. 137 y ss. Comité de Derechos Humanos, dictamen de 7 de agosto de 2003. Ver Mensaje del Código Procesal Penal chileno.
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Sin embargo, la concepción misma del recurso de nulidad como recurso de carácter “extraordinario”, con causales taxativamente señaladas en la ley, ha implicado que los tribunales superiores de justicia hayan construido con su jurisprudencia una serie de requisitos excesivamente formalistas para su interposición y admisibilidad, al mismo tiempo que se ha sostenido la idea de que no es posible, directa o indirectamente, revisar ningún aspecto referido a los hechos por ser ellos de atribución exclusiva del tribunal del juicio oral. Estas son algunas de las objeciones que, crecientemente, se alzan en contra del recurso de nulidad como vehículo apto y suficiente para garantizar el derecho al recurso del condenado (Bofill, 2004, p. 689). Por otro lado, una disposición que, a mi juicio, ataca frontalmente el derecho al recurso es la establecida en el inc. 2º del art. 387 del Código Procesal Penal chileno, que limita las posibilidades de interposición de un nuevo recurso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte en el (nuevo) juicio oral como consecuencia de la resolución que acogió el recurso de nulidad. Dicha disposición expresa que sólo podrá impugnarse la nueva sentencia si ella fuere condenatoria “y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria (…)”. De este modo, si la primera sentencia fue condenatoria y también lo es la segunda, no procede recurso de nulidad contra esta última. Esta conclusión, que fluye claramente de la norma en análisis, es inaceptable y vulnera el artículo 8.2.h.) del Pacto de San José de Costa Rica, que establece el derecho que el condenado tiene a recurrir contra la sentencia, con entera prescindencia de si sobre la materia hubo antes o no otra sentencia condenatoria. Por último, cabe tener presente que el Tribunal Constitucional chileno ha desestimado las solicitudes de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de esta norma, a pesar de que parece ser claro que ella es absolutamente contraria a lo establecido en los Tratados Internacionales vigentes en Chile (STC 986/2007).
II. Recurso de nulidad y Debido Proceso 1. El contenido del Debido Proceso El derecho al recurso, en el sentido que hemos señalado, puede enmarcarse dentro del derecho al debido proceso. En nuestro ordenamiento, la garantía del debido proceso se encuentra recogida en el inciso sexto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República en los siguientes términos: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”8. El 8
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La fórmula constitucional nos habla de la mediatez de la respuesta estatal, que debe estar materializada en un procedimiento legal. En materia penal, el procedimiento legal está conformado por una serie de disposiciones del
contenido del debido proceso se construye, además, con otras garantías contenidas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes9. Esta concepción del recurso como elemento integrante del debido proceso ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema, la cual ha señalado que “(…) sin lugar a duda, el fundamento de todo recurso procesal está en la garantía constitucional del debido proceso” (SCS, 6360/2013). A continuación, revisaremos cuáles han sido las principales acepciones de debido proceso que ha desarrollado la Corte Suprema chilena.
a) Conjunto de garantías mínimas La Corte Suprema ha definido el debido proceso como un conjunto de garantías mínimas establecidas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, señalando que “[e]n torno a los tópicos que contempla el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en aceptar que a lo menos lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y en vigor y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal (…)” (SCS, 6165/2009). Este “conjunto de garantías” tiene por objeto, entre otras cosas, procurar que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que las decisiones de los tribunales sean fundadas, entre otras cuestiones generales. Por otra parte, entre estas garantías se encuentra también la imparcialidad del tribunal, dentro de la cual se comprenden tres garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber, el derecho al juez independiente, imparcial y natural. En materia penal, esta garantía se encuentra referida principalmente a que los asuntos criminales deberán ser conocidos por los tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin que pueda otro poder del Estado avocarse dicha tarea (SCS, 6165/2009). Luego, la Corte Suprema remarca la importancia del debido proceso al señalar que “(…) se trata de un derecho asegurado por la Constitución Política de la República en el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe
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Código Procesal Penal destinadas a hacer efectivas las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, las que en su conjunto configuran un debido proceso. En la Convención Americana de Derechos Humanos la garantía del debido proceso se encuentra desarrollada en su artículo 8. Lo propio hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.
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fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” (SCS, 47605/2016). Cabe decir que la garantía del debido proceso, a pesar de su amplitud, no es una cuestión etérea o carente de delimitación, sino que la propia Constitución le confiere al legislador la misión de definir las condiciones de un procedimiento racional y justo. El debido proceso, entonces, se materializa en instituciones y reglas legales que deben ser rigurosamente observadas. De esta manera, el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos fundamentales no forman parte de aquello que los jueces están llamados a apreciar libremente, pues configuran condiciones de legitimidad del proceso penal (SCS, 47605/2016).
b) Garantía del imputado En otros fallos, la Corte Suprema ha conceptualizado el debido proceso como una garantía del imputado. Así, ha indicado que la causal de nulidad del artículo 373 a) del que se refiere a la infracción sustancial de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales, se encuentra establecida en beneficio del imputado y no del Ministerio Público ni del Estado en papel de querellante, sin perjuicio de que estos últimos naturalmente podrán recurrir por medio de las restantes causales establecidas en el Código Procesal Penal (SCS, 6831/2012). Para complementar esta idea, la Corte ha acudido al origen histórico de la garantía del debido proceso, señalando que éste “(…) se encuentra en el derecho anglosajón, de donde fue tomado por nuestros legisladores, sistema en el cual, efectivamente, el due process of law no está concebido para el Estado en cuanto ejerce el poder punitivo, sino para el imputado que es el sujeto pasivo de ese poder” (SCS, 5654/2012). En este sentido, el máximo tribunal chileno ha señalado también que el debido proceso fue establecido por nuestros legisladores en términos amplios, puesto que no era posible señalar un catálogo taxativo y acotado que determinara de una sola vez y de manera permanente las garantías específicas que componen dicho derecho. A pesar de dicha amplitud, es posible encontrar en diversos cuerpos normativos una idea bastante clara de cuáles son los derechos y las garantías judiciales mínimas que constituyen el debido proceso, principalmente en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, de cuya lectura aparece con meridiana claridad que han sido establecidas a favor del imputado de un delito y no del Estado en cuanto ejerce la potestad punitiva.
c) Legalidad de los actos del procedimiento Por otro lado, la garantía del debido proceso abarca también la exigencia de legalidad de los actos del procedimiento. Esta exigencia es particularmente 16
relevante en el proceso penal, puesto que en éste se encuentra el Ministerio Público desarrollando con exclusividad la investigación penal, teniendo la facultad de ejercer y sustentar la acción penal pública contra un imputado, que se enfrenta como individuo a la potestad punitiva del Estado que detenta el órgano persecutor. Desde esta perspectiva, la Corte Suprema ha indicado que frente a esta situación de desigualdad entre el Estado y el imputado, este último debe “(…) ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica, mediante la garantía de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el fundamento básico para su defensa” (SCS, 5654/2012). Cabe decir que la exigencia de legalidad de los actos del procedimiento abarca no sólo el proceso una vez judicializado, sino que la garantía se activa ya desde el primer momento en que existe una investigación contra un imputado. En este sentido, la Corte Suprema ha indicado recientemente que “(…) cuando los jueces del fondo valoraron en el juicio y en la sentencia los referidos antecedentes revestidos de ilegalidad, incurrieron en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del encartado que aseguran su derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha exigencia supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones” (SCS, 358/2018).
d) Principios de contradicción e igualdad de posiciones Asimismo, la Corte considera que el debido proceso se nutre fundamentalmente de dos principios, el de contradicción y el de igualdad de posiciones, sin los cuales un proceso no puede detentar la calidad de justo y racional que la Constitución Política exige. La propia Corte Suprema así lo ha señalado, expresando que “[l]a doctrina nacional y extranjera concuerdan en que el catálogo de garantías mínimas para que exista ‘un proceso racional y justo’ incluye las de que siempre exista un procedimiento que ostente la existencia de un contradictor y de que las partes en el juicio tienen derecho a un trato en igualdad de condiciones” (SCS, 3795/2006). A este respecto, vale la pena reproducir literalmente un razonamiento del máximo tribunal chileno respecto al principio de igualdad de posiciones: “Así, la necesidad de resguardar la igualdad de las partes, garantía fundamental al interior del proceso penal, se traduce en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus prerroga17
tivas, siendo deber del juzgador velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante las fases de desarrollo del juicio oral” (SCS, 5851/2015). Luego, sobre el principio de contradicción la Corte ha precisado sus dimensiones, señalando en primer lugar que el derecho a ser oído es un aspecto fundamental de este principio. Además, el contradictorio implica el derecho de contradecir las alegaciones del demandante o acusador, a formular sus propias alegaciones destinadas a desvirtuar los cargos formulados en la acusación, a presentar sus pruebas, y a tener un defensor técnico y jurídico (Nogueira, 2018, p.300). La Corte es categórica al señalar que “[e]ste derecho a contradecir alegaciones y formular las propias, junto a la acreditación de lo reclamado, constituye una expresión de los principios de contradicción y audiencia bilateral, propios de nuestro nuevo sistema procesal penal” (SCS, 4954/2008). Ambos principios han sido desarrollados ampliamente por la Corte Suprema en relación con las garantías del derecho de defensa e imparcialidad del tribunal. En cuanto al derecho de defensa, a propósito del control de la prueba de cargo, la Corte ha dicho que “en el principio de contradicción se ha incluido, tradicionalmente, el derecho de probar y el de controlar la prueba del adversario. Ello no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversario, representa una manifestación del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para demostrar los extremos que son esgrimidos para inhibir la imputación de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una manifestación imprescindible de la posibilidad de oponerse a la ejecución penal” (SCS, 3795/2006).
e) Imparcialidad del tribunal El derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial forma parte esencial de la garantía del debido proceso. De allí que se encuentre recogida explícitamente en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y cuente además con reconocimiento legal en el artículo 1° del Código Procesal Penal. En la jurisprudencia de la Corte Suprema la imparcialidad ha tenido un amplio desarrollo, desde su conexión con el principio acusatorio hasta el reconocimiento de un ámbito objetivo que otorga mayor efectividad a la garantía. En varias sentencias la Corte Suprema ha considerado el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial como parte esencial de la garantía del debido proceso. Así, ha señalado que “el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial forma parte esencial de la garantía del debido proceso –asegurada en la Carta Fundamental– y así, lo han consagrado los tratados internacionales sobre 18
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes” (SCS, 4181/2009). Entre estos instrumentos internacionales, debe mencionarse en primer lugar la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 10 dispone que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 14.1 que “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella”. En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, expresa en su artículo 8.1 que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”. En palabras de la Corte, en la garantía de imparcialidad se integran el derecho al juez natural, imparcial e independiente. En materia penal, esto se refiere a que “los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente” (SCS, 4181/2009). En el fallo Rol N°913-2018, nos encontramos con que la Corte Suprema observó una infracción a esta garantía, que tuvo lugar en una discusión previa a la realización del juicio oral simplificado, esto ya que la magistrada de la causa realizó consultas a la víctima, las que se transformaron en un verdadero interrogatorio, llevado a cabo en presencia de los demás testigos, extralimitando la citada jueza sus facultades jurisdiccionales y perdiendo la necesaria imparcialidad que se requiere para juzgar la existencia de un delito. Esta “intromisión” en el interrogatorio fue considerado una inaceptable infracción a la garantía de imparcialidad, y se determinó por tanto que este vicio sólo podía ser subsanado mediante la declaración de nulidad del juicio y de la condena que se dictó con posterioridad. La defensa indicó que la infracción al derecho a ser juzgado por un juez imparcial conlleva la afectación al principio de igualdad de armas y posiciones que debe estar presente en todo proceso penal, puesto que la pérdida de la equidistancia lleva necesariamente a beneficiar la pretensión de uno de los intervinientes por sobre la posición de su contraparte, lo que importa un subsidio a quien resulta 19
beneficiado, subsidio que está vedado en nuestro sistema procesal penal y que es atentatorio contra el derecho ya mencionado (SCS, 913/2018). Lo anterior deja claro que la garantía de imparcialidad le impide al tribunal cualquier iniciativa probatoria, lo cual se relaciona con los principios de contradicción e igualdad de posiciones, que tratamos en el apartado inmediatamente anterior. Conforme a esta prohibición, la Corte ha resuelto anular el juicio y la sentencia en aquellos casos en que el tribunal se ha extralimitado en la formulación de preguntas aclaratorias, puesto que si bien el Código Procesal Penal le permite al tribunal realizar ciertas preguntas a los testigos y peritos para efectos de aclarar puntos obscuros de sus declaraciones, es claro que esa facultad no puede convertirse en una actividad de incorporación de prueba en el juicio. De esta manera lo expresa claramente la Corte, al señalar que “(…) queda en evidencia la restricción de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa por el tribunal, labor que no debe confundirse, como aquí se ha pretendido, con la actividad que el artículo 329 del Código Procesal Penal expresamente habilita a los jueces del tribunal oral, atinente a que sus miembros puedan formular preguntas al testigo con el fin de aclarar sus dichos, toda vez que el supuesto de la norma es que la prueba testimonial o pericial respectiva, ya fue presentada por uno de los intervinientes en la controversia, sin tener en su producción ninguna injerencia el tribunal ante el cual se rinde, y por otro lado sus preguntas aclaratorias sólo se producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente, potestad que, sin lugar a dudas, en los casos que se decida ejercerla –como ya se ha tenido oportunidad de advertir–, deberá serlo con la mayor prudencia posible, recordando los jueces siempre como coto, que es función exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio, y su deber el de mantenerse ajenos al debate adversarial entre ellas” (SCS, 3873, 2011).
III. Recurso de nulidad como mecanismo de protección de derechos y garantías
1. La nulidad por infracción sustancial de derechos fundamentales Hechas estas aclaraciones respecto de la garantía del debido proceso, cabe entrar en la concepción del recurso de nulidad como mecanismo de protección de derechos y garantías, particularmente las que informan el debido proceso. A este respecto cabe decir que quizás una de las manifestaciones más claras de la sala penal de la Corte Suprema, en torno a la protección de garantías y derechos del imputado, está asociada a entender que el Ministerio Público no está legitimado para impugnar sentencias definitivas vía recurso de nulidad, argumentando que este remedio procesal es una garantía del imputado. 20