Fernando Fischer
Individualização Comunicativa da Pena
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de direitos humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de direitos humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón CIP-BRASIL. NA PUBLICAÇÃO Catedrático deCATALOGAÇÃO Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ F562i Fischer, Fernando Bardelli Silva Individualização comunicativa da pena [recurso eletrônico] / Fernando Bardelli Silva Fischer. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 1 MB
Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-500-2 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Pena (Direito) - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. II. Título. 22-81782 CDU: 343.8(81) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 DOI: 10.53071/boo-2022-12-26-63a9b1ed8cc42
22/12/2022 27/12/2022
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Fernando Fischer
Individualização Comunicativa da Pena
Agradecimentos O elã da presente obra se originou nos problemas práticos vivenciados em minha atividade como juiz criminal, principalmente decorrentes da carência de critérios coesos que orientassem a individualização da sanção em consonância com os conceitos dogmáticos que integram o arcabouço das teorias da pena. A partir dessa centelha, aprofundei-me nos estudos acadêmicos de forma dirigida à apreensão do fenômeno punitivo, com a expectativa – quiçá pretensiosa – de contribuir de alguma forma para o desenvolvimento do tema. Mas, como minha compreensão advém do horizonte significativo no qual estou inserido, submerso na facticidade mundana, o pensamento transcrito nas páginas deste livro foi construído sobre campos já problematizados por muitos dos que me antecederam. Assim, embora seja inexequível mencionar todos aqueles que, de forma direta ou indireta, contribuíram para a estruturação deste livro, há algumas referências que se mostram indispensáveis. Primordialmente, hei de homenagear e externar minha eterna gratidão ao Professor Rui Carlo Dissenha, meu orientador na Universidade Federal do Paraná, cujo inquieto espírito crítico, combinado com a lucidez que lhe é peculiar, atuou como um fundamental contraponto reflexivo que me proporcionou uma visão humanista sobre este tema tão aterrador e controverso. Reconheço, também, a notória contribuição do Professor Fábio André Guaragni à minha formação acadêmica, decorrente da sua capacidade peculiar de transmitir seu profundo conhecimento teórico-penal aliado ao seu vasto saber histórico-social. Finalizo minhas deferências catedráticas com alusão ao fulcral pensamento do Professor Paulo César Busato, que, ao promover a aproximação entre o direito penal e a filosofia da linguagem, expandiu o meu horizonte cognitivo e influenciou sobremaneira o conteúdo do presente trabalho. Devo saudar, ainda, a Escola da Magistratura do Paraná – na pessoa dos seus professores, funcionários e alunos – por sempre me proporcionar um espaço de livre expressão do pensamento acadêmi5
co, onde posso exercer com comprazimento a docência em direito penal. Por fim, meus mais profundos agradecimentos aos meus pais, Felix Fischer e Sônia Maria Bardelli Silva Fischer, que são a minha grande fonte de orgulho e inspiração na carreira jurídica. Dedico a presente obra à memória de meu querido avô, Gastão Silva. Curitiba, primavera de 2022. Fernando Bardelli Silva Fischer
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Sumário Agradecimentos.............................................................................. 5 Fernando Bardelli Silva Fischer Introdução. ................................................................................... 9 A – Fundamentos da determinação da pena.................................. 12 1. Fundamentos teleológicos.......................................................... 15 1.1. Vinculação da individualização aos fins da pena................... 16 1.2. Princípios distributivos......................................................... 22 1.2.1. Dissuasão geral............................................................... 23 1.2.2. Dissuasão especial.......................................................... 28 1.2.3. Neutralização................................................................. 32 1.2.4. Ressocialização............................................................... 34 1.2.5. Merecimento taliônico................................................... 40 1.2.6. Merecimento deontológico............................................ 44 1.2.7. Merecimento empírico................................................... 46 1.2.8. Integração...................................................................... 48 2. Fundamentos ontológicos.......................................................... 52 2.1. Adequação do fundamento ontológico................................. 53 2.2. Axiomas empíricos relacionados ao fato................................ 56 2.3. Axiomas empíricos relacionados ao agente............................ 62 3. Fundamentos axiológicos........................................................... 66 3.1. Parâmetros valorativos.......................................................... 67 3.1.1. Culpabilidade e parâmetros orientados pela responsabilidade pessoal........................................................... 68 3.1.2. Dano e parâmetros orientados pela lesão a interesses...... 76 3.1.3. Periculosidade e parâmetros orientados pelo risco........... 82 3.2. Princípios garantidores......................................................... 87 3.2.1. Princípio da legalidade................................................... 90 3.2.2. Princípio da culpabilidade.............................................. 95 3.2.3. Princípio da proporcionalidade.................................... 100 3.2.4. Princípio da intervenção mínima................................. 107 3.2.5. Princípio do ne bis in idem........................................... 111
B – Individualização Comunicativa da Pena............................... 119 1. A Essência Comunicativa da Pena............................................ 119 1.1. Tridimensionalidade moral da pena.................................... 123 1.1.1. Dimensão estrutural..................................................... 125 1.1.2. Dimensão legitimante.................................................. 129 1.1.3. Dimensão referencial.................................................... 133 1.2. Pena como expressão das percepções sociais de justiça........ 139 1.3. A finalidade comunicativa da pena..................................... 151 2. Método Comunicativo de Individualização da Pena................. 164 2.1. Definição dos fundamentos teleológicos ............................ 165 2.2. Aferição da gravidade concreta do delito ........................... 171 2.3. Apuração da pena adequada............................................... 177 2.4. Resumo do método comunicativo de individualização da pena.......................................................................................... 182 3. Perspectiva Comunicativa no Sistema Brasileiro de Individualização da Pena..................................................................................................184 3.1. Fundamentos teleológicos do sistema brasileiro de individualização da pena........................................................... 184 3.2. Crítica aos métodos mecanicistas de individualização da pena...................................................................................... 192 3.3. Possibilidades comunicativas na individualização da pena brasileira.................................................................................... 199 Conclusão.................................................................................. 217 Bibliografia................................................................................ 220
Introdução Dentre as diversas formas de controle do comportamento humano, pode-se afirmar que o direito é um dos mais complexos e difundidos sistemas de regulação de expectativas sociais que a história já registrou, de modo que a própria conformação dos Estados contemporâneos se socorre do discurso jurídico para legitimar sua fonte de poder. Ao longo dos últimos três séculos, nenhum outro ramo do direito despertou tantas controvérsias – não apenas na esfera jurídica, mas também em outros campos do pensamento, tais como a filosofia, a criminologia, a sociologia e a psicologia – quanto o direito penal. E grande parte do estigma que esse mecanismo estatal de controle carrega consigo está relacionado à violência imanente à natureza da resposta penal. O manejo do castigo mediante o monopólio estatal é juridicamente estruturado na ideia de pena, que materializa – da forma mais cruenta – as finalidades atribuídas ao direito penal. Em sendo o principal veículo de concretização dos objetivos – declarados e não declarados – do direito penal, seria de se esperar que a determinação da pena ocupasse um papel de destaque no âmbito doutrinário e jurisprudencial desse ramo jurídico. Todavia, principalmente nos países vinculados à tradição de civil law, a imensa maioria dos manuais e tratados de direito penal confere um tratamento secundário às teorias da pena, de modo que poucas páginas são despendidas para abordar o intricado sistema de determinação da sanção penal. Grande parte do desinteresse dogmático pela determinação da pena tem explicação histórica, pois, enquanto o direito penal no sistema de common law se estruturou a partir da ideia de punição, o direito penal no sistema de civil law se desenvolveu atrelado à teoria do delito, principalmente em decorrência da influência advinda da 9
doutrina alemã1. Assim, dentro da tradição penal romano-germânica, a determinação da punição passou a ser subordinada aos ditames teóricos que se compatibilizassem com os fundamentos da teoria do delito. Se o atraso dogmático da teoria da pena em relação à teoria do delito já se mostra evidente na doutrina estrangeira, tal panorama ganha contornos ainda mais significativos no Brasil, onde a difusão de ideias originais sobre o tema é escassa e a produção acadêmica fica dependente das correntes de pensamento dominantes em alguns poucos países da Europa central. Nesse contexto, a atividade judicial de determinação da pena, envolta na atual demanda de resolução de um elevadíssimo número de casos criminais, encontra-se à deriva em relação a diretrizes de marcos teóricos, e cada vez mais se apoia em entendimentos jurisprudenciais que, se por um lado conferem significativa praticidade ao julgador, por outro são carentes de maior racionalidade. Diante disso, a determinação judicial da pena reclama um estudo que considere tanto as justificativas deontológicas que fundamentam o ius puniendi quanto sua capacidade empírica de conformar a realidade social. Isso se dá, porque de nada serve um modelo de determinação da sanção internamente harmônico, mas que não dialogue com os fins do direito penal e que careça de legitimidade democrática. Afinal, se o sistema de justiça penal almeja uma finalidade prática, a pena é seu principal veículo de expressão, transcendendo a esfera jurídica e assumindo contornos de fato social. Tem-se, assim, que a pena também é uma forma de linguagem e seu significado não pode ser extraído exclusivamente de construções jurídicas, uma vez que o sucesso do processo comunicativo depende da forma como a resposta estatal é apreendida pelos demais interlocutores. Ou seja, a determinação da sanção também deve se atentar aos destinatários da norma penal – dentre os quais se encontram a sociedade, as vítimas e os apenados – sob pena do esvae-
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FLETCHER, George P. The grammar of criminal law: American, comparative, and international. Volume one: foundations. Oxford: Oxford University Press, 2007, pp. 244-262.
cimento da mensagem assinalada pelo Estado com a imposição do castigo. Em razão das pretensões de validade e de eficácia que incidem sobre a resposta penal, a presente obra tem como objetivo compreender o procedimento de determinação judicial da sanção, ou seja, da individualização da pena, sob a luz da sua função comunicativa. Para isso, o estudo proposto está dividido em duas etapas: a primeira visa sistematizar os fundamentos do procedimento de individualização da pena, diferenciando suas finalidades, seus valores e seus objetos de apreciação; e, uma vez definidos e organizados os conceitos fundamentais atinentes à matéria, a segunda tem o escopo de apresentar um modelo comunicativo de individualização da pena compatível com o sistema penal brasileiro. A proposta central deste livro é o desenvolvimento de uma teoria da individualização da pena essencialmente comunicativa e adaptável aos diversos sistemas jurídicos vigentes, com particular atenção ao ordenamento brasileiro. Tal escolha se deu devido ao seguinte fato: nada adiantaria a elaboração de modelos de individualização da pena baseados em concepções idealizadas caso tais construções se mostrassem, na prática, incompatíveis com as normas positivadas no sistema jurídico-penal destinatário. Por essa razão, este trabalho adota uma abordagem pragmática em relação aos institutos jurídicos vigentes nas legislações penais contemporâneas, inclusive quanto a noções dogmaticamente controversas, tais como as ideias de periculosidade e de neutralização. Essa opção metodológica não denota, necessariamente, um apreço a tais institutos, mas sim intenção de desvelamento, pois, para que haja um efetivo exame crítico de um sistema é necessário que se apresentem seus mecanismos tais como são. Em razão dessa diretriz funcional, inicialmente abordar-se-á a dinâmica do procedimento de individualização da pena, fixando-se seus conceitos e seus fundamentos, para permitir, em um momento subsequente, que os baldrames de uma teoria comunicativa da individualização da pena possam ser devidamente apresentados e compreendidos.
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A – Fundamentos da
determinação da pena Embora não haja um consenso sobre seu conceito, de forma mais simplificada, pode-se definir pena como o castigo legalmente imposto por uma autoridade constituída em face do condenado, pelas condutas criminosas que lhe são atribuídas sob alguma forma de responsabilidade pessoal. Trata-se de um conceito amplo, que tenta abranger todas as sanções legais que podem remeter ao vasto significado da expressão na forma como é utilizada no meio jurídico. Assim, a pena pressupõe uma punição imposta por uma autoridade constituída, quer seja por um representante do Estado ou mesmo por entes supraestatais (tais como cortes internacionais de justiça), desde que observados os ditames jurídico-normativos. Tal punição acomete a pessoa do condenado, seja ela pessoa física ou jurídica, podendo recair sobre bens e direitos próprios, dentre os quais estão compreendidos seu corpo, seu patrimônio e sua liberdade. Finalmente, a imposição da pena exige a prática de uma conduta apta a receber um juízo de atribuição de responsabilidade pessoal pela sua prática. A seu turno, a determinação da pena implica o estabelecimento tanto da qualidade quanto da quantidade da punição, que pode variar de acordo com a natureza do castigo e a forma e o tempo de sua aplicação. Todavia, a expressão “determinação da pena”, em sentido amplo, compreende duas espécies de atos decisórios que se apresentam em momentos distintos do procedimento de deliberação da punição devida: a determinação legal da pena e a determinação judicial da pena. A determinação legal da pena corresponde à delimitação do marco legal da punição, ou seja, cabe a ela fixar as espécies de sanções e os limites máximos e/ou mínimos de penas para cada tipo legal. Considerando a clássica diferenciação da norma penal incriminadora em normas de comportamento (que proíbem determinadas condutas e cujos destinatários principais sãos os indivíduos em 12
sociedade) e normas de sanção (que estabelecem as correspondentes penas às violações legais e cujo principal destinatário é o Estado-juiz), pode-se concluir que a determinação legal da pena cuida justamente da concepção do preceito secundário da lei penal2. Trata-se da previsão legal da pena em abstrato, que, além de demarcar o espaço de discricionariedade conferido ao julgador no momento da determinação concreta da punição, subsidiariamente também exerce um papel preliminar no processo de comunicação da mensagem penal à sociedade. Ao ser encarregada de definir os limites máximos e mínimos de sanção para cada espécie delitiva, a determinação legal da pena fica responsável por ditar os níveis absolutos de severidade de um sistema punitivo, que podem variar de acordo com uma série de contingências históricas e culturais experimentadas em cada sociedade3. E, uma vez que cabe ao legislador a realização das escolhas atinentes à determinação legal da pena, é de se esperar um maior grau de legitimidade nessa espécie de determinação da pena quando oriunda de ordenamentos jurídicos em que tal atribuição legiferante é exercida por representantes da população eleitos em processos democráticos. Por sua vez, a determinação judicial da pena – também denominada individualização da pena – corresponde à singularização da punição realizada pelo julgador com base na conjuntura fática que envolve o delito já perpetrado e a pessoa do criminoso, visando a cominação de uma pena que se mostre qualitativamente e quantitativamente adequada ao caso concreto. A individualização da pena está relacionada ao processo de criminalização secundária, de acordo com o qual o Estado personaliza a resposta penal em face de pessoas específicas, em busca da consecução dos fins do direito penal. Embora a individualização da pena ainda possa assumir um sentido amplo – englobando a deliberação sobre institutos despenalizadores, suspensões da pena e outros incidentes relacionados à
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RENZIKOWSKI, Joachim. Direito penal e teoria das normas: estudos críticos sobre as teorias do bem jurídico, da imputação objetiva e do domínio do fato. São Paulo: Marcial Pons, 2017, pp. 24-28. DUFF, Robin Antony. Punishment, communication, and community. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 134. 13
execução da pena –, o sentido estrito da expressão se refere à decisão judicial, transcrita na sentença penal condenatória, que sobrevém o juízo de imputação que considerou o réu culpado por determinado fato criminoso. Dito de outro modo, a individualização na pena em sentido estrito implica o juízo de determinação de uma punição singularizada, exarado na sentença condenatória e embasado nos elementos de convicção colhidos ao longo da instrução processual, em momento antecedente à execução da sanção4. Assim, pode-se afirmar que, em aspectos gerais, a determinação da pena lato sensu ostenta a natureza de decisão jurídica, que é responsável por dar origem à unidade elementar denominada norma jurídica5. A principal divisão categorial advém do fato de que a determinação legal da pena estabelece uma norma geral e abstrata, ao passo que a determinação judicial da pena cria uma específica norma individual a tutelar o caso concreto. Em sendo a determinação judicial da pena stricto sensu (ou individualização da pena) o objeto principal do presente estudo, cumpre inicialmente explorar os principais fundamentos desse instituto jurídico. Para tanto, faz-se necessária a releitura da clássica enunciação dos fundamentos individualizadores da pena proposta por Spendel, que os divide em três espécies de fatores: reais, finais e lógicos. Segundo o autor, o fundamento real (Realgrund), ou ratio essendi, corresponde aos elementos ônticos que servirão de objeto de valoração para fins de individualização da pena, tais como as circunstâncias fáticas do delito e as características pessoais do condenado. Já o fundamento final (Zweckgrund), está vinculado aos fins almejados com a aplicação da pena, enquanto o fundamento lógico (logischer Strafzumessungsgrund) se incumbe de ser a ratio cognoscendi que vincula os pressupostos de individualização da pena6.
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DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1999, p. 44; DOLCINI, Emilio. La commisurazione dela pena. Padova: Cedan, 1979, pp. 7-8. ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos da teoria comunicacional do direito. Barueri: Manole, 2005. SPENDEL, Günter. Zur Lehre vom Strafmaß. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1954, pp. 191193.
Partindo-se dessa concepção, é possível resumir, em linhas gerais, o procedimento de individualização da pena como a conjunção ordenada de elementos ônticos, sobre os quais incidirão fatores axiológicos, a fim de se alcançar uma pena adequada à consecução dos fins ambicionados pelo direito penal. Perante tal quadro funcional, os principais questionamentos que se apresentam dizem respeito à forma racional de operacionalização desses coeficientes e à definição de quais fundamentos – ontológicos, axiológicos e teleológicos – são admitidos como legítimos e juridicamente relevantes. Afinal, a essência da atividade judicial parte da demanda pela solução de problemas concretos, mediante a administração de juízos de valor sobre fatores circunstanciais apresentados ao Juízo, tudo isso administrado de acordo com as normas jurídicas de cunho material e processual acolhidas pelo ordenamento jurídico.
1. Fundamentos teleológicos De antemão, cumpre observar que as teorias de determinação da pena – voltadas à escolha de uma pena adequada em termos de qualidade e quantidade – não se confundem com as teorias de justificação da pena, embora o conteúdo de ambas possa se correlacionar em certa medida. A formação dos Estados modernos demandou uma gradativa busca por novas fontes de legitimação do poder punitivo, que até então se apoiava na força dos costumes e da autoridade eclesiástica, imanentes à ideia da imutável ordem natural que marcou o pensamento europeu no medievo7. Todavia, a ascensão dos ideais iluministas na Modernidade, que culminou nas revoluções liberais do final do século XVIII, conferiu um caráter antropocêntrico ao direito, que deixou de se fundar na inspiração divina e passou a ser entendido como uma construção da racionalidade humana. Com isso, não apenas o direito penal, mas a própria pena precisou se sus-
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VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 172180. 15
tentar em construções teóricas que oferecessem explicações racionais para justificar a imposição do castigo. Foi no mesmo século XVIII que surgiram as duas grandes concepções justificantes da pena: as correntes retributivistas, baseadas na filosofia moral da escola idealista alemã, e as correntes consequencialistas, cuja principal fonte de inspiração foi o pensamento utilitarista anglo-saxão. Ironicamente, sobretudo a partir do século XX, as teorias retributivas encontram maior aceitação nos sistemas penais de common law, ao passo que as teorias preventivas se tornaram dominantes nos sistemas penais de civil law. De qualquer sorte, o desenvolvimento das teorias de justificação da pena na esfera jurídico-filosófica permanece vinculado, até os dias atuais, à – talvez – irresolúvel disputa entre discursos penais retributivos e preventivos, ainda que haja inúmeras tentativas doutrinárias de lhe conferir tons mais consensuais. Isso posto, tem-se que a definição dos objetivos da pena – que se vincula aos próprios fins legítimos do direito penal – é matéria atinente às teorias de justificação da pena, cujo fundamento pode se apoiar em construções de ordens filosóficas, jurídicas ou histórico-culturais.
1.1. Vinculação da individualização aos fins da pena A indagação que surge neste momento diz respeito à eventual subordinação da individualização da sanção às finalidades atribuídas à pena pelo sistema de justiça penal. Ou seja, até que ponto os fins justificadores da pena devem influenciar no processo de deliberação da quantidade e da qualidade da punição a ser aplicada no caso concreto? Embora a resposta intuitiva para tal questionamento aponte para a confirmação da vinculação da individualização da pena aos superiores objetivos desse instituto, tal conclusão não se mostra incontroversa na doutrina, existindo autores que defendem que os juízos de desvalor que recaem sobre o caso concreto devem seguir regras distintas daquelas que fundamentam o exercício do ius puniendi8.
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HÖRNLE, Tatjana. Teorías de la pena. Bogotá: Universidad Extrenado de Colombia, 2015, p. 9.
O direito penal moderno, como instrumento de controle do comportamento humano, só justifica sua razão de ser caso exprima uma função prática, apta a conformar a realidade em benefício da comunidade em geral. Considerando todos os custos sociais da implementação de um sistema de justiça penal, a legitimidade da punição estatal está atrelada à demonstração de sua utilidade na consecução dos fins do direito penal. Grande parte do problema em relação à aproximação entre as funções do direito penal e a individualização da pena surge em virtude da disparidade entre a força dos argumentos justificantes e a força dos argumentos determinantes, observada nas tradicionais concepções de teoria da pena. Em linhas gerais, as teorias preventivas da pena apresentam, ao menos no plano abstrato, satisfatória justificação apoiada em uma utilidade prática: evitar o cometimento de novos delitos. Considerando todos os malefícios que as condutas criminosas podem causar à sociedade, tolera-se a imposição de um sistema punitivo administrado pelo Estado apenas quando os decorrentes ganhos sociais superem os gravames da sua administração – e aqui também reside a principal crítica apresentada pelas teorias deslegitimantes da pena, as quais pressupõem um saldo deficitário decorrente dessa relação. Ora, em termos teóricos, a redução da prática de crimes representa um argumento plausível para legitimar a cominação de penas e é exatamente essa justificação que as teorias preventivas da pena apresentam. Todavia, adotando-se a mesma lógica utilitária, as teorias preventivas da pena não trazem grandes limites intrínsecos à consecução dos seus fins, já que a punição poderia – em tese – ultrapassar as noções de responsabilidade pessoal na busca pela evitação de futuros crimes. Sob uma perspectiva puramente consequencialista, adotada em contornos absolutos, mesmo a imposição de pena a um inocente poderia ser apta a causar um efeito de dissuasão geral útil à sociedade9. Isso se contrapõe às intuições básicas de justiça, razão pela qual 9
MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. 2. ed. São Paulo: Martins 17
as teorias preventivas tendem a oferecer fundamentos mais débeis em relação à individualização da pena quando comparados aos fundamentos justificantes da punição10. Por sua vez, as clássicas teorias absolutas da pena, apoiadas na ideia retributiva que se justifica em si mesma, pecam ao não entregarem um argumento que se coadune com a função prática atribuída ao direito penal, a ponto de Pavarini afirmar que, na dimensão histórica de justificação do direito penal moderno, a retribuição não é um escopo, mas somente um critério formal na determinação do castigo ao caso concreto11. Assim, se por um lado a ortodoxa concepção de retribuição está apoiada em um frágil argumento justificante, por outro lado a noção de justiça que lhe é imanente assume papel primordial na limitação concreta da punição durante o procedimento de individualização da pena. Tal dissonância, observada entre a força dos argumentos justificantes e determinantes nas clássicas teorias da pena, levou parte da doutrina a defender a distinção entre as razões de existência do instituto da pena e os princípios que regem sua determinação12. O alicerce desse entendimento doutrinário está assentado no pensamento de John Searle, que diferencia as regras constitutivas, que criam um instituto e definem sua natureza, das regras meramente regulatórias, responsáveis por operacionalizar as práticas dentro de um instituto independente e preexistente13.
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Fontes, 2012, pp. 171-177. Para Fletcher, a finalidade preventiva da pena tende a suprimir dois importantes princípios de justiça: “first, that only the guilty should suffer conviction and punishment; and, secondly, that the extent of punishment should be proportionate to the crime committed”. Em FLETCHER, George P. Rethinking criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2000, pp. 415-416. PAVARINI, Massimo. Governare la penalità: struttura sociale, processi decisionali e discorsi pubblici sulla pena. Bologna: Bononia University Press, 2014, p. 104. FEINBERG, Joel. Harmless wrongdoing: the moral limits of the Criminal Law, Vol. 4. Oxford: Oxford University Press, 1990, p. 148; FLETCHER, George P. Rethinking criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 419; HART, Herbert Lionel Adolphus. Punishment and responsibility: essays in the philosophy of law. 2. ed. Oxford: Oxford Press, 2008, pp. 8-11; RAWLS, John. Two concepts of rules. In: The philosophical review, 64, 1955, pp. 3-32; TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 97-98. SEARLE, John. Speech acts. Cambridge: Cambridge University Press, 1969, pp. 33-42.
A par dessas premissas, Hart faz a distinção entre a retribuição como fim justificante da pena (Retribution in General Aim), presente nas clássicas teorias absolutas, e a retribuição como princípio distributivo orientador da individualização da pena (retribution in Distribution). Assim, ele busca conciliar a finalidade geral de prevenção de crimes – já que, em sua opinião, o fim da pena deve ter natureza consequencialista – com as barreiras punitivas impostas pelo princípio retributivo aplicado no caso concreto. Para tanto, Hart defende que é perfeitamente consistente que a justificação da punição se fundamente nas consequências benéficas e que a prossecução desse objetivo seja limitada por princípios de justiça, uma vez que institutos jurídicos que buscam um objetivo social sempre têm seu qualificador restritivo14. Nesse sentido, Fletcher faz uma analogia entre o sistema punitivo e o sistema tributário, para demonstrar que a justificativa geral de um instituto jurídico não precisa coincidir com a justificativa particular aplicada ao caso concreto15. A justificativa geral do imposto de renda é gerar recursos para que o Estado implemente políticas públicas, cuja essência é eminentemente utilitária, ao passo que a determinação da quantidade de imposto devida pelo contribuinte dependerá da sua capacidade contributiva individual, baseada em princípios de justiça fiscal. Em vista disso, é possível utilizar a mesma linha argumentativa para sustentar uma geral justificação consequencialista do ius puniendi e ao mesmo tempo aplicar um princípio de justiça retributiva para individualizar a pena no caso concreto. A solução indicada por John Rawls para essa dicotomia entre pena útil e pena justa se encontra no plano de comprometimento dos princípios incidentes sobre sistema punitivo, regidos sob um diretriz geral utilitarista. Diante dessa perspectiva, a justificação da pena requer uma fundamentação com base no princípio da utilidade, porém a prática do castigo pela autoridade competente de-
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HART, Herbert Lionel Adolphus. Punishment and responsibility: essays in the philosophy of law. 2. ed. Oxford: Oxford Press, 2008, pp. 8-11. No mesmo sentido: FEINBERG, Joel. Harmless wrongdoing: the moral limits of the Criminal Law, Vol. 4. Oxford: Oxford University Press, 1990, p. 148. FLETCHER, George P. Rethinking criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 419. 19
ver ser regida pelo princípio retributivo, uma vez que essa diretriz operacional se coaduna com uma finalidade geral útil prezada pelo ordenamento jurídico16. Logo, a aplicação de uma pena concreta que se apresente como justa, partindo de uma lógica retributiva, alcança uma finalidade utilitária de reconhecimento social, dentro do conjunto de valores que permeiam o sistema penal e sua capacidade de conformar a realidade. Apesar de as considerações acima expostas, a maior parte da doutrina entende que a individualização da pena deve ser guiada por um objetivo geral do direito penal17, ainda que haja limitações punitivas extraídas de princípios adventícios a tais finalidades. Os institutos jurídico-penais devem ser concebidos a partir de um fundamento teleológico e, mesmo que uma finalidade imediata oriente de forma direta sua instrumentalização, nunca há de se distanciar do propósito geral do direito penal. A individualização da pena não necessita esgotar todas as finalidades ou princípios programáticos atribuídos à pena em geral, pois esses objetivos específicos podem ser alcançados em outras etapas do processo punitivo, tais como na cominação de penas em abstrato, na incidência de institutos conciliadores ou despenalizadores, ou na execução da pena em concreto. Isso ocorre, porque o sentido lato da pena, como instituto jurídico, pode ter seus fins materializados em diversos momentos do processo de criminalização – primária ou secundária –, não estando necessariamente adstrito à determinação judicial. Dessa forma, alguns objetivos penais – sobretudo a integração normativa, a dissuasão geral e a ressocialização – podem, em tese, melhor se manifestar ou mesmo se exaurir em outros estágios específicos do sistema punitivo, como na previsão de penas em abstrato e na imposição e na execução da pena em concreto. Aliás,
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RAWLS, John. Two concepts of rules. In: The philosophical review, 64, 1955, pp. 3-32. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1999, p. 73; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I: questões fundamentais, a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 81-82; DOLCINI, Emilio. La commisurazione dela pena. Padova: Cedan, 1979, pp. 353-354; ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 5. Aufl. München: C.H. Beck, 2020, p. 159.