ALGUNAS APORÍAS DE LA PUNIBILIDAD EN EL MARCO JURÍDICO-PENAL COLOMBIANO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
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toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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ALGUNAS APORÍAS DE LA PUNIBILIDAD EN EL MARCO JURÍDICO-PENAL COLOMBIANO
CRISTIAN DAVID IBARRA SÁNCHEZ Ph. D. Giurisprudenza, Università degli studi Roma Tre (c) Ph. D. Estado de Derecho y Gobernanza Global, Universidad de Salamanca Doctorando Filosofía, Universidad Complutense de Madrid Mg. Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Santo Tomás Tunja Esp. Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Santo Tomás Tunja Abogado Universidad Santo Tomás Tunja Lic. Filosofía Pensamiento Político-Económico Universidad Santo Tomás Bogotá
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022
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© Cristian David Ibarra Sánchez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle. 11#2-16, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-053-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
El fuero para el gran ladrón. La cárcel para el que roba un pan.
PABLO NERUDA Si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad, fracasa en todo.
ALBERT CAMUS
A Stella Sánchez, Natalia Monroy y María Alejandra Ibarra. Fuentes inagotables de amor. A Henry Oswaldo Ibarra Dueñas. Mi acompañante metafísico.
ÍNDICE ÍNDICE DE ABREVIATURAS.................................................................
15
PRÓLOGO...............................................................................................
17
PRESENTACIÓN.....................................................................................
21
INTRODUCCIÓN...................................................................................
23
DE LA PENA CRIMINAL Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.........
33
I. Concepto y naturaleza de la “pena criminal”......................................... a) La potestad punitiva del Estado................................................. b) La “necesidad” de la pena y el contexto del Estado de derecho.. c) Diferencia entre “pena criminal” y “pena administrativa”..........
33 38 41 44
II. Fundamento y función de la pena criminal..................................... a) Teorías absolutistas o de justicia. Punitur, quia peccatum est...... b) c) Teorías mixtas............................................................................
46 47 48 55
III. La pena criminal y sus funciones lógicas..............................................
56
IV. Justificación y legitimación de la pena criminal como limitación de la libertad personal. Perspectiva filosófica y de teoría general del derecho.......
60
V. Definición de las Medidas de Seguridad................................................
65
VI. Principios normativos de las medidas de seguridad.............................. a) Principio de legalidad................................................................. b) Principio de proporcionalidad................................................... c) Principio de razonabilidad......................................................... d) Principio de control judicial.......................................................
72 72 74 76 77
VII. Diferencias y semejanzas entre medidas de seguridad y las penas.......
78
VIII. Distinción entre los principios que rigen las medidas de seguridad y las penas..............................................................................................
82
IX. La inimputabilidad del sujeto.............................................................. a) Inimputables por trastorno mental............................................. b) Inimputables por inmadurez psicológica.................................... c) Inimputabilidad en la diversidad sociocultural...........................
83 86 87 87
X. La peligrosidad del agente....................................................................
88
XI. Fines de las medidas de seguridad.......................................................
91
12 XII. Clasificación de las medidas de seguridad.......................................... a) Internación para inimputable por trastorno mental permanente. b) Internación para inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica................................................................ c) La internación en casa de estudio o de trabajo........................... d) La libertad vigilada.................................................................... e) La reintegración al medio cultural propio..................................
Índice
93 94 94 95 95 96
EL PROBLEMA EN CONCRETO: ALGUNAS APORÍAS DE LA PUNIBILIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO..................................... 99 I. Transición de la Punibilidad en el Derecho Penal Colombiano............... a) La Escuela Clásica en el Código Penal de 1890.......................... b) El Código Penal de 1936 y las incidencias de la Escuela Positiva..... c) El Código Penal de 1980. Los grandes aportes del movimiento alemán................................................................................... d) Colombia como Estado Social de Derecho y su Constitución de 1991. Presupuestos de la punibilidad actual...................... e) La Ley 599 de 2000. El Código Penal colombiano en la actualidad..
99 102 105 109 112 122
II. Del principio de legalidad en las penas en el sistema penal colombiano y sus prohibiciones..............................................................................
138
III. Equivocidad del principio de legalidad en las penas frente a los tratados internacionales..............................................................................
150
IV. Derecho penal de autor y derecho penal de hecho frente a la peligrosidad del individuo en el ordenamiento jurídico penal colombiano........
157
V. Populismo punitivo, principio de personalidad y ejecución de penas de manera inhumana................................................................................ a) Problemática del sistema punitivo colombiano: la inestabilidad de la política criminal, el populismo punitivo y la irracionalidad e indignidad humanas en la ejecución de la ley penal........ VI. El hacinamiento en Colombia..............................................................
163 167 176
UNA POSIBLE SOLUCIÓN DESDE EL DERECHO PENAL COMPARADO: EL SISTEMA PENAL ITALIANO Y SU PUNIBILIDAD.......................... 181 I. La pena privativa de la libertad como excepción al principio de la inviolabilidad de la libertad......................................................................... II. La legalidad de la pena criminal en el contexto jurídico penal italiano.... a) Equivocidad entre reserva legal absoluta y reserva legal relativa b) Principio de irretroactividad de la ley desfavorable y de retroactividad a la ley más favorable......................................... c) Concepto de la disposición más favorable..................................
183 190 194 195 197
13
Índice
d) principio del hecho o la materialización..................................... e) Prohibición de la aplicación de la pena por la simple peligrosidad del sujeto.........................................................................
198
III. La responsabilidad penal personal....................................................... a) prohibición de responsabilidad por hecho ajeno........................ b) Responsabilidad objetiva y subjetiva.........................................
206 206 208
IV. Limitaciones a la tipología de las penas criminales y su contenido....... a) Limitación de los tipos penales.................................................. b) Prohibición de la pena de muerte en Italia................................. c) Limitación al contenido de las penas criminales.........................
210 212 213 216
V. Proporcionalidad de la pena..................................................................
217
VI. La pena: su finalidad reeducativa y resocializadora............................. a) Punibilidad, derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Perspectiva de la doctrina penal italiana...........................
219
VII. Hacia un verdadero sentido de la punibilidad.................................... a) Res Objectum. Realidad Objetiva.............................................. b) La analogía................................................................................ c) El garantismo penal a la luz del res objectum analógico.............
232 233 235 238
CONCLUSIONES....................................................................................
255
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................
267
Fuentes Primarias........................................................................... Fuentes secundarias....................................................................... Fuentes normativas........................................................................ Fuentes jurisprudenciales...............................................................
267 268 275 275
203
226
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
C.N.
Constitución Política de Colombia de 1991
C.P.
Código Penal Colombiano (L.599/2000)
CPP
Código de Procedimiento Penal Colombiano (L.900/2006)
C.P. It.
Codice Penale Italiano
Inpec
Instituto Penitenciario y Carcelario de Colombia
PRÓLOGO
Este libro de Ibarra Sánchez no podría llevar mejor título: aporías. Se trata de lo que no encuentra salida o solución. Podría ser seguido por muchos otros volúmenes semejantes, uno por cada uno de los países de nuestra América. Sería una completa colección de lo inviable, porque da la impresión que lo realmente inviable en nuestra región es el propio derecho penal. La comparación de la legislación y doctrina colombianas con las italianas recupera una tradición que desde hace más de medio siglo fue opacada por el brillo de la dogmática penal alemana. Como lo destaca el autor, en la evolución de los códigos colombianos se observa sin duda una proximidad muy íntima: comenzó con un código de corte clásico y siguió con otro positivista, debiendo recordarse que, en medio de ambos y cuando el positivismo avanzaba haciendo estragos por nuestra América, el gobierno colombiano contrató una misión italiana, encabezada por Antonio Cordova, procurador en Milán, que hizo un proyecto en 1927 de corte no positivista. Por supuesto, mereció las peores críticas de los entonces modernos reduccionistas biológicos del peligrosismo, en sintonía con el spencerianismo racista dominante en nuestras oligarquías de esos tiempos. En Italia lo criticó violentamente Enrico Ferri en su Scuola Positiva, ya viejo y en vísperas de ser honrado como senador por el fascismo. Como era de esperar, el proyecto de Cordova fue archivado. Siguieron a estos dos primeros códigos otro que respondía a la pretendida pax dogmática tecnocrática del código tipo, hasta que después de la nueva Constitución se sancionó el vigente. Pero las aporías no vienen ahora de los códigos, sino que éstos se destruyen cotidianamente, se descalabra el derecho penal en lo normativo, en el deber ser, y además, en el mundo del ser, de la realidad social, la aporía es todavía más evidente. Los legisladores destruyen códigos al ritmo de los reclamos que acogen los medios de comunicación hegemónicos e incluso de los
18
E. Raúl Zaffaroni
que éstos inventan. Cuando los reclamos están referidos a problemas sociales reales, como los políticos carecen de poder para aportar soluciones eficaces, ofrecen venganzas como toda solución, pretextando un efecto disuasorio que todos sabemos que no existe. En realidad, la política estafa a la población con falsas soluciones y habilita irresponsablemente un poder punitivo que cuando más fuerte se hace, más huye de las manos del estado para caer en las de delincuentes. La pena más frecuente no es formalmente penal, sino de pretendido carácter procesal: la prisión preventiva. Las penas privativas de libertad previstas en los códigos no son las que se ejecutan, puesto que éstas son precisamente las que prohíben las constituciones y el derecho internacional: crueles, inhumanas y degradantes, cuando no verdaderas torturas en prisiones degradadas a campos de reclutamiento superpoblados y manejados por bandas de delincuentes. Los jueces se convierten en autores mediatos de estas penas ilícitas y de las eventuales torturas. La doctrina se desconcierta y se asila en un mejor no pensar, dedicándose a perfeccionar un modelo lógico cuyo único objetivo es la completividad interna del propio modelo, a partir de premisas falsas. No es posible introducir el menor dato de la realidad social, porque todos estos modelos se derrumban estrepistosamente. La más notoria aporía de la ciencia jurídico penal es que trata de contener al poder punitivo mediante su justificación, alucinando estados que nos existen, sin contar con que los propios estados han perdido su monopolio y, por ende, se está legitimando un poder delincuencial. Nuestro derecho penal, el que hacen los legisladores (leyes), los jueces (jurisprudencia) y los doctrinarios (sistemas dogmáticos), está demasiado viejo y da la sensación de que se ha demenciado. Gastó sus neuronas tratando de legitimar lo que quiere contener. Quizá la única forma de resolver la aporía es injertándole más neuronas para que se dedique a lo único para lo que puede ser útil: a contener al poder punitivo dentro de límites mínimamente racionales. Pero eso no es sencillo, porque choca contra los intereses de las corporaciones transnacionales, de sus agentes locales, de los medios monopólicos a su servicio, de los políticos que no saben cómo resolver los problemas sociales, de los doctrinarios que se dicen asépticos
Prólogo
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del normativismo puro y de las burocracias judiciales que quieren esquivar dificultades.
E. RAÚL ZAFFARONI Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos