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bases metodol贸gicas de la investigaci贸n jur铆dica

bases metodológicas de la investigación jurídica

virgilio latorre latorre Universitat de València

México D.F., 2012

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índice UNAS BREVES PALABRAS.............................................

I. LA CIENCIA JURÍDICA....................................... 1. Los elementos implicados.................................... 1.1. Objeto............................................................. 1.2. Método........................................................... 1.3. Sistema.......................................................... 2. El discurso jurídico............................................... 2.1. La situación ideal de habla y el discurso jurídico........................................................... 2.2. El caso especial como situación ideal de habla impropia......................................................... 2.3. La pretensión de verdad y la pretensión de corrección....................................................... 2.4. El problema práctico.....................................

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II. LOS CONTEXTOS DE LA INVESTIGACIÓN... 1. El contexto de descubrimiento y contexto de justificación................................................................ 2. La hipótesis.......................................................... 2.1. Concepto........................................................ 2.2. Criterios de selección.................................... 2.3. De las Falacias.............................................. 2.4. Los pseudoproblemas.................................... 2.5. Los desenfoques............................................ 2.6. Desarrollo de la hipótesis.............................

III. NORMAS Y DOGMÁTICA..................................... 1. Las normas como instrumento dogmático.......... 2. Las normas como proposiciones lingüísticas...... 2.1. Problemas de indeterminación lingüística.. 2.1.1. Vaguedad, ambigüedad, textura abierta......................................................... 2.1.2. Problemas de carácter lógico: inconsistencia, carácter incompleto................ 2.1.3. Problemas derivados de la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico (Constitución como referencia)... 2.1.4. Excursus: Las tensiones entre valores y fines en un Estado de Derecho........

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2.2. Más allá de las normas: su aplicación jurisprudencial...................................................... 2.2.1 La fuerza argumentativa del precedente.......................................................... 3. Funciones de la dogmática................................... 3.1. El objeto elegido............................................ 3.2. Primer abordaje: semántica, lógica o sistemática................................................................. 3.3. Segundo abordaje: axiológica........................ 4. Fines de la dogmática.......................................... 4.1. Prescribir soluciones: interpretativas y aplicativas............................................................ 4.2. Las convergencias dogmáticas.....................

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IV. LA INVESTIGACIÓN SISTEMATIZADORA..... 1. Concepto............................................................... 2. Objetivos............................................................... 2.1. Reconstrucción de un conjunto normativo... 2.2. Formulación de Teorías.................................

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V. INVESTIGACIÓN DE LEGE DATA.................... 1. Naturaleza............................................................ 1.1. Estructura descriptiva.................................. 1.2. Estructura prescriptiva: Presentación de las alternativas................................................... 2. Su desarrollo práctico..........................................

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VI. INVESTIGACIÓN LEGE FERENDA.................. 1. Naturaleza............................................................ 2. Función crítica...................................................... 3. Estado de la cuestión........................................... 4. Justificación del cambio de paradigma del sistema de indicaciones por el de plazos........................... 5. Propuesta de reforma (sus bases)........................ 6. Incidencia de la propuesta................................... 7. Y ahora qué............................................................

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VII. INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL.......... 1. La fuerza normativa del precedente................... 2. El modelo de investigación.................................. 3. La investigación sistematizadora........................ 4. Del caso................................................................. 4.1. Descripción del hecho....................................

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4.2. Descripción de la norma o normas aplicables................................................................. 4.3. Descripción de la argumentación................. 4.4. Análisis crítico............................................... 4.5. Propuesta de lege ferenda............................

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VIII. COROLARIO...........................................................

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ANEXO I. Guía Práctica.............................................

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ANEXO II. CÓMO CITAR.................................................

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BIBLIOGRAFÍA..................................................................

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Unas breves palabras La obra que tiene entre sus manos el lector, puede, cuando menos, calificarse de “rara”. Trata de aportar una metodología básica para la investigación jurídica pero lo hace tomando experiencias cuyo reflejo en el texto no estoy seguro si ofrecen una imagen deshilachada y atormentada. La obra se alimenta de textos anteriores que he procurado depurar y armonizar con el sentido de la investigación. Tienen un elemento común cuál es mi constante inquietud por el rechazo a la verdad absoluta, en primer lugar, y por la verdad como correspondencia, en segundo lugar. Ya desde una temprana obra, Desde la Tolerancia (1998) me ocupé de esta cuestión y posteriormente he tenido ocasión de ampliarla en Anatomía de un Asesinato(2005) y por último en Claves de la Motivación (2009), ahora toda esta evolución tiene reflejo también en este trabajo que se inclina inequívocamente, con anclaje en la acción comunicativa, por el discurso argumentativo racional y crítico. Esta investigación cuyo germen se remonta a unos cursos que impartí en el Instituto de la Judicatura de Bolivia y de los que se derivaron un encargo que es la columna vertebral de esta obra —El enfoque teórico dogmático en la investigación jurídica (VVAA, Bases metodológicas para la investigación del derecho en contextos interculturales, Inst. Judic. Bolivia, 2009)—, tiene una vocación didáctica y al tiempo investigadora, trata de la dogmática de la investigación, que no es en sentido estricto una dogmática jurídica y menos aún, una dogmática penal. Por este motivo el trabajo desfila por derroteros que al dogmático penal pueden no convencerle, pero al tiempo el dogmático jurídico y más el investiga-

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dor puede servirle de ayuda. Y es ésta polaridad la que se detecta en toda la obra, porque en muchas ocasiones toma retazos de la dogmática penal para insertarlos en la dogmática jurídica general, y otras abandona por su especificidad aquellos aspectos más notables de la misma. Es por este motivo que no se ha desarrollado debidamente la pretensión de validez de la norma, bajo las pretensiones de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena, sobre las que hubiera deseado pronunciarme. Pero al mismo tiempo no podía dejar de lado la denominada Constitución negativa a través de la cuál aseguramos la libertad, y por esto el hilo conductor del discurso ha sido una figura de nuestro Código Penal a través de su evolución legislativa y jurisprudencial que ha culminado con el acogimiento de las bases críticas investigadoras de lege ferenda formuladas por la doctrina. No obstante no renuncia a debatir los aspectos más sustanciales de la filosofía jurídica y del estado actual de la dogmática moderna. A tal fin inicia su camino en la discusión, en cierto modo estéril de si la “ciencia” jurídica es ciencia y me temo que esto es un mero nominalismo que tampoco aporta gran cosa, lo relevante es el contenido de lo que podemos denominar ciencia social, procedimental o como la doctrina americana denominan “ingeniería social”, o más adecuadamente ciencia normativa o ciencia argumentativa. Pero de lo que no queda duda es que el método y el sistema forman parte de esta “ciencia” sobre la justicia —que no sobre las normas— y a ella están destinadas las siguientes páginas. Páginas sembradas de guiños didácticos mostrando el curso de una investigación, acompañados de teorizaciones sobre el método investigador. Y ésta es mi preocupación, pues el investigador novel se puede enredar en entresijos discursivos y perder la orientación del método y el doctrinario puede mostrarse refractario a una metodología que puede estimar simplista. Sin embargo,

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creo que no existe una obra de estas características que aúne ambos cometidos —si bien la obra de Courtis Ed., Observar la Ley (2006), es una importante contribución— y que al tiempo se complementen de una manera armónica, pues establecer pautas de investigación, bien sistematizadas, es una labor sin duda necesaria, pero claramente insuficiente si no se da cuenta de los grandes debates sobre el quehacer jurídico y, aun cuando, puedan parecer excursus caprichosos encierran, por el contrario, una llamada de atención sobre “que no todo está hecho”. Finalmente, este trabajo me ha dado la oportunidad de armar diversos textos ya publicados, otros inéditos, que por sus contextos se encontraban deslavazados y que aquí, adquieren una nueva dimensión.

I. La Ciencia Jurídica 1. Los elementos implicados Es una constante de las discusiones jurídicas la atribución a la dogmática de una naturaleza cognitiva y en particular su consideración como ciencia. Dado que el estudio que ahora se inicia tiene como objeto la investigación jurídica, resulta conveniente que se despeje antes que nada esta cuestión que, sin duda, servirá de referencia en el acometimiento de la búsqueda, fundamentación o explicación del fenómeno normativo. El lenguaje común ya indica que investigar consiste en la búsqueda intencionada de conocimientos o de soluciones a problemas de carácter científico, y que se ha de desarrollar bajo un método con fines de crear un sistema o red de conocimientos que resuelva o diluya los problemas que surgen de la aplicación, en este caso, del Derecho. Por lo general, el método científico por excelencia es el hipotético-deductivo: Observación de un problema, formulación de una hipótesis, deducción de unas consecuencias y verificación —entendida aquí como falsabilidad— (experimental o práctica). Aún debe añadirse otro concepto, el de ciencia, para completar, los elementos implicados en la discusión jurídica. Entendemos por ciencia, el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales —según el postulado de Aristóteles: el conocimiento metódico del ente a partir de sus principios, lo que de suyo requiere, existencia previa del objeto y su inmutabilidad—.

1.1. Objeto Sin duda, con tales requerimientos, la dogmática se encuentra en verdaderos aprietos para que se le pueda

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otorgar naturaleza de ciencia. Ciertamente dispone de un objeto previo (criterio discutible), pero que, en todo caso, no goza de inmutabilidad y su sistematización es claramente insuficiente para dotarle del carácter de ciencia. Gimbernat, en una reciente-vieja obra, Concepto y método de la ciencia del derecho penal (1999), concluye, después de analizar, las tesis positivistas, neokantianas, finalistas y tópicas, y realizar un estudio de la metodología penal, que “La ciencia del derecho sólo será ciencia si llega al conocimiento de la verdad en el sector de la realidad que constituye su objeto, esto es, si llega a determinar lo que verdaderamente rige en base al orden jurídico”. Pero antes ha de resolver el problema de la mutabilidad del objeto, pues según la conocida frase de V. Kirchmann (1847) “Al tomar la ciencia lo casual por objeto, ella misma se convertirá en casualidad; tres palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel viejo”. Gimbernat (1999, p. 109-110) esgrime razones inocentes en contra desde la perspectiva de la argumentación pues apela a que es difícil que un cambio legislativo haga tabla rasa, es inimaginable que se supriman todos los delitos o instituciones dogmáticas y se sirve del hecho de que la ciencia española aprovecha las enseñanzas de otros órdenes jurídicos diferentes. Más peso tiene su segunda razón, cuál es que lo que regía ayer (que entonces era hoy) era verdadero. La mutabilidad desde esa vertiente también se da en las ciencias naturales, y rige parecido principio, lo verdadero de ayer que era hoy se ha mutado en lo verdadero de hoy que no era ayer. Es cierto que el objeto no varía en éstas últimas pero nuestra comprensión sí, y eso muta el objeto. Un buen ejemplo son los cambios de paradigma expuesto por Kuhn. Es por esto que Neumann (1992, p. 352) sostiene que el criterio de inmutabilidad del objeto debe utilizarse como criterio de división de las ciencias y no como criterio de delimitación de las mismas, respecto

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de lo que no es ciencia, esto es, ciencias nomotécnicas (leyes generales) y ciencias idiográficas (fenómenos singulares). Pero la distinción no acaba ahí, pues así como si una descripción no concuerda con el mundo real, entonces tal descripción es errónea y el mundo real no se ve alterado por ello; una descripción jurídica que no concuerda con sus fuentes puede cambiar el derecho” y me atrevería a decir el mundo. En definitiva, para Gimbernat lo relevante es la demostrabilidad de lo que rige hoy, pese a la mutabilidad del derecho (cambio de objeto), pues la cientificidad, añadiré para completar su razonamiento, es fragmentaria y evolutiva. Finalmente y sobre esta cuestión conviene traer aquí las reflexiones de Jakobs, recogidas en su obra El Derecho penal como disciplina científica, si bien he de advertir que comoquiera que es una encendida defensa de “su ciencia/sistema” y no de la “ciencia”, abandonaré en adelante su discurso. Jakobs (2008, p. 22-23), añade a lo expuesto que la actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la legitimación del Derecho penal: la ciencia del Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada y cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada, es un discurso verdadero, la verdadera expresión de la constitución normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia elaborar la autocomprensión normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas al fundamento que les da la legitimidad….ya que el fundamento no se encuentra a disposición del legislador: es éste el que, si no acierta al verdadero fundamento, no produce más que “leyes de desecho”. No analizaré, la última aseveración por no ser objeto de este estudio, pero sí se da respuesta con los tres fundamentos recogidos ut supra que la mutabilidad del

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objeto en realidad no es tal, que la objeción no puede ser atendida e incluso como veremos más adelante que la aparente mutabilidad hace de esta disciplina su objeto.

1.2. Método No obstante, para que podamos hablar de ciencia, se requiere además aplicar un método científico, y éste en el caso de Gimbernat (1999, p. 111) se reduce a los procesos interpretativos, claramente insuficientes desde la óptica de la metodología científica si bien intercambiando verdad por objetividad —toma como referencia a Bollnow—: “Objetividad no equivale a exactitud, a verdad; es más ante cualquier problema jurídico un poco complicado suele haber más de una solución objetiva”. Pero objetividad equivale a exclusión de arbitrariedad del subjetivismo y para ello introduce el concepto de demostrabilidad, que se acerca al falsacionismo del que luego nos ocuparemos, y más adelante objetividad, esto es la exclusión de arbitrariedad. El siguiente paso es definir la objetividad, pero Gimbernat renuncia al concepto, y se decanta por el modo para alcanzarla, y asumiendo los criterios de nuevo de Bollnow, sostiene que es preciso acudir a la resistencia de las cosas y a la suprasubjetividad. El primer criterio está inspirado en el modelo de la desconfianza o la interdicción de autocomplacencia, el segundo, también conocido como intersubjetividad o, más adecuado, consenso —no ha de olvidarse que Gimbernat escribe en 1968—. El método que propugna Gimbernat se acerca al científico que ha tenido mayor eco, el hipotético deductivo, después de que Popper (1962) rechazara la inducción —en reacción al positivismo lógico— como mecanismo de obtención de leyes generales; destierra la verificación de imposible compulsa para dar paso a la falsabilidad por la que a lo más que podemos aspirar es a que las teorías no puedan ser refutadas. Esto trae consigo que

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se abandone la idea de verdad y las teorías queden en el plano de la provisionalidad consecuencia de la imposible contrastación universal. El planteamiento de Popper comporta a su vez una nueva demarcación científica, esto es, a través del racionalismo crítico se determina también lo que es ciencia y lo que no: las teorías no falsables no pertenecen a la categoría de ciencia. Sobre este extremo conviene detenerse al socaire de los intentos llevados a cabo por Canaris. Sostiene en su obra Función estructura y falsación de las teorías jurídicas (1995, p. 65) que “el punto de partida lo constituye (la formación de la regla), en la mayor parte de los casos, el intento de formular la ratio decidendi para una solución determinada de un problema. Esta será probada después mediante un procedimiento de trial an error. Constituye al respecto, un mecanismo esencial la extracción de conclusiones de la hipótesis y la comprobación de su compatibilidad con el Derecho vigente; se descubre aquí un punto de partida para la aplicación del principio de la falsación en la ciencia del Derecho”. Tal y como el propio Canaris reconoce este método pertenece a la inducción precisamente desterrada por el falsacionismo por erróneo —la inducción no verifica, a lo más que podemos llegar es a la falsación—, su intento de maquillarlo bajo el paraguas de una labor hemenéutica no convence, como tampoco el juego de circularidad por el que de la inducción logramos una regla general para luego deducir una regla singular, que nos permita a su vez volver a la regla general. En todo caso acierta cuando afirma que una determinada solución del problema puede ser incompatible con una teoría, esto es el contraste entre el enunciado básico y enunciado general, pero esto sólo tiene valor si se queda en un plano teórico donde el problema es teórico pero el Derecho no lo es, es un problema práctico.