1_9788413364339 by Editorial Tirant Lo Blanch

Claudia Hernández López

Lectu en la

nube

Claudia Hernández López

administrativo práctico El Fondo para la Promoción del Desarrollo, el Fondo Nacional de Eﬁciencia Energética o el Fondo para la Financiación de los Entes Locales ¿qué son?

LOS FONDOS PÚBLICOS Estudio de su régimen jurídico-administrativo

Prólogo de F.J. Villar Rojas

administrativo práctico

El presente libro pretende responder a esa pregunta mediante un análisis sistemático y exhaustivo de la conﬁguración y funcionamiento de los fondos públicos.

LOS FONDOS PÚBLICOS

Desde hace años, la Administración ha venido utilizando los fondos públicos para la gestión de todo tipo de asuntos públicos. De ello da cuenta la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que los ha incluido en el sector público institucional. Ahora bien, esa inclusión no ha despejado las dudas sobre cuál sea su naturaleza y régimen jurídico. Los fondos siguen estando sujetos a un marco normativo disperso e impreciso que, en muchos casos, constituye una vía de escape del Derecho administrativo.

administrativo práctico

LOS FONDOS PÚBLICOS Estudio de su régimen jurídico-administrativo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS FONDOS PÚBLICOS Estudio de su régimen jurídico-administrativo

CLAUDIA HERNÁNDEZ LÓPEZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

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A mis padres A Miguel y a Adriรกn

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN..................................................................................................... 25

PRIMERA PARTE CONCEPTO, CARACTERES Y NATURALEZA Capítulo primero

LOS FONDOS PÚBLICOS 1. La creación de fondos públicos........................................................................ 31 2. Antecedentes: los fondos públicos durante el siglo XX..................................... 33 2.1. La dispersión inicial y el intento de ordenación a partir 1940................... 33 2.2. Los fondos fiscales con naturaleza distributiva......................................... 35 2.3. La Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 y la Ley General Presupuestaria de 1977................................................................................... 37 2.4. Los Fondos de la Constitución Española.................................................. 40 3. Los fondos en la actualidad: su clasificación en atención a la personalidad jurídica................................................................................................................. 43 3.1. Los fondos públicos carentes de personalidad jurídica............................. 43 3.1.1. Consideraciones previas............................................................. 43 3.1.2. Los regulados en LRJSP y en la LGP............................................. 47 3.1.3. Los sujetos a normas singulares: instrumentos de compensación dotados con aportaciones obligatorias de sujetos públicos y privados......................................................................................... 52 3.2. Los fondos públicos personificados......................................................... 58 3.2.1. Con naturaleza de organismo autónomo................................... 58 3.2.2. Organismos sujetos a régimen singular....................................... 60 4. Los fondos presupuestarios.............................................................................. 63

Capítulo segundo

LOS CARACTERES BÁSICOS 1. Las notas que caracterizan a los fondos públicos.............................................. 67 2. Primera característica: disposición exclusiva de recursos dinerarios................... 67 3. Segunda característica: afectación de los recursos a un fin público................... 69 3.1. Multitud de actividades, un único fin...................................................... 69 3.2. Los medios para afectar los recursos....................................................... 70 4. Tercera característica: autonomía..................................................................... 71

Índice

4.1. Los fondos se constituyen como instrumentos autónomos...................... 71 4.2. El uso instrumental de la personalidad jurídica........................................ 72 4.2.1. Un problema clásico pero actual: la personalidad, o su ausencia, no dan lugar a situaciones polarizadas....................................... 72 4.2.2. Los ejemplos vigentes................................................................. 77 a) Instrumentos sin personalidad, pero con atributos de la misma....................................................................................... 77 b) La responsabilidad en las sociedades mercantiles reaviva el debate................................................................................. 80 4.2.3. El caso de los fondos públicos: sin personalidad, pero autónomos........................................................................................... 83 4.2.4. Una aproximación desde una visión funcional............................. 85 5. Cuarta característica: relación de instrumentalidad con la Administración........ 89 5.1. El régimen de adscripción....................................................................... 89 5.1.1. Las previsiones contenidas en la normativa................................. 89 5.1.2. El caso de los consorcios y fundaciones...................................... 91 5.1.3. El caso de los órganos con independencia funcional................... 94 5.1.4. Las consecuencias de la adscripción para los fondos públicos..... 95 5.2. Los fondos personificados....................................................................... 96 5.3. Lo que subyace bajo la instrumentalidad: la falsa autonomía de los fondos......................................................................................................... 97

Capítulo tercero

LA NATURALEZA JURÍDICA 1. El punto de partida: los elementos comunes a todos los fondos públicos......... 99 2. Los fondos públicos como instrumento del sector público institucional............ 100 2.1. La visión doctrinal antes de la LRJSP........................................................ 100 2.2. Las críticas al reconocimiento de los fondos como categoría del sector público institucional................................................................................ 102 2.3. La posición del Consejo de Estado.......................................................... 105 3. La diferenciación de instrumentos afines.......................................................... 106 3.1. Las cajas especiales................................................................................. 106 3.2. Los servicios administrativos sin personalidad. El caso del “órgano especial” del RSCL......................................................................................... 109 3.3. Los organismos autónomos.................................................................... 114 3.4. Los instrumentos sujetos al mismo régimen económico-financiero, contable y de control....................................................................................... 118 3.4.1. La equiparación a nivel presupuestario....................................... 118 3.4.2. Las entidades públicas empresariales.......................................... 119 3.4.3. Las sociedades mercantiles estatales........................................... 121 3.4.5. Las fundaciones públicas............................................................ 125 4. La naturaleza jurídica de los fondos públicos.................................................... 127

Índice

SEGUNDA PARTE RÉGIMEN JURÍDICO Capítulo cuarto

EL MARCO NORMATIVO 1. Un régimen jurídico común y otro singular....................................................... 133 2. Los fondos públicos de la LRJSP....................................................................... 134 2.1. Las previsiones contenidas en la normativa.............................................. 134 2.1.1. Los tres preceptos dedicados a los fondos.................................. 134 2.1.2. La creación, la extinción, el ¿régimen jurídico? y el régimen económico-financiero. Nada nuevo.................................................. 135 2.2. Lo no previsto en la LRJSP: una quiebra en las garantías públicas............. 137 3. Los fondos sin personalidad sujetos a normas singulares: el comienzo de una tendencia unificadora con el FNEE................................................................... 143 4. Los fondos personificados sujetos a normas particulares.................................. 145

Capítulo quinto

LA ORGANIZACIÓN 1. Los fondos sujetos a la LRJSP........................................................................... 147 1.1. Su estructura organizativa: un modelo común........................................ 147 1.2. En particular, su gestión financiera.......................................................... 150 1.3. El Instituto de Crédito Oficial como administrador financiero: funcionamiento del sistema.................................................................................. 151 2. Otros fondos carentes de personalidad sujetos a normas singulares: la financiación de servicios públicos................................................................................. 156 2.1. Los que se dotan con aportaciones obligatorias de sujetos privados........ 156 2.2. Los que se dotan con recursos públicos................................................... 161 3. Los fondos personificados................................................................................ 162 3.1. La organización en los que tienen naturaleza de organismo autónomo... 162 3.2. Los fondos de la banca. Sujeción a un régimen jurídico singular.............. 165 3.2.1. El nuevo Fondo de Garantía de Depósitos.................................. 165 3.2.2. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria....................... 169 4. La configuración de los Fondos de Financiación a Comunidades Autónomas y a Entidades Locales.......................................................................................... 173

Capítulo sexto

EL RÉGIMEN DEL PERSONAL 1. La externalización para no incrementar la plantilla........................................... 179 2. Los fondos dotados de personalidad................................................................ 182 2.1. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria: personal y directivos... 182

Índice

2.1.1. Del derecho laboral al respeto a los principios rectores de acceso al empleo público....................................................................... 182 2.1.2. El personal de otras Administraciones en el FROB....................... 183 a) La apertura al personal funcionario y del Banco de España... 183 b) El personal funcionario......................................................... 184 c) El personal del Banco de España.......................................... 186 2.1.3. El personal directivo................................................................... 188 2.2. El personal del Fondo de Garantía de Depósitos: pleno sometimiento al Derecho laboral...................................................................................... 190 2.3. El personal de los organismos autónomos: FEGA y FOGASA................... 192 3. El régimen de personal: una muestra de la regulación incompleta de los fondos.................................................................................................................. 195

Capítulo séptimo

LA CONTRATACIÓN CON TERCEROS 1. ¿La sujeción a las Directivas de contratación?................................................... 197 2. Los fondos carentes de personalidad................................................................ 198 2.1. El ámbito subjetivo................................................................................. 198 2.1.1. La imprecisión normativa............................................................ 198 2.1.2. El concepto europeo de poder adjudicador................................. 200 2.1.3. Los fondos públicos como poderes adjudicadores....................... 204 2.1.4. ¿Entidades públicas que no son poderes adjudicadores? No se puede ignorar al legislador europeo........................................... 208 2.2. El ámbito objetivo. Las actividades de los fondos ¿excluidas del LCSP?.... 210 2.2.1. Las actividades sin contraprestación............................................ 210 2.2.2. Las actividades con contraprestación.......................................... 214 2.3. La externalización de la gestión de los recursos en los fondos carentes de personalidad........................................................................................... 216 2.3.1. La gestión financiera.................................................................. 216 2.3.2. Entre la contratación pública y la organización administrativa..... 218 2.3.3. La sentencia Remondis como único parámetro interpretativo del artículo 1.6 de la Directiva.......................................................... 220 2.3.4. El considerando 34 de la Directiva ¿una salida para la gestión financiera de los fondos?........................................................... 226 3. Los fondos personificados................................................................................ 227 3.1. Organismos autónomos.......................................................................... 227 3.2. Fondos ad hoc........................................................................................ 227 3.2.1. El Fondo de Garantía de Depósitos: organismo de derecho privado ¿excluido o incluido?............................................................. 227 3.2.2. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria....................... 232 a) La sujeción a las reglas que rigen la contratación pública...... 232 b) La condición de poder adjudicador no Administración pública........................................................................................ 234

Índice

4. Las consecuencias de un régimen jurídico incompleto en materia de contratación pública..................................................................................................... 237

Capítulo octavo

LOS RECURSOS ECONÓMICOS 1. Los recursos económicos antes y después de la LRJSP....................................... 239 2. Los recursos de origen presupuestario.............................................................. 240 3. Las aportaciones obligatorias de sujetos públicos y privados............................. 243 3.1. Una suerte de cajas separadas................................................................ 243 3.2. Los fondos dotados con aportaciones obligatorias de sujetos públicos: fondos de la Seguridad Social y del sistema de puertos........................... 246 3.3. Los fondos que se nutren de aportaciones obligatorias de sujetos privados......................................................................................................... 250 3.3.1. Las prestaciones patrimoniales públicas...................................... 250 3.3.2. La naturaleza no tributaria de las aportaciones........................... 255

Capítulo noveno

LOS PRESUPUESTOS Y EL CONTROL ECONÓMICO-FINANCIERO 1. Los presupuestos de los fondos públicos.......................................................... 263 1.1. El presupuesto administrativo: fondos integrados en el presupuesto consolidado.................................................................................................. 263 1.2. El presupuesto de explotación y capital de los fondos regulados en la LGP........................................................................................................ 265 1.3. La organización del gasto en los fondos que se nutren de aportaciones obligatorias............................................................................................. 268 1.4. La huida del derecho presupuestario....................................................... 271 2. El control económico-financiero....................................................................... 274 2.1. El control interno.................................................................................... 274 2.1.1. Los fondos de la LRJSP............................................................... 274 a) La regla general de la auditoría pública de cuentas anuales.. 274 b) El control de la aplicación de los recursos de los fondos....... 276 2.1.2. Los fondos carentes de personalidad excluidos de la LGP............ 277 2.1.3. Los fondos personificados.......................................................... 279 2.2. El control externo................................................................................... 281 2.2.1. Las modalidades de control del Tribunal de Cuentas................... 281 2.2.2. Los fondos de la LGP.................................................................. 283 a) Los informes del Tribunal de Cuentas: la insuficiencia de los mecanismos de control........................................................ 283 b) Balance: un control insuficiente............................................ 288 2.2.3. Los fondos sin personalidad no regulados en la LGP................... 289 a) El control indirecto a través de las entidades que gestionan los fondos............................................................................ 289

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b) El caso del Fondo para la gestión de Residuos Radiactivos.... 292 c) A modo de conclusión......................................................... 292 2.2.4. Los fondos personificados.......................................................... 294 3. Otra forma de control: la supervisión parlamentaria de los fondos................... 295 4. El fin y las consecuencias del especial régimen presupuestario y de control económico-financiero de los fondos...................................................................... 298 CONCLUSIONES..................................................................................................... 299 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 303

PRÓLOGO Es muy grato prologar este primer libro de la profesora Claudia Hernández López que trae causa de su tesis doctoral. Primer libro porque, como podrá comprobar el lector, la manera rigurosa y exhaustiva con que la autora se enfrenta a las cuestiones jurídico-públicas que analiza, evidencia haber aprendido bien el oficio de la investigación jurídica y, por tanto, a buen seguro, a este libro le seguirán otros, cuando menos, de igual factura. La profesora Hernández López se enfrenta a un tema nuevo, huérfano de explicaciones, que ha aparecido —casi puede decirse que se ha colado—, hace poco tiempo en el Derecho Administrativo, en su parte general: los Fondos Públicos. Como explica con detalle, la primera referencia apareció con la Ley General Presupuestaria de 2003 (LGP), por tanto, en el mundo del derecho presupuestario, un ámbito, habitualmente, extramuros de las explicaciones del Derecho Administrativo, por más que, para entender bien la Administración pública y cómo funciona, conocer esa dimensión resulta fundamental. Pero la mención lo era “a los efectos” de esa Ley. En 2015, la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) incorporó esa categoría al Derecho Administrativo general, incluyendo los “fondos (públicos) sin personalidad” dentro del “sector público institucional estatal“(art. 84.1.f LRJSP). La singularidad es que se trata del único “instrumento” —por emplear la terminología de la autora— que forma parte de ese sector que carece de personalidad jurídica; la otra particularidad es que el legislador parece no saber bien de qué se trata cuando remite su régimen jurídico: “a lo dispuesto en esta Ley, en su norma de creación, y el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación” (art. 138 LRJSP). Cierto que en materia de presupuestos, contabilidad y control quedan expresamente sujetos a la citada Ley General Presupuestaria, que es donde nacieron (art. 139 LRJSP). Con todo, las dudas sobre su régimen jurídico nada tienen que ver con la utilización y generalización de este medio de gestión de asuntos públicos. El boletín oficial da cuenta de la creación de un tiempo a esta parte —tiempo que puede situarse en el inicio de la última crisis económico-financiera— de numerosos fondos públicos y, sobre todo, del manejo por los mismos de un importante volumen de recursos financieros públicos destinados a fines de lo más variopinto, desde el rescate de las entidades financieras, a la eficiencia energética, pasando por el pago a proveedores. Sin duda, la búsqueda en los boletines y la presentación ordenada de los que se han ido creando, agrupados por notas comunes, constituye la primera aportación clave del libro que se presenta. Un esfuerzo impagable necesario para empezar a conocer lo que sean los fondos públicos.

Franciso José Villar Rojas

Porque ese fue el objeto de la tesis y ahora de este libro: primero, explicar qué son los fondos públicos, tanto los que tienen personalidad jurídica como, de modo especial, los que carecen de ella, buscando y diferenciando sus elementos estructurales; y, a continuación, analizar cuáles sean las reglas que rigen —o que deben hacerlo— su organización, su funcionamiento y sus relaciones con terceros, construyendo su régimen jurídico. Este fue el desafío al que se enfrentó la autora de esta obra, con la dificultad añadida de la escasez de estudios y referencias pese a su profusa utilización por legisladores y administradores. Y este libro es el resultado de esa investigación, un trabajo que, como podrá comprobar el lector desde la primera página, cumple con creces el objetivo marcado, estudiando y respondiendo con minuciosidad cada una de las cuestiones planteadas; y, además, haciéndolo con sencillez, con rigor y con brillantez. Como director de la tesis doctoral constituye para mí una satisfacción, un motivo de orgullo académico, presentar a la doctora Hernández López ante la comunidad científica de la mano de este excelente libro. Se podrán discutir sus tesis —como hicimos durante la elaboración del trabajo—, pero es innegable que se trata de un análisis que era imprescindible realizar para comprender lo que sean los fondos públicos; un estudio que, sin duda, servirá como un sólido punto de apoyo para futuros trabajos, así como para ayudar a mejorar el régimen jurídico de esos instrumentos. Las páginas que siguen constituyen la mejor prueba de lo que se dice y de esa proyección. Pero no quiero acabar aquí esta presentación. Muchas horas de debate con la autora y la lectura de la versión final enviada a la editorial, me llevan a aprovechar la ocasión para situar este libro en un ámbito jurídico más amplio: el del impacto de la legislación y del lenguaje contable, presupuestario y de control financiero en el Derecho Administrativo. Porque, como se explica con claridad y precisión, los “fondos públicos” son un instrumento que, si bien, en una primera aproximación, llevan hacia el derecho presupuestario, en concreto hacia los “fondos presupuestarios”, sin embargo, aquellos se diferencian de estos porque no son meras partidas presupuestarias afectadas a un fin concreto. Son instrumentos de gestión de asuntos públicos. Pero la proximidad nominal a esa figura es una de las razones de la dificultad para entender la funcionalidad y el régimen jurídico de los fondos públicos, de igual modo que uno de los motivos de que las normas presupuestarias y contables se proyecten sobre ese instrumento. Sin pretensión de exhaustividad, el inicio de ese impacto de lo presupuestario y de lo contable sobre el Derecho Administrativo general puede situarse en la aprobación de la Ley General Presupuestaria de 2003 cuando, en lugar de administración pública, aparece la expresión “sector público”, y en lugar del clásico “administración institucional” se emplea “sector público administrativo, empresarial y fundacional” (arts. 2 y 3 LGP). Poco más tarde, el Texto Refundido de la

Prólogo

Ley de Estabilidad Presupuestaria de 2007 insiste en la misma formulación. En todo caso, en tanto formulados “a los efectos de esas leyes”, en esos años, las leyes administrativas generales mantienen la regulación tradicional sin emplear esa terminología, ni lo que comporta; básicamente, se habla de Administraciones públicas, de entidades de derecho público, de organismos públicos y de sociedades públicas —estatales— (sucesivamente, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992, Ley de Organización y Funcionamiento de las Administración General del Estado de 1997 y Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003). El cambio se produce con la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera 2012. Con ella, las administraciones públicas pasan a constituir el “sector público”, que se convierte en el concepto clave determinante del régimen jurídico aplicable a aquellas, y que se delimita conforme a las normas del Sistema Europeo de Cuentas —SEC-95, luego SEC-2010— (art.2 LOEPSF). De aquí surgen expresiones como “unidad institucional”, que, a su vez, se diferencia en cinco sectores “administración pública, sociedades no financieras, instituciones financieras, hogares, e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares”, de donde derivarán expresiones como “sectorización del perímetro del sector público”, de igual modo que la singularidad de incluir las empresas públicas —y organismos equivalentes— en el sector de las “sociedades no financieras” o en el de “administraciones públicas”, según sean “productores de mercado” o “productores de no mercado”. Estas normas resultan decisivas a los efectos del cumplimiento de las reglas de consolidación fiscal de las cuentas públicas. Es más, se hablará de “perímetro de consolidación” para hacer referencia a administraciones, organismos y empresas públicas que consolidan —agrupan sus cuentas— y de “perímetro de riesgo” para aquellas que pudieran incumplir las reglas fiscales. Lo decisivo, en todo caso, es que este entendimiento desborda lo presupuestario para impregnar lo sustantivo, las normas administrativas generales, condicionando la actuación de las Administraciones, incluida su misión básica que consiste en el servicio a los intereses generales (art. 103.1 CE). Una manifestación particular del impacto de las reglas del sistema europeo de cuentas sobre la legislación administrativa general aparece con la referencia a las “unidades” dentro de la tipología de entidades públicas instrumentales. En este sentido, la disposición adicional 9ª de la Ley de bases del Régimen Local de 1985 —introducida por la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local de 2013—, con el fin de lograr el redimensionamiento del sector público local, prohibió a las Entidades Locales “adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste”. Esta medida entronca

Franciso José Villar Rojas

con la voluntad de limitar el sector público instrumental local —algo planteado de forma reiterada por el Tribunal de Cuentas—, de modo que, para evitar escapatorias, el legislador relaciona toda la panoplia de entes públicos previstos en la legislación local vigente en ese momento, sin perjuicio de cerrar la relación con una cláusula general (“y demás entes”). Aun así, también se incluye la figura de las “unidades” que, ni entonces ni ahora, se reconocen en el derecho que regula la organización de las Administraciones. Con ello, las normas contables se extienden como una mancha de aceite por el ordenamiento administrativo introduciendo elementos desconocidos y descontextualizados como los apuntados; aunque quizás esto pueda explicarse como la enésima manifestación de que los intentos del legislador de sistematizar los organismos públicos tropiezan siempre con la creación de otros extramuros de esa legislación; si bien, de ser así, lo singularidad sería que una norma encaminada a limitar los entes públicos abra las puertas de una modalidad nueva. Otra proyección de este fenómeno entronca, directamente, con los fondos públicos —objeto de análisis en este libro—. Se trata de la referencia a figuras o instrumentos de gestión no personificados, convirtiendo —o pretendiéndolo— su consideración contable y presupuestaria en regulación jurídico-pública sustantiva equiparable a la de las entidades instrumentales con personalidad jurídica. Es el caso de los “medios propios no personificados”. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017 se refiere a ellos para explicar los supuestos de ejecución directa de prestaciones por la Administración, con sus propios servicios y medios (art. 30 LCSP), por contraposición a los “medios propios personificados” (art. 32 LCSP), los que, hasta entonces, se conocían como “entes, organismos y entidades considerados medios propios y servicios técnicos de la Administración” (art. 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011). En realidad se trata de un juego de palabras. Aquella categoría se corresponde con la tradicional ejecución o prestación directa de obras, servicios o suministros por parte del órgano gestor de la Administración; no más, pero tampoco menos (desde el art. 60 de la Ley de Contratos del Estado de 1965). Cierto que esta distinción puede considerarse meramente explicativa, sin consecuencias jurídicas. Sin embargo, es reflejo de otras referencias que contiene esa Ley, cuya explicación viene siendo condicionada por la normativa presupuestaria, contable y de control financiero, con desplazamiento de la legislación administrativa general; y no tanto de las normas mismas, como de su razón de ser y de los equilibrios sobre los que descansa. Lo ejemplifica el cumplimiento de los requisitos para tener la consideración de medio propio personificado, en particular la regla 80/20. En el marco fijado por la Directiva 2014/23/UE, sobre concesiones y por la Directiva 2014/24/UE, sobre contratos públicos, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) vincula la condición de medio propio personificado con la concu-

Prólogo

rrencia de los siguientes requisitos: a) que la Administración ejerza sobre la entidad instrumental un “control análogo” al que ejerce sobre sus propios servicios internos (“vinculación interna u orgánica”); b) que la entidad instrumental realice la “parte esencial de sus actividades” para aquella administración (“vinculación de actividad”); c) que, cuando la entidad instrumental sea una persona jurídicoprivada, la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública (“vinculación patrimonial”); y d) la legislación española añade que la condición de medio propio se reconozca expresamente en sus estatutos o actos de creación (artículos 17 de la Directiva 2014/23/UE, 12 de la Directiva 2014/24/UE y 2.2 de la LCSP). En particular, el segundo condicionante: la vinculación de actividad, se cumple cuando “más del 80% de las actividades del ente destinatario se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que le hace el encargo y que lo controla”. De aquí resulta la regla 80/20: la entidad de que se trate deberá realizar más del 80% de su actividad en cumplimiento de tareas encargadas por el poder adjudicador, mientras que el resto —que se identifica como 20%— puede llevarlas a cabo al margen de esa vinculación, ejerciendo su propia iniciativa comercial. Hasta la Directiva, esta distinción no existía; los medios propios, los servicios “in house” debían atender únicamente los encargos de la Administración matriz, sin excepciones —por tanto, el 100% de lo que hace—. En la tramitación de aquella, la Comisión Europea propuso permitir una actividad no vinculada de hasta el 10% del total, sin que por ello se dejara de ser, al menos en este aspecto, medio propio personificado. En consecuencia, atendiendo a los precedentes y la finalidad de la norma, la regla 80/20 viene a flexibilizar el entendimiento tradicional, admitiendo —y asumiendo— que, de modo general, las entidades públicas instrumentales realizan algunas actividades que no son mandatos directos de la Administración de la que dependen. Ahora bien, fijada la regla, la cuestión es cómo medir la actividad de esas entidades y, en especial, qué criterios emplear para ello. Para determinar los distintos porcentajes de actividad, la normativa de contratos públicos mencionada se refiere a tres criterios diferentes: 1) el promedio del volumen global de negocios; b) los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador —debe entenderse, de acuerdo con la definición del criterio de vinculación de actividad, que los realizados por encargo de aquél, no sólo aquellos que lo son para el poder adjudicador— en relación con la totalidad de los gastos incurridos por la entidad; y c) cualquier otro indicador alternativo de actividad apropiado —la legislación española sustituye apropiado por fiable— (artículo 12.5 Directiva 2014/24/UE, artículo 17.5 Directiva 2014/23/UE, y segundo párrafo, letra b, del artículo 32.2 LCSP). El paradigma económico-financiero se impone.

Franciso José Villar Rojas

Quizás sea esa remisión la que explique que, a continuación, de la Ley se pasa a la circular interna, sin intermedio normativo alguno; claro, cabe pensar, que se da ese salto porque se trata de un asunto contable. De este modo, la concreción de esos indicadores se realiza mediante una circular, que complementa la previsión legal con los adjetivos de que el indicador elegido sea fiable, pero también razonable, cuantificable y contrastable, vinculando la razonabilidad con la actividad que realice el medio propio (Circular conjunta de 22 de marzo de la Abogacía del Estado y de la Intervención General del Estado, accesible en internet, sin publicación oficial). Con todo, más allá del salto descrito, lo relevante es que se trata de indicadores, criterios o parámetros contables relativos a ingresos, gastos o cualquier otro elemento económico-financiero, que servirán para decidir el tipo de actividad de la entidad pública, y, con ello, el grado de sujeción a la legislación de contratos del sector público. Pues bien, la aproximación contable poco tiene que ver con la valoración desde la legislación administrativa: aquella pone el acento en el modo en que se ha computado la actividad de la entidad pública, mientras que esta última se centra en la actividad material realizada y las condiciones en que se realiza. De las primeras resulta que es actividad administrativa aquella que merece esa consideración según la “imagen contable” de la Administración; mientras que a tenor de las normas administrativas, lo será toda aquella que se corresponde con las competencias que son responsabilidad de la Administración matriz de la que depende el medio propio, con independencia de cómo se apunte la actividad económico-financiera que realice en cumplimiento de las tareas que aquella le confíe. Como queda dicho, de la norma que guíe el análisis resultarán consecuencias bien diferentes, tanto que, en el caso de la regla 80/20, la aproximación contable puede determinar la prohibición de encargos a la entidad instrumental y su disolución, por más que la tarea o función pública que se desempeñara permanezca. El otro supuesto de instrumentos sin personalidad que se transforman en algo diferente es aquella categoría de la que se ocupa este libro: los fondos públicos, en particular aquellos que no tienen personalidad. Esos fondos se caracterizan por disponer de recursos financieros, afectados a una finalidad pública determinada, y por contar con una organización administrativa, más o menos compleja, para llevar a cabo la tarea que tienen encomendada. Carecen de personalidad, pero los recursos económicos son “suyos” —como regla general, no se reintegran a la “caja única”; y, aun pareciendo meros órganos administrativos, sin embargo, su funcionamiento se rige por las mismas normas que las sociedades mercantiles o las fundaciones públicas. Sin duda, la figura es singular y, como se dijo, bien distante de los clásicos fondos presupuestarios. No acaba ahí la innovación. A su vez, dentro de esta categoría aparece, en ocasiones, una subcategoría: los “compartimentos”, como ocurrió con los fondos de