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Partiendo de la singularidad en la que esta resolución es adoptada, el terrorismo, siempre presente en las decisiones más relevantes de la evolución del sistema de cómputo de penas en nuestra reciente historia legislativa y jurisprudencial, esta monografía ofrece un análisis de la institución de la acumulación de condenas en el ordenamiento español, de su tendencia inicialmente expansiva tanto cronológica como espacialmente para, de la mano del caso Picabea, introducirse en el Derecho de la UE con el estudio de la transposición del legislador español de la Decisión Marco 2008/675/JAI de 24 de julio de 2008, bajo la lupa del principio de interpretación conforme del Derecho nacional y de la polémica resolución del Alto Tribunal.

Marta Muñoz de Morales Romero Cristina Rodríguez Yagüe

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO CRISTINA RODRÍGUEZ YAGÜE

TERRORISMO VS LEYES Y JUECES TERRORISMO VS LEYES Y JUECES

¿Puede un condenado en un Estado de la UE solicitar ante un juez español que se tenga en cuenta una condena previa europea a efectos de acumulación? A este pregunta respondieron en sentido contrario las distintas secciones de la Audiencia Nacional en el caso Picabea. Ante la disparidad de criterios la STS 471/2015, de 27 de enero de 2015 sentó doctrina denegando a un terrorista la toma en consideración de una condena francesa que tendría como efecto su excarcelación inmediata al tener que descontar del límite de cumplimiento máximo el tiempo de prisión cumplido en Francia.

monografías

El reconocimiento de condenas penales europeas a efectos de acumulación A propósito del caso Picabea

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TERRORISMO VS. LEYES Y JUECES EL RECONOCIMIENTO DE CONDENAS PENALES EUROPEAS A EFECTOS DE ACUMULACIÓN A propósito del caso Picabea

MARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO CRISTINA RODRÍGUEZ YAGÜE

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro se publica en el marco del proyecto de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha PEIII11-0299-8493. El derecho de globalización.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-812-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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PRÓLOGO Este libro trata de cómo se hace y funciona el Derecho. Muestra cómo interactúan los jueces y el legislador y las tensiones que genera su actividad; muestra cómo unos interpretan las normas y otros le dan la réplica convirtiendo en derecho positivo lo que era solo derecho judicial o, a la inversa, cambiando la ley para salir al paso de una determinada línea jurisprudencial. El campo en el que tiene lugar este tiquitaca entre sentencias, interpretaciones y leyes es delicado: el terrorismo. Por eso el juego es dinámico y los ataques y contrataques se suceden con rapidez; por eso también, porque se trata de una forma de delincuencia transnacional, entran en escena no sólo jueces y leyes nacionales, sino también los jueces de Estrasburgo, de Luxemburgo y las normas de la UE. Hoy el proceso de generación del Derecho no se desarrolla ya en exclusiva entre dos equipos: jueces v. legisladores nacionales, sino que en él intervienen de manera simultánea jueces y legisladores supranacionales. Se trata de un juego más caótico y complejo de seguir, pero también capaz de generar nuevos argumentos y derechos. En esta dimensión europea se encuentra, precisamente, la gran aportación de este trabajo: muestra cómo las normas y sentencias europeas, provengan de Bruselas o del CEDH, modulan la política criminal nacional, con independencia del ámbito en que ésta se desarrolle. No hay ningún dominio de la legislación penal que pueda pensarse ya hoy en clave puramente nacional, a salvo de las influencias europeas. En concreto el libro nos enseña como la determinación judicial de la pena y su ejecución, ámbitos alejados de lo europeo, han sido afectados por las normas europeas y singularmente por las que provienen del principio de reconocimiento mutuo. En el momento en que se escriben estas líneas el TJUE acaba de dictar sentencia en el caso Caldararu y Aranyosi (STJUE, de 5 de abril de 2016, C-404/15 y C-659/15/PPU), en el que muestra como el estado de las cárceles tampoco va a ser ajeno a la influencia del derecho europeo. El punto de arranque de la historia que nos cuenta este libro es la sentencia Picabea en la que el Tribunal Supremo niega que las penas cumplidas en Francia puedan tenerse en cuenta en España, a los

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efectos de aplicar el artículo 76 del CP que regula la refundición de condenas. Picabea, sin embargo, no es más que el último de los episodios de una batalla que viene de lejos. Concretamente del Código de 1995 cuando entra en escena el mantra del cumplimiento íntegro de las penas como uno de los ejes de la política criminal en materia de terrorismo. A partir de este momento se han ido sucediendo doctrinas jurisprudenciales (Parot, Troitiño, Urrusolo…) y modificaciones legislativas (2003, 2010, 2015) que intentaban ampliar los plazos de permanencia en prisión de ciudadanos condenados por delitos de terrorismo. Una parte del debate, que es el que culmina con Parot afectaba al sistema de determinación de la pena procedente del CP de 1973. Como es conocido con la doctrina Parot el TS quiso llevar la consigna del cumplimiento íntegro de las penas al CP de 1973, para ello decidió alterar su jurisprudencia y considerar que los beneficios penitenciarios habían de ser aplicados sobre el monto total de la pena impuesta, y no sobre los que los penitenciaristas denominan la pena de ejecución. La consecuencia es conocida. El TEDH en su conocida sentencia Del Río Prada señaló que este cambio jurisprudencial inopinado atentaba contra el principio de legalidad. Del Río Prada fue la primera sentencia del TEDH en la que decidió aplicar la garantía de previsibilidad a la ejecución de la pena. Un terreno en el que hasta esta sentencia había decidido no inmiscuirse. Parot y Del Río Prada nos muestran una influencia que atiende a una estructura clásica: una decisión judicial violenta lo dispuesto en el Convenio. Pese a este clasicismo, esta sentencia motivó que por fin el legislador se tomara en serio la forma en que había de darse ejecución a las sentencias del TEDH en nuestro país. Lo que ha llevado a la reforma del recurso de revisión por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, estableciendo como causa para solicitar la revisión la declaración por el TEDH de que la resolución judicial viola los Derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos. Picabea es un caso interesante porque nos ejemplifica como las intersecciones entre Derecho nacional y europeo, pueden desarrollarse por vericuetos más insospechados. La polémica que subyace a este asunto solo puede entenderse desde la lógica que inspira a la creación del Espacio de Libertad Seguridad y Justicia. Si en todos los países

Terrorismo vs. leyes y jueces

existe una regla que impide que las penas por delitos que el autor ha cometido se acumulen ilimitadamente, permitiendo que sentencias anteriores se tengan en cuenta en la determinación de la pena, esta regla también se debe aplicar cuando las condenas anteriores procedan de otro país de la UE. Es una lógica inspirada en un derecho básico, el de proporcionalidad, y que ya hemos visto por ejemplo desarrollada por el TJUE en su jurisprudencia sobre el principio de ne bis in idem: una absolución, una condena o un procedimiento abierto en otro Estado debe impedir la apertura de un nuevo proceso o la imposición de una nueva sanción en otro. ¿Por qué? Porque el Espacio europeo no sólo implica más Seguridad, sino también más Libertad y Justicia. Uno de sus fines es que los ciudadanos europeos no vean que su patrimonio de derechos quede perjudicado por el solo hecho de que un delito haya sido cometido en el país A y otro en el país B; o porque en el procedimiento penal que se sigue contra él ha aparecido la necesidad de recurrir a la cooperación judicial; o porque se tiene que aplicar una medida alternativa a la prisión o a la prisión preventiva y los jueces deciden no aplicarla con el argumento de que reside en otro Estado etc… Es una lógica que entronca con la noción de ciudadanía europea: el hecho de que exista un componente de transnacionalidad europea no debe afectar al contenido de los derechos fundamentales. Estos deben desplegar contenidos similares a los que tendrían si todo el caso se desarrollara intra muros. El Espacio Judicial Europeo nos sirve para conseguir que la investigación y el proceso sean igual de eficaces como si todo se hubiera desarrollado dentro de un mismo Estado, pero también para que las garantías sean iguales, sin perder un gramo de vigencia. El legislador español que transpone la Decisión marco 2008/675 relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal, no actúo desde esta filosofía que subyace al Espacio Judicial Europeo; más bien hizo algo diametralmente contrario. Hasta la fecha el TS había admitido que las penas impuestas y cumplidas en otros países, incluso no pertenecientes a la UE, pudieran tenerse en cuenta a la hora de calcular la pena de ejecución, mediante el expediente de refundición de condenas. La Ley 7/2014, que transpone esta Decisión marco, sale al paso de esta línea jurisprudencial e impide tener en cuenta el cómputo de las penas impuestas en otros países de la UE antes del 15

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de agosto de 2010. En esta fecha finalizaba el plazo de transposición de la Directiva del 2008 y, por tanto, a partir de ese momento, en caso de que no hubiera habido transposición, la Directiva tendría efecto directo y habría de ser aplicada sí o sí. La sentencia que se había impuesto en Francia a Picabea era anterior al 15 de agosto del 2010 y, en consecuencia, el TS interpretando la situación conforme a la Ley 7/2014 considera que la pena no puede ser tenida en cuenta. Modifica con ello una línea jurisprudencial asentada. Con ello se produce, en primer lugar, un problema de aplicación retroactiva que coincide con el caso Parot, pero también de establecer cuál es el límite de interpretación conforme al Derecho de la Unión o incluso de determinar la inaplicación de esta disposición de la Ley 7/2014 conforme el principio de primacía del Derecho de la Unión. Resulta dudoso que la limitación temporal que la norma española hace del tiempo a partir del cual deben tenerse en cuenta las sentencias condenatorias sea conforme con este Derecho. La sentencia muestra también como el TS está poco abierto al diálogo con el TJUE, pues no plantea una cuestión prejudicial en un caso desde luego que era todo menos “claro o aclarado”. El libro expone perfectamente estas cuestiones por lo que no utilizaré el prólogo para reventar su contenido. En realidad solo me resta señalar dos cosas importantes. La primera agradecer a sus autoras que me hayan ofrecido la posibilidad de aparecer en las primeras páginas de su obra. La segunda que me alegra profundamente tenerlas como compañeras en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real de la Universidad de Castilla-La Mancha y que hayan decidido trabajar conjuntamente en esta publicación, cuya calidad y claridad sólo se explica desde el compromiso que Cristina Rodríguez ha tenido desde alumna con el Derecho penitenciario, al igual que Marta Muñoz con el desarrollo del Derecho penal de la Unión.

Adán Nieto Martín Catedrático de Derecho penal Instituto de Derecho penal europeo e internacional

INTRODUCCIÓN Hace apenas un año la Audiencia Nacional (AN) sorprendía con resoluciones contradictorias sobre hechos idénticos. Todos los casos tenían como protagonistas a etarras condenados en Francia y entregados posteriormente a España. Ya en nuestro país eran condenados por la comisión de otros hechos y ello implicaba la posibilidad de proceder a la refundición de sus condenas. Regulada en el artículo 76 CP, la refundición de condenas es un procedimiento que se aplica ante una pluralidad de condenas impuestas sobre un mismo sujeto a efectos de fijar un límite máximo de tiempo de cumplimiento. Con carácter general ese tope máximo no puede exceder del resultado de multiplicar por tres la mayor de las penas en que haya incurrido el condenado ni de 20 años en el caso de que el resultado anterior fuese superior. La peculiaridad de las controversias que llegaron a la AN era que los recurrentes solicitaban que a efectos del artículo 76 CP se les tuvieran en cuenta las sentencias extranjeras, en concreto, las recaídas en Francia y, en consecuencia, se les abonase el periodo de prisión cumplido en dicho país. La Sección Segunda1 y Tercera2 de la AN desautorizaban la acumulación. En cambio, la Sección Primera3 de la AN adoptaba decisiones en sentido contrario ordenando de inmediato una nueva liquidación de condena para abonar a los recurrentes el tiempo efectivo de prisión cumplido en Francia en ejecución de sus respectivas condenas. Ante la disparidad de criterios el Tribunal Supremo (TS) se reunió en pleno el 16 de diciembre de 2014 para unificarlos. No obstante,

Entre otros, Auto AN (Sección Segunda), de 2 de diciembre de 2014 (rollo de ejecutoria núm. 25/2002) (Tol 4723632). Auto AN (Sección Tercera), de 4 de septiembre de 2014 (rollo de ejecutoria núm. 14/2005) que da lugar a la sentencia objeto de comentario en el Capítulo III. Entre otras, Auto AN (Sección Primera), de 2 de diciembre de 2014 (rollo de ejecutoria 43/1988) (Tol 5496 399) y Auto AN (Sección Primera), de 2 de diciembre de 2014 (rollo de ejecutoria núm. 4/1992).

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aplazó su decisión al 13 de enero de 20154. Finalmente, se pronunció sobre uno de los casos en concreto, el del Sr. Picabea Ugalde5, para denegar la puesta en consideración de la condena francesa a efectos de acumulación jurídica y, por tanto, en contra de tener en cuenta el tiempo de prisión cumplido en Francia y descontarlo de la duración total de la pena a ejecutar en España. La sentencia, STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 (Tol 4740135), se adoptó con una mayoría muy apurada (9 votos a favor6, 6 en contra7) y como se verá a lo largo de este libro no sorprende por muchas razones. Una de ellas de carácter más contextual. Tras el fracaso de la Parot ante el TEDH, una decisión en otro sentido que implicase la excarcelación de un gran número de terroristas hubiese sido un “golpe” brutal para el Gobierno y para las víctimas del terrorismo. Presiones, sin duda, han existido8. Debe tenerse en consideración que con esta decisión no solo se dilucidaba el futuro del Sr. Picabea. Estaba en juego el de al menos una cincuentena de terroristas9. Entre ellos incluso había etarras que

“El Supremo pospone la decisión sobre la acumulación de penas de los etarras”, El País, http://politica.elpais.com/politica/2014/12/15/actualidad/1418673582_275014.html, (último acceso 23.12.2015). 5 A quien la Sección Tercera de la AN había decretado improcedente incluir en la acumulación las impuestas en las sentencias dictadas por el Tribunal de Grande Instance de Paris con fechas 11 de marzo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 24 de octubre de 1996. 6 Curiosamente, algunos magistrados que antes se habían pronunciado a favor de reconocer efectos de condenas dictadas en Francia como son Andrés MARTÍNEZ ARRIETA, José Ramón SERRANO y Antonio DEL MORAL, se unieron a la mayoría negando el reconocimiento en la STS 874/2014, de 27 de enero (Tol 4419048). 7 Entre ellos, Miguel COLMENERO y Luciano VARELA quienes ya se pronunciaron a favor de tener en cuenta las condenas dictadas en el extranjero en la STS 186/2014. 8 “Catalá confía en que el Supremo vete el descuento de penas a etarras”, El País, http://politica.elpais.com/politica/2014/12/13/actualidad/1418491387_156830. html (último acceso 23.12.2015). 9 Según algunos medios, alrededor de 50 etarras se encontraban en una situación similar. Así por ejemplo, RTVE, 13.01.2015 (http://www.rtve.es/noticias/20150113/tribunal-supremo-rechaza-excarcelaciones-etarras-provocadasnorma-europea/1082015.shtml) o El Mundo, 14.01.2015 (http://www.elmundo. es/espana/2015/01/13/54b5243bca474105678b457e.html). 4

Terrorismo vs. leyes y jueces

ya habían sido excarcelados el 4 de diciembre de 201410 como consecuencia de los Autos de la Sección Primera de la AN que acordaban tener en cuenta en sus liquidaciones de condena el periodo de prisión cumplido en cárceles francesas. Etarras que tuvieron que reingresar en prisión al recurrir la fiscalía sus respectivas excarcelaciones11. El escenario planteado en el caso Picabea tampoco es una cuestión nueva, ya que la posibilidad de tener en cuenta condenas ejecutadas en otros EEMM de la UE y, en concreto, en una cárcel francesa, viene siendo un tema recurrente. Precisamente, la controversia tiene sus antecedentes inmediatos en otro auto de la AN, de 16 de octubre de 201312, en el cual se indicó que no existía ninguna obligación de reconocer condenas dictadas en países extranjeros ni siquiera cuando se trata de países pertenecientes a la UE. Pero en esta ocasión el etarra recurrió ante el TS y éste último le dio la razón el 13 de marzo de 201413. Al día siguiente se presentó un proyecto de ley orgánica para transponer —con más de cinco años de retraso— la Decisión marco 2008/675/JAI de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (Tol 1582991) (en adelante DM)14. En el trámite de enmiendas el Senado aprovechó la coyuntura para incorporar una disposición adicional que en el texto finalmente adoptado impide tener en consideración las condenas dictadas por tribunales de los Estados miembros (EEMM) de la Unión Europea (UE) con anterioridad al 15 de agosto de 2010. La Ley orgánica en cuestión es la 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información y de antecedentes penales y consideración de resolu-

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Fue el caso de Santiago Arróspide Sarasola y de Alberto Plazaola. Vid. “La Audiencia Nacional acuerda la excarcelación de Santi Potros”, en El País, http:// politica.elpais.com/politica/2014/12/04/actualidad/1417692027_409820.html (último acceso 23.12.2015). Vid. “‘Santi Potros’” seguirá en prisión y Plazaola tendrá que volver”, El Mundo, http://www.elmundo.es/espana/2015/03/10/54fedc8c22601d03378b4571.html (último acceso 23.12.2015). Auto AN (Sección Tercera), de 16 de octubre de 2013 (rollo de ejecutoria núm. 11/2011). STS 186/2014, de 13 de marzo (Tol 4137082). DOUE L 220, de 15 de agosto de 2008 (Tol 1582991).

Marta Muñoz de Morales Romero y Cristina Rodríguez Yagüe

ciones judiciales penales en la Unión Europea15, publicada con fecha de 13 de noviembre de 2014, y es la que complica lo que a priori era sencillo: tener en cuenta las condenas dictadas en otros países de la UE tanto en los casos que pueden perjudicar al sujeto (por ejemplo, agravando su responsabilidad penal del sujeto a efectos de reincidencia o en el caso de dictar un auto de prisión provisional), como en aquellos otros que le puedan beneficiar (por ejemplo, a efectos de refundición de condenas). Además de la limitación temporal respecto a su ámbito de aplicación que se acaba de mencionar, la LO 7/2014, de 12 de noviembre (Tol 4542782) introdujo límites que a priori parecen ir más allá de los previstos por la norma europea. Y no solamente eso: En el momento en que los históricos de ETA solicitaron la acumulación y la nueva liquidación de condenas teniendo en cuenta las condenas previas impuestas en el país vecino, la LO 7/2014, de 12 de noviembre (Tol 4542782) no había entrado en vigor16. Como es bien sabido no es posible la aplicación retroactiva de una norma penal en perjuicio del reo, si bien esto último puede arrojar dudas respecto a las normas de ejecución penal que no afectan a la duración de la condena como podría ser el caso del abono de prisión cumplido en España, no así respecto a la fijación del límite máximo de cumplimiento a efectos del artículo 76 CP en casos de acumulación de penas. Ahora bien, la controversia no versa tanto sobre la retroactividad desfavorable, algo que afectaría sólo a los casos concretos de Santiago Arróspide [“Santi Potros”, Alberto Plazaola, Rafael Caride Simón y Francisco Múgica Garmendía (“Pakito”)] y no a todos a los que previsiblemente se les aplicará en el futuro la LO 7/2014, de 13 de noviembre (Tol 4542782). La cuestión va mucho más allá pues tiene que ver con el Derecho de la UE, en particular, con el cumplimiento por parte del Estado español de compromisos europeos. Lo que a continuación se propone al lector para comprender la cuestión dilucidada en la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 (Tol

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BOE nº 275, de 13 de noviembre de 2014 (Tol 4542787). La LO 7/2014, de 13 de noviembre (Tol 4542782) establece en su disposición final cuarta una vacatio legis de 20 días, de tal forma que entró en vigor el 3 de diciembre de 2014.

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4740135), es, en primer lugar, un paseo por el contexto español de endurecimiento de la legislación y de la forma de interpretarla en casos de terrorismo (Capítulo I). Y es que el terrorismo aparece siempre presente, de manera más o menos explícita, como una constante, bien en las distintas reformas legales, bien en la adopción de interpretaciones restrictivas por parte de la jurisprudencia que en las últimas décadas han pretendido reducir los efectos no queridos: una significativa reducción del tiempo efectivo cumplido en prisión de estos delincuentes debido al juego de la aplicación de los límites en los supuestos de acumulación jurídica de las condenas, dando como resultado un importante distanciamiento entre la pena impuesta y la pena efectivamente cumplida. A ello hay que añadir la existencia de una política penitenciaria excepcional que dibuja un sistema de cumplimiento de mayor dureza para los condenados por terrorismo17. La segunda parada no puede ser otra que el análisis de la institución de la acumulación de condenas en el ordenamiento español (Capítulo II) para adentrarse, finalmente, en las cuestiones de Derecho de la UE exponiendo los argumentos a favor y en contra de la decisión adoptada por el TS (Capítulo III).

Y que se desarrolla tanto a través de políticas específicas relativas al destino de cumplimiento y la ubicación de los internos (políticas de dispersión vs. políticas de concentración), a su clasificación (prioritariamente en primer grado y, en consecuencia, a su sometimiento a una política sistemática de aislamiento mientras no haya una desvinculación con la organización terrorista), a su categorización como FIES (Instrucción 12/2011 sobre Internos de Especial seguimiento y medidas de seguridad) y al incremento sustancial de las medidas de seguridad y control sobre ellos o a su exclusión de los beneficios penitenciarios. La respuesta excepcional en la ejecución se plasma igualmente en la centralización del control de la ejecución de las penas por terrorismo en el Juzgado Central de Vigilancia de la AN, creado por la LO 5/2003, de 27 de mayo, de modificación de la LOPJ, que supone sustraer de las manos del juez de vigilancia penitenciaria competente en el centro penitenciario correspondiente, atribuyéndole a aquél las competencias para resolver los cambios más relevantes en la ejecución penitenciaria. Esta medida permite de esta manera ejecutar una política penitenciaria unitaria con los condenados por terrorismo. Un análisis del mismo puede encontrarse en RODRÍGUEZ YAGÜE, C.: “El modelo penitenciario español frente al terrorismo”, en La Ley Penal nº 65, 2009, pp. 55 y ss. Véase también CANO PAÑOS, M.A.: Régimen penitenciario de los terroristas en España: la prisión como arma para combatir a ETA. Dykinson, Madrid, 2012.

CAPÍTULO I

EL CONTEXTO: TERRORISMO Y CÓMPUTO DE PENAS EN LA RECIENTE HISTORIA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

1. LA FIGURA DEL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LAS PENAS El primer intento de acercamiento de los máximos legales de cumplimiento a la pena impuesta en sentencia y, con ello, la restricción de los posibles beneficios que pudiera reportar la aplicación de las garantías establecidas para el cómputo de las penas en la criminalidad de mayor gravedad, lo supuso la inclusión en el texto penal del cuestionado artículo 78, que recoge el denominado “cumplimiento íntegro de las penas”1. Sin duda fue uno de los aspectos más discutidos en la tramitación del Código penal (CP) de 1995 y que incorporó un importante contrapunto a la voluntad que inicialmente tenía este Código de configurar un sistema de penas modernizado, acorde a las nuevas tendencias político-criminales y donde predominase la finalidad preventivo especial sobre la preventiva general y la retributiva2. No obstante, los intentos de limitación venían de más lejos. El primero de ellos se previó en el Proyecto de CP de 1992 a través de

Entendiendo por cumplimiento íntegro no la voluntad de cumplimiento de la totalidad de la condena, algo obviamente incompatible tanto con la naturaleza humana como con el principio constitucional de resocialización del artículo 25.2 CE, sino la intención de que el sujeto cumpla “íntegramente” la pena de prisión conforme a los máximos establecidos en el Código (actualmente 20 con posibilidad de incremento a 25, 30 o 40 según el artículo 76 CP), sin acceso real a los beneficios penitenciarios y figuras de cumplimiento que supongan su excarcelación efectiva, al proyectar éstas sobre el cúmulo de penas impuestas. LÓPEZ GARRIDO, D., GARCÍA ARÁN, M.: El CP de 1995 y la voluntad del legislador. Madrid, 1996, p. 58.

Marta Muñoz de Morales Romero y Cristina Rodríguez Yagüe

la introducción de una cláusula que estableciese que el cómputo de los beneficios penitenciarios que supusieran un acortamiento de la condena y la libertad condicional se calcularían sobre la totalidad de la pena impuesta por el tribunal, pero sólo para dos tipos de criminalidad: el terrorismo y el narcotráfico. Extendiendo su ámbito de aplicación a otros delitos, al tiempo que condicionándolo a los supuestos de acumulación de penas por concurso real, siempre que el cumplimiento efectivo resultase inferior a la mitad de las penas impuestas, el Proyecto de CP de 1994 contemplaba la posibilidad del cómputo de beneficios penitenciarios y libertad condicional sobre la totalidad de las penas impuestas para los delitos de homicidio, lesiones graves, agresiones sexuales, detención ilegal, torturas, delitos contra la salud pública, rebelión, sedición y terrorismo, estableciendo como criterio a valorar por el Juez o Tribunal la alarma o perturbación social3. Si bien frente a lo que ocurre con los antecedentes de esta figura en los proyectos anteriores, en el caso del cumplimiento íntegro del artículo 78 no se menciona expresamente al terrorismo como presupuesto para su aplicación, sin embargo su introducción no puede desligarse de la creciente demanda ya presente entonces en la sociedad de que las penas se cumplieran íntegramente, especialmente en el caso de terrorismo4. Esta figura establece una excepción al sistema general de cómputo de los beneficios penitenciarios que, fundamentado en el principio penitenciario de unidad de ejecución, se realiza a partir de la pena que efectivamente el sujeto debe cumplir una vez aplicados los límites máximos de cumplimiento establecidos en el CP en atención a los principios de humanidad y resocialización. El artículo 78 viene a establecer un nuevo cómputo de los beneficios penitenciarios y del tiempo para la libertad condicional, que deberá realizarse ya sobre la

De manera más detenida sobre estos Proyectos, CERVELLÓ DONDERIS, V.: “Restricción de beneficios penitenciarios en el CP de 1995”, en Cuadernos Jurídicos nº 42, 1996, p. 35. En este sentido, SEGURA GARCÍA señala cómo ya en los años noventa se venía reclamando un estatuto diferenciado para los condenados por terrorismo, con exclusión del disfrute de beneficios penitenciarios. Vid. SEGURA GARCÍA, M.J.: “Reflexiones de urgencia sobre la aplicación de los beneficios penitenciarios a reclusos ‘terroristas’”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 42, 1990, pp. 619 y ss.

Terrorismo vs. leyes y jueces

totalidad de las penas impuestas en los casos de acumulación jurídica siempre y cuando el sujeto, por las limitaciones máximas de cumplimiento establecidas en el artículo 76, vaya efectivamente a cumplir menos de la mitad de la suma total de las penas impuestas. Eso sí, en esta primera redacción del texto de 1995, se le otorgaba un carácter potestativo, previendo además la posibilidad de desactivación por parte del Juez de Vigilancia penitenciaria para todos los casos y bajo las mismas condiciones, a partir de la valoración de las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento de reeducación y su pronóstico de reinserción social5. De esta manera, el legislador en el CP de 1995 no sólo pretende que haya un cumplimiento efectivo, acercando la pena impuesta en la sentencia a la efectivamente cumplida con posterioridad por el sujeto, eliminando para ello la figura del beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo, cuya casi generalizada concesión automática suponía una importante distorsión entre la pena aritmética y la cumplida debido a la reducción sistemática de hasta un tercio de la condena, lo que suponía un vaciamiento desproporcionado de las penas de prisión6. El artículo 78 le permite ir más allá, obstaculizando, si no impidiendo, el acceso de los condenados a penas largas, en el caso de terrorismo y delitos más graves, en virtud de la aplicación de las reglas del concurso real, a los beneficios penitenciarios y al acceso a la libertad condicional, mezclando además dos planos que deberían ser distintos: el de la determinación de la pena en concreto en la sentencia a partir de la gravedad del delito cometido y el de la ejecución penal,

En concreto, el texto originario del CP de 1995, la LO 10/1995, de 23 de noviembre (Tol 223185) establecía: “Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente. En este último caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento”. RODRÍGUEZ YAGÜE, C.: El sistema penitenciario español ante el siglo XXI, Iustel, Madrid, 2013, p. 71.

Marta Muñoz de Morales Romero y Cristina Rodríguez Yagüe

que le corresponde evaluar a la Administración penitenciaria y al Juez de Vigilancia, en función del pronóstico futuro del sujeto7. Precisamente también detrás del endurecimiento de la figura del cumplimiento íntegro acometido por la reforma del Código llevada a cabo mediante la LO 7/2003, de 30 de junio de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (Tol 274832)8, se encuentra nuevamente el terrorismo frente al cual, junto con la delincuencia organizada, por su especial gravedad, entiende el legislador en su Exposición de Motivos que debe activarse “una respuesta penal más efectiva” y que permita el cumplimiento “en la práctica de forma íntegra y efectiva” del límite máximo de condena. Tras expandir la pena de prisión hasta un cumplimiento máximo de 40 años9, lo que no es sino una cadena perpetua encubierta, en los casos de comisión de dos o más delitos y al menos dos de ellos castigados por ley con pena de prisión superior a 20 años o si se trata de dos o más delitos de terrorismo y uno castigado por ley con pena de prisión superior a 30 años, la reforma configura como obligatoria su adopción en los supuestos de elevación de los marcos penales a 25, 30 y 40 previstos en el artículo 76.1 CP. Por otro lado, la modificación amplía sus efectos a otras figuras penitenciarias imprescindibles para la reinserción pero que consisten de facto en la excarcelación temporal del sujeto, como son los permisos y la clasificación en tercer grado. La reforma se cierra con una previsión eminentemente retributiva como es la búsqueda de un cumplimiento mínimo —que por los plazos se transforma en máximo— en los casos en los que se faculta al Juez de Vigilancia Pe 9 7 8

Sobre su impacto en la ejecución penitenciaria, véase Anexo II. BOE nº 156, de 1 de julio de 2003. Aunque reconoce el legislador en la propia Exposición de Motivos que la ampliación del límite máximo de cumplimiento de las penas debe hacerse partiendo de que “desde el respeto escrupuloso al principio de que el cumplimiento de todas las penas correspondientes a todos los delitos cometidos por el mismo autor podría privar en algunos supuestos de efectos a los principios constitucionales de cumplimiento de las penas”, justifica la ampliación a 40 años en “la especial gravedad, la naturaleza del bien jurídico lesionado, la reincidencia con que los cometen sus autores, así como por el hecho de que puedan llevarse a cabo por bandas organizadas con el único fin de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública o atemorizar con estos fines a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional”, lo que exige “una respuesta más contundente del ordenamiento jurídico penal”.

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nitenciaria a desactivar el cumplimiento íntegro y volver al régimen general a partir de la existencia de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, solo cuando se trate de terroristas y delincuencia organizada, obligándoles a cumplir en todo caso 4/5 del límite máximo de cumplimiento de la condena para acceder al tercer grado y 7/8 para acceder a la libertad condicional10. La trascendencia de la reforma del sistema de cumplimiento de las penas de prisión realizada por esta Ley, a través de la configuración de un sistema de mayor dureza, particularmente si se trata de delincuencia terrorista y organizada, se refleja a su vez en otras medidas como la incorporación en el artículo 36 del periodo de seguridad, de carácter preceptivo —hasta la reforma de 2010 por LO 5/2010, de 22 de junio (Tol 1867500)— para penas de prisión superiores a 5 años y evitando la posibilidad de su desactivación posterior por el Juez de Vigilancia para aquellas dos formas de criminalidad; en la incorporación de nuevos requisitos, exigiendo colaboración o petición de perdón, para el acceso a las figuras de tercer grado (artículo 72 LOGP) y de la libertad condicional en el caso de terrorismo y delincuencia organizada (artículo 90 CP) y en la exclusión de estas formas de criminalidad del acceso al beneficio penitenciario del adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes del artículo 91.1 CP. Como se verá en el último epígrafe de este capítulo, este sistema de cumplimiento íntegro es nuevamente objeto de revisión en la última reforma del CP operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo (Tol 4788288)11 en el sentido, por un lado, de dibujar un régimen específico de cumplimiento para casos de acumulación en los supuestos de

Críticamente sobre la reforma pueden consultarse ACALE SÁNCHEZ, M.: “Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas”. Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización. FARALDO CABANA, P. (dir.). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 341 y ss.; JUANATEY DORADO, C.: “La Ley de Medidas de Reforma para el cumplimiento íntegro de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal”. La Ley Penal nº 9, 2004, pp. 5 y ss.; FARALDO CABANA, P.: “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro de las penas”. Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización. FARALDO CABANA, P. (dir.). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 299 y ss. BOE nº 77, de 31 de marzo de 2015.

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concurrencia de penas con una de prisión permanente revisable (artículo 78 bis) y, por otro, de simplificar el sistema general contemplado en el artículo 78, eliminando el carácter preceptivo, aunque manteniendo excepcionalidades respecto a los condenados por terrorismo.

2. EL ABONO EN LA CONDENA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL Y EL “CASO TROITIÑO” Otro ejemplo de esa configuración del terrorismo como elemento constante en las reformas legislativas en materia de cómputo de penas puede encontrarse en la reforma del artículo 58 CP en relación con el abono de la prisión provisional. La reforma de 2010 del CP deshizo los efectos producidos por la adopción de la doctrina del doble cómputo de la prisión provisional establecida por el Tribunal Constitucional en su discutida Sentencia 57/2008, de 28 de abril (Tol 1315313). En ella se concedió el amparo, por vulneración de su derecho a la libertad, a un sujeto condenado por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, que durante un período de tiempo ostenta la doble condición de preso y penado al habérsele decretado una medida cautelar de prisión provisional durante el cumplimiento de la pena de prisión12. La STC 57/2008, de 28 de abril (Tol 1315313) vino a sustituir la doctrina del cómputo individual o simple, que se había venido aplicando hasta entonces, según la cual el tiempo coincidente en el que el penado cumple la condena y tiene aplicada a su vez esta medida cautelar sólo computa para el cumplimiento de la pena de prisión, reemplazándola por la doctrina del doble cómputo. Frente a aquélla, el doble cómputo implica la proyección del abono tanto respecto a la condena de prisión que se está cumpliendo y que ha convivido con la

En la liquidación de su condena, la AP de las Palmas había entendido en sus Autos de 20 y 22 de mayo y 29 de agosto de 2003 que no debía abonarse el tiempo acumulado en el que habían convivido la pena de prisión y la medida cautelar, sino sólo el tiempo de prisión provisional transcurrido con anterioridad a la fecha de comienzo del cumplimiento de la condena.

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prisión provisional, como en el descuento, tras la condena por esta nueva causa, de la nueva pena de prisión impuesta13. Esta nueva doctrina pretendía compensar el efecto pernicioso, lesivo según el Tribunal Constitucional para el derecho fundamental a la libertad por producir un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad, que supone a efectos de ejecución penitenciaria la acumulación del cumplimiento de la pena de prisión con la prisión preventiva por una nueva causa. En efecto, la desactivación de la clasificación prevista en el Reglamento Penitenciario en su artículo 104 para el momento en el que al penado se le detecte una prisión provisional por una causa pendiente, conlleva la aplicación de unas condiciones de mayor dureza durante ese tiempo de convivencia de pena y medida cautelar, en tanto el penado no tendrá acceso a ser progresado a tercer grado y a acceder a un régimen de semilibertad ni al disfrute de permisos ordinarios y salidas programadas, debiendo incluso volver a prisión bajo un régimen ordinario en el caso en el que ya disfrutase del régimen abierto. Si bien es cierto que la acumulación de pena de prisión y de la medida cautelar de prisión provisional conlleva un cumplimiento de mayor dureza y que, por ello, debería ser objeto de atención por el legislador, tampoco se pueden desconocer los riesgos que produce la adopción del sistema de doble cómputo. Pronto son éstos puestos de manifiesto de forma crítica con la STC 57/2008, de 28 de abril (Tol 1315313) por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1391/2009, de 10 de diciembre (Tol 1773329). En esta resolución, el TS subraya que “la

Interpretación posible gracias a la amplitud de la redacción inicial del artículo 58 del CP de 1995, según la cual “El tiempo de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión”. Entiende el TC que, dada la frecuencia de casos que se producen, la ausencia de una previsión expresa por el legislador no puede ser un olvido, sino la voluntad de no impedir la acumulación. No obstante, pronto la LO 15/2003, de 25 de noviembre (Tol 228956), trata de limitar sus efectos, dando la siguiente redacción a este precepto: “El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada”.