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LA AUTOPROTECCIÓN EN LA ESTAFA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Joaquín Rodríguez-Miguel Ramos

Abogado Teniente Coronel del Cuerpo Jurídico Militar en situación de reserva

Valencia, 2013

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Índice ABREVIATURAS UTILIZADAS............................................................... 9 PRÓLOGO............................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15 I. ALGUNOS ASPECTOS DEL DELITO DE ESTAFA.......................... 19 1. Antecedentes legislativos.............................................................. 19 2. El concepto y los elementos de la estafa propia............................ 21 3. Idea general del engaño............................................................... 25 II. LAS VÍAS HACIA EL PRINCIPIO DE AUTOPROTECCIÓN........... 29 1. El engaño bastante....................................................................... 29 2. La relación de causalidad entre los elementos de la estafa............ 39 3. La imputación objetiva................................................................ 41 4. La estafa propia como delito relacional. el comportamiento de la víctima......................................................................................... 48 5. ¿Estafa sin engaño? ¿estafa sin engaño bastante?......................... 51 5.1. ¿Estafa sin engaño? El caso de las víctimas débiles.............. 52 5.2. ¿Estafa sin engaño bastante? Casos de desmesurada credulidad o confianza de la víctima............................................ 55 5.2.1. El lavado químico de billetes tintados o papeles especiales................................................................... 55 5.2.2. El pago a mediums o personas con poderes paranormales o mágicos................................................ 58 5.2.3. La firma de contratos cuyas cláusulas no se corresponden con la voluntad de la víctima (conociéndolo y desconociéndolo esta)...................................... 59 5.2.4. Las inversiones con resultados económicos extraordinarios................................................................... 60 5.2.5. Las “cartas nigerianas”........................................... 60 III. EL PRINCIPIO DE AUTOPROTECCIÓN........................................ 63 1. Ideas generales............................................................................. 63 2. ¿Cuándo es exigible la autoprotección a la víctima?.................... 67 3. Llamadas a la cautela en su aplicación......................................... 75 IV. LA AUTOPROTECCIÓN EN ALGUNOS ÁMBITOS CONCRETOS.. 77 1. El Registro de la Propiedad.......................................................... 77

Índice

2. El caso específico de las obligaciones hipotecarias....................... 81 3. El Registro Mercantil................................................................... 84 4. Las relaciones entre socios........................................................... 85 5. Los negocios de alto riesgo.......................................................... 86 6. La estafa de hospedaje (contrato criminalizado).......................... 88 7. El descuento................................................................................ 89 8. El préstamo................................................................................. 96 9. La cuenta corriente...................................................................... 99 10. El uso de tarjetas de crédito o de débito en comercios................. 103 V. ASPECTOS PENOLÓGICOS............................................................ 107 1. Autoprotección y descubrimiento del engaño.............................. 107 2. Falta de autoprotección y no descubrimiento del engaño............. 110 CONCLUSIONES..................................................................................... 113 ÍNDICE DE SSTS Y AATS........................................................................ 117 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 133

ABREVIATURAS UTILIZADAS AATS Autos del Tribunal Supremo ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCo Código de Comercio CE Constitución Española CP Código Penal DC Derecho Civil DP Derecho Penal DR Derecho Romano L Ley LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LH Ley Hipotecaria LLOO Leyes Orgánicas LO Ley Orgánica NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica Seix Pte. Ponente RD Real Decreto RM Registro Mercantil RP Registro de la Propiedad SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STS Sentencia del Tribunal Supremo T Tomo TS Tribunal Supremo

PRÓLOGO Para abordar desde una correcta y completa perspectiva la monografía que se presenta, son necesarias, o al menos oportunas, algunas consideraciones. La obra es un análisis de una doctrina jurisprudencial relativamente reciente que, con distintos enunciados —autoprotección, autotutela, principio de autoprotección y otros— trata la cuestión de si es exigle o no al sujeto pasivo del engaño la adopción de las medidas adecuadas para la protección de su patrimonio. La jurisprudencia tiene una doble naturaleza que es preciso tener en cuenta para su estudio y, cuando sea preciso, para someterla a una justa crítica, tanto en el sentido literal de la palabra (“arte de juzgar lo que de verdad, belleza y bondad tiene alguna cosa”) como del más común subsumible en lo que se entiende por “crítica negativa” (decir lo que de falso, malo o feo el objeto a criticar pueda tener). La jurisprudencia es en primer lugar y básicamente un conjunto de sentencias, y cada sentencia en el orden jurisdiccional penal es la resolución, condenatoria o absolutoria, de una pretensión acusatoria que imputa a una persona la comisión de un delito que en el presente caso es el de estafa. La sentencia debe aplicar la ley al caso concreto, respetando tanto el principio de legalidad penal consagrado en los artículos 25 de la Constitución y 1º del Código penal como las reglas de interpretación que establece el artículo 3º del Código civil. Este sometimiento del juez penal al principio de legalidad y a los criterios de interpretación, no impide la búsqueda de la justicia en cada caso concreto —equidad—, aunque sin rebasar los límites impuestos en el apartado 2 del citado artículo 3º del Código civil. En cualquier caso, la jurisprudencia —la sentencia— dice lo que es Derecho, decisionismo jurídico indiscutible para cada supuesto particular. En segundo lugar, la jurisprudencia, como el mismo Código civil recuerda en el apartado 6 de su artículo 1º, complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Es decir, la jurisprudencia vincula también a los órganos jurisdiccionales, lo que debería traducirse para los ciudadanos en una mayor seguridad jurídica que la derivada de la

Luís Rodríguez Ramos

siempre abstracta normativa aplicable como fuente del Derecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en general, y la de su Sala 2ª en particular, no siempre goza de la coherencia y uniformidad deseables. El mecanismo previsto para la unificación de doctrina en Juntas o Plenos no jurisdiccionales no es eficaz, al margen de lo desajustado al sistema que resulta el establecimiento de una doctrina por un órgano jurisdiccional al margen de su actividad propiamente jurisdiccional. Es decir, que la unificación de doctrina debería establecerse por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, pero sometiendo a Pleno jurisdiccional los casos en los que se aprecie la concurrencia de doctrina jurisprudencial contradictoria, para establecer un criterio que vincule a todos los magistrados en el futuro. Dentro del descrito marco problemático del orbe jurisprudencial, este libro analiza las distintas líneas argumentales —necesidad de que el engaño sea bastante, exigibilidad de una relación de causalidad entre los elementos objetivos de la estafa, determinación del comportamiento típico a través de la imputación objetiva y necesidad de valorar el comportamiento de la víctima de la estafa en cuanto que delito relacional— que ha esgrimido un sector de la jurisprudencia para proclamar la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico penal del principio de autoprotección en el ámbito de la estafa. Tras ese análisis se sintetizan las características generales de dicho principio e, inmediatamente después, se analiza su aplicación en una serie de ámbitos concretos. Más adelante, se examina la repercusión que el principio tiene en el ámbito penológico. El trabajo finaliza con unas conclusiones entre las que hay que destacar, de un lado, la división de la jurisprudencia en orden tanto a la vigencia como la a extensión del principio de autoprotección, de otro, la imprecisión de sus perfiles y, en fin, la incongruencia que puede significar la exigencia jurisprudencial de un deber de diligencia a la víctima de la estafa para disfrutar de la protección penal, cuando, precisamente el Código penal de 1995, en el caso de recepción indebida, por error del transmitente, de dinero u alguna otra cosa mueble, ha tipificado como una modalidad del delito de apropiación indebida negar haberla recibido o, comprobado el error, no proceder a su devolución, es decir, brinda protección a una víctima negligente.

Prólogo

Un completo y detallado índice de sentencias sistematizadas atinentes a los supuestos analizados, seguido de una relación bibliográfica, culminan esta obra. La valoración de este libro es competencia de cada lector. Desde la perspectiva del que la prologa, que conoce la historia tanto de la obra como del autor, esa valoración es positiva, pensando tanto en la doctrina científica como en los prácticos del Derecho penal. Respecto a la primera, porque la autoprotección en el delito de estafa es una cuestión apenas contemplada en los manuales y tratados de Derecho penal y acerca de la que no se conocen monografías, y esta obra ofrece un panorama jurisprudencial completo, adornado con referencias doctrinales, que permitirá al teórico profundizar en su estudio. Y en lo atinente a la vertiente “artística” o práctica, la exhaustividad de la información y su adecuada sistematización, tanto respecto las fuentes cuanto a los datos conseguidos, permite a abogados y fiscales conformar y defender sus pretensiones procesales con todo fundamento. La amplía y seria trayectoria profesional del autor (en el Cuerpo Jurídico Militar y como abogado penalista en el despacho RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS), a la que se suma el valor añadido de su actividad investigadora, son congruentes con la calidad de esta monografía, que se añade a sus méritos y a su experiencia, incrementando su capacidad para desarrollar nuevas investigaciones como la presente. LUÍS RODRÍGUEZ RAMOS Catedrático de Derecho penal y abogado.

INTRODUCCIÓN La jurisprudencia se refiere con distintos enunciados —principio de autoprotección1; principio de autoresponsabilidad2; deber de autoprotección3; deber de autotuela4; deber de diligencia5; exi-

SSTS 1344/2002, de 18 de julio (Pte. Julián Sánchez Melgar), 563/2007, de 20 de junio (Pte. Joaquín Giménez García), 1024/2007, de 30 de noviembre, 425/2008, de 27 de junio (Pte. en ambas Manuel Marchena Gómez), 585/2008, de 24 de septiembre (Pte. Juan Saavedra Ruiz), 531/2009, de 26 de mayo (Pte. José Ramón Soriano Soriano), 890/2009, de 10 de septiembre (Pte. Manuel Marchena Gómez), y 69/2011, de 1 de febrero (Pte. Julián Sánchez Melgar). SSTS 900/2006, de 22 de septiembre, 802/2007 de 16 de octubre (Pte. en ambas Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), y 337/2009, de 31 de marzo (Pte. Joaquín Giménez García). SSTS 956/2003, de 26 de junio, 527/2004, de 26 de abril (Pte. en ambas Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), 685/2005, de 2 de junio (Pte. José Ramón Soriano Soriano), 1409/2005, de 11 de noviembre (Pte. Siro Francisco García Pérez), 828/2006, de 21 de julio (Pte. Andrés Martínez Arrieta), 883/2006, de 25 de septiembre (Pte. Joaquín Delgado García), 890/2006, 25 de septiembre (Pte. Diego Antonio Ramos Gancedo), 63/2007, de 30 de enero (Pte. Juan Saavedra Ruiz), 320/2007, de 20 de abril (Pte. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), 128/2008, de 28 de febrero (Pte. José Ramón Soriano Soriano), 825/2008, de 5 de diciembre (Pte. Perfecto Andrés Ibañez), 1039/2009, de 22 de octubre (Pte. Joaquín Giménez García), y 554/2010, de 25 de mayo (Pte. Luciano Varela Castro), SSTS 883/2006, de 25 de septiembre (Pte. Joaquín Delgado García), 63/2007, de 30 de enero (Pte. Juan Saavedra Ruiz), 1044/2007, de 12 de diciembre, 278/2010, de 15 de marzo (Pte. en ambas Alberto Jorge Barreiro), y 752/2011, de 22 de junio (Pte. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar). SSTS 738/2000, de 3 de mayo (Pte. Joaquín Giménez García), 1143/2002, de 19 de junio, 41/2008, de 25 de enero, 720/2008, de 12 de noviembre (Pte. en las anteriores Joaquín Delgado García), y 732/2008, de 10 de diciembre (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater).

Íntroducción

gencias de autoprotección6; exigencias de autotutela7; exigencia de autodefensa8; o medidas de diligencia y autoprotección9— a la incumbencia del sujeto pasivo del engaño de adoptar las medidas adecuadas para la protección de su patrimonio. Alejandro Groizard, un adelantado de su tiempo, escribió ya en sus comentarios al CP 1870: “…. siendo el engaño el elemento esencial de la estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar en la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono o falta de debida diligencia”. Sin embargo, el principio de autoprotección, presente en estos comentarios, no ha sido aceptado por un sector de nuestra jurisprudencia hasta una época relativamente reciente. Las vías o, si se prefiere, los argumentos que conducen a ese sector de la jurisprudencia a proclamar el principio de auto-

SSTS 177/2008, de 24 de abril (Pte. Andrés Martínez Arrieta), 899/2008, de 19 de diciembre (Pte. Luciano Varela Castro), y 970/2009, de 14 de octubre (Pte. Andrés Martínez Arrieta). Terminología también utilizada en las ya citadas SSTS 177/2008, de 24 de abril, y 970/2009, de 14 de octubre (Pte. en ambas Andrés Martínez Arrieta). SSTS 2464/2001, de 20 de diciembre, 1738/2002, de 23 de octubre, 83/2004, de 28 de enero, 534/2005, de 28 de abril, 1508/2005, de 13 de diciembre (Pte. en las anteriores Andrés Martínez Arrieta), 132/2007, de 16 de febrero, 180/2007, de 6 de marzo (Pte. en ambas Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), 1044/2007, de 12 de diciembre, 177/2008, de 24 de abril (Pte. en ambas Andrés Martínez Arrieta), 563/2008, de 24 de septiembre, 918/2008, de 31 de diciembre, 733/2009, de 9 de julio (Pte. en las anteriores Juan Ramón Bergudo y Gómez de la Torre), y 970/2009, de 14 de octubre (Pte. Andrés Martínez Arrieta). SSTS 752/2011, de 26 de julio, 658/2011, de 222 de junio, 1118/2010, de 10 de diciembre, 956/2010, de 29 de octubre, y 278/2010, de 15 de marzo (Pte. en todas Alberto Jorge Barreiro).

Introducción

protección en el ámbito de la estafa son de distinta índole. En términos generales, tales argumentos son: 1º El engaño solo es bastante si tiene idoneidad o entidad para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia; 2º Cuando la víctima ha omitido un comportamiento diligente, el error es más producto de esa desidia que del engaño del autor; 3º El fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio; y 4º El comportamiento de la víctima de la estafa, en cuando delito relacional, se debe tener en cuenta en la configuración de los elementos que la conforman. Para un mejor entendimiento de tales argumentos es aconsejable, antes de abordar el principio de autoprotección, un somero análisis de los antecedentes legislativos del delito de estafa, el concepto de esta figura delictiva y su elemento más característico —el engaño—.

I. ALGUNOS ASPECTOS DEL DELITO DE ESTAFA 1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS El delito de estafa no ha tenido siempre un contorno preciso, tanto por la semejanza con otras figuras afines como por ser zona limítrofe con el DC en lo que respecta al dolo contractual; de ahí su regulación de forma harto vaga en el Derecho positivo, desde el crimen falsi, extraordinem o stellionatus (de estellio o salamanquesa, en realidad camaleón o animal con toma de varios colores) propios del DR hasta la larguísima enumeración casuística de Las Partidas que reconoce, no obstante, la dificultad para concretar en cuantos números facen los omes engaños unos a otros, siendo preciso llegar a la época codificada —CP de 9 de julio de 1822— para encontrar una más racional consideración de este delito1. El CP 1822 utiliza ya la rúbrica de las estafas y engaños y define la figura con cierta precisión2. Además, el CP 1822 brinda una especial protección a los menores e incapacitados frente a determinados abusos patrimoniales3. La técnica legislativa del CP 1848 es distinta, caracterizándose tanto por un mayor casuismo como por el recurso a

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STS de 3 de junio de 1985 (Pte. José Augusto Vega Ruiz). A tenor de su art. 766, cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería u otro embuste semejante hubiere sonsacado a otros dinero, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituya verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial, sufrirá la pena de reclusión por el tiempo de un mes a dos años y una multa de cinco a cincuenta duros, sin perjuicio de la mayor pena que merezca como ladrón, falsario o reo de otro delito, si juntamente lo fuere. A tenor de su art. 771, cualquiera que abusando de la debilidad o de las pasiones de un menor de edad que sea hijo de familia, ya esté sujeto a tutor o curador, o de cualquiera que esté en interdicción judicial por incapacidad física o moral, hubiere conseguido hacerle firmar alguna escritura de obligación, o de liberación o finiquito por razón de préstamos de caudales o géneros o efectos, cualquiera que sea la forma bajo la cual se haya contratado; o hubiere percibido de dichas personas, abusando igualmente de sus circunstancias, alguna cosa vendida, empeñada, cambiada, alquilada o depositada,

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la analogía para la tipificación de otros engaños distintos a los expresamente previstos4. Por otro lado, suprime la protección de los incapacitados frente a determinados abusos patrimoniales y limita la de los menores al caso de las obligaciones, descargos o transmisiones de derechos por razón de préstamos. La regulación del CP 1848 se mantiene con ligerísimas modificaciones en los Códigos Penales de 1850 y 1870. El CP 1928 adolece de un casuismo todavía mayor, pero, en todo caso, insuficiente para prescindir del recurso a la analogía en un precepto cuya redacción5 bien pudiera considerarse como antecedente legislativo de la exigencia de que el engaño sea bastante introducida mucho más tarde por la LO 8/1983. El CP 1932 retoma la regulación de los Códigos Penales de 1848, 1850 y 1870, que también se mantiene en el CP 19446. No es hasta la LO 8/1983 cuando se corrige el defecto constituido por la casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema punitivo con la introducción de una definición esencial de la misma, capaz de acoger los diferentes supuestos planteables7.

sin autoridad legítima, sufrirá arresto de diez días a un mes, y una multa de diez a cien duros. El recurso a la analogía es, además, por partida doble: de un lado, su art. 439 castiga al que defraudare a otros, usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o cualidades supuestas, aparentando bienes, crédito comisión, empresa o negociaciones imaginarias o valiéndose de cualquier otro engaño semejante; y, de otro, el art. 448 al que defraudare o perjudicare a otro en más de cinco duros, usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores. A tenor de su art. 725, apartado 11, los que defraudaren o perjudicaren a otro para obtener injustamente lucro o utilidad, valiéndose de cualquier engaño o artificio semejantes a los expresados, siempre que fuere manifiesto el propósito de defraudar y la posibilidad racional de conseguirlo, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y las condiciones personales del estafado. Con la novedad de que el tipo de la apropiación indebida, hasta entonces recogido en la sección de la estafa y otros engaños, pasa a incluirse en una sección separada. A tenor del art. 528 del anterior CP, reformado por la LO 8/1983, cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero.

La autoprotección en la estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

El CP 1995 no introduce grandes cambios en la regulación, con la salvedad de la tipificación de la denominada estafa informática. Se mantiene el mismo modelo a pesar de las críticas de la doctrina por no haberse percatado de la distinción entre estafas que reúnen todos los requisitos de la definición legal —estafas propias— y aquellas que solo cumplen los esenciales —impropias—, lo que da lugar a graves dificultades de interpretación8. Y, en fin, las últimas reformas que en materia de estafa se han llevado a cabo por las LLOO 15/2003, de 25 de noviembre, y 5/2010, de 22 de junio, tampoco afectan al tipo básico del art. 248.1 CP9.

2. EL CONCEPTO Y LOS ELEMENTOS DE LA ESTAFA PROPIA A tenor del art. 248.1 CP 1995, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Esta definición coincide sustancialmente con la del art. 528 del anterior CP reformado por la LO 8/1983, que respondía ya a la doctrina de los autores10 y de la jurisprudencia11. La definición legal contiene todos

BAJO FERNÁNDEZ, M., Los delitos de estafa en el Código penal, Ed. Universitaria Miguel Areces, Madrid, 2004, págs. 13 y 165; y STS 1809/2000, de 24 de noviembre (Pte. Joaquín Delgado García). La LO 15/2003 tipifica la fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas de ordenador (luego denominados informáticos) —actual art. 248.2 b)—; y la LO 5/2010, la utilización de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, para realizar operaciones de cualquier tipo en perjuicio de su titular o de un tercero —actual art. 248.2 c)—. Además, esta última LO introduce determinadas modificaciones en los tipos agravados del art. 250 CP. ANTÓN ONECA, J., Las estafas y otros engaños en el Código penal y en la jurisprudencia, NEJ, Barcelona, 1957, pág 5. Entre otras anteriores a la LO 8/1983, la STS de 4 de diciembre de 1980 (Pte. José Hijas Palacios), con cita de las SSTS de 10 de marzo y 10 diciembre de 1977, 28 junio y 21 octubre de 1978 y 30 junio de 1979, dice: “La quieta y constante doctrina de esta Sala ha venido a consagrar como elementos constitutivos del delito: 1.º) Un engaño precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado por el sujeto activo del delito

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los elementos del delito de estafa: engaño bastante; error; acto de disposición; perjuicio; relación de causalidad; y ánimo de lucro. Por su parte, numerosas SSTS, anteriores y posteriores al CP 1995, repiten con igual redacción: “Entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia

y proyectado sobre el pasivo, que consiste en usar nombre fingido, atribuirse poder, influencia, o cualidades supuestas, aparentar bienes, crédito, comisión, saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier otro engaño semejante; 2.º) Este engaño idóneo, eficaz y suficiente, esencia del delito de estafa, ha de producir un error en el sujeto pasivo, viciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los hechos mendaces, simulados por el sujeto activo del delito; 3.º) Todo ello provoca el asentimiento a un desplazamiento patrimonial, que el sujeto pasivo realiza, sufriendo así una disminución de sus bienes, perjuicio o lesión de sus intereses económicos al que se llega mediante el engaño antecedente y el error, efecto de las maniobras falaces y arteras del sujeto activo del delito; 4.º) Las maquinaciones de éste han de ir finalísticamente dirigidas al lucro, ánimo de lucro propio o de tercero, se llegara a obtener tal lucro o no se consiga; 5.º) Entre el engaño y el perjuicio sufrido ha de haber una relación de causalidad inmediata, adecuada y eficaz porque el segundo nace provocado por el primero”. Y en la STS de 18 de diciembre de 1984 (Pte. Martín Jesús Rodríguez López) se lee: “El delito de estafa se había caracterizado por la doctrina científica y legal, después de un largo período de elaboración como una forma de defraudación en la que la víctima voluntariamente, producía un desplazamiento patrimonial a favor del agente, en virtud de un engaño previo y suficiente para mover su voluntad, con lo que se producía un beneficio ilícito a favor del defraudador y un perjuicio correlativo para el engañado. En esencia la definición, que por primera vez hace de la estafa nuestro CP en la reforma producida por la LO 8/1983, de 25 de junio, acoge los mentados caracteres”.

La autoprotección en la estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa12.

SSTS 698/1994, de 26 de mayo, 1158/1995, de 23 de noviembre (Pte. en ambas Francisco Soto Nieto), 1477/2000, de 28 de septiembre, 561/2001, de 3 de abril (Pte. en ambas Julián Sánchez Melgar), 1469/2001, de 24 de septiembre (Pte. Carlos Granados Pérez), 187/2002, de 8 de febrero, 650/2002, de 12 de abril, 746/2002, de 19 de abril (Pte. en las anteriores José Ra-

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Por lo tanto, para la jurisprudencia son cuatro los elementos que conforman el tipo objetivo del delito de estafa: engaño bastante; error del sujeto pasivo; acto de disposición patrimonial; y perjuicio económico. Este criterio jurisprudencial coincide con el de la mayoría de la doctrina de los autores. Sin embargo, también se ha interpretado que en el art. 248.1 CP el error no se configura como un elemento autónomo de la tipicidad de la estafa, en cuanto que no es un estado psíquico efectivo producido por el engaño, sino el punto de referencia del nivel de idoneidad del engaño típico13. Y, compartiendo esta idea de que el precepto no requiere que se produzca un error como estado psíquico en la víctima, pues solo se alude a la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, y no a su efectiva producción, se ha matizado que, sin embargo, la necesidad de la efectiva producción del error se deduce del fin de protección de la norma de la estafa: al legislador español no le interesa sancionar como estafa consumada engaños bastantes para producir error en otro si el acto de disposición no se ha realizado por error, o el motivo determinante de la eficacia de la inducción es otro14.

món Soriano Soriano), 1768/2002, de 28 de octubre (Pte. Julián Sánchez Melgar), 1628/2003, de 2 de diciembre (Pte. Andrés Martínez Arrieta), 1217/2004, de 2 de noviembre (Pte. Juán Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), 1485/2004, de 15 de diciembre (Pte. Andrés Martínez Arrieta), 856/2005, de 14 de julio (Pte. José Ramón Soriano Soriano), 1388/2005, de 11 de noviembre; 1242/2006, de 20 de diciembre (Pte. en ambas Diego Antonio Ramos Gancedo), 237/2009, de 6 de marzo (Pte. Julián Sánchez Melgar), 786/2009, de 6 de julio (Pte. Diego Antonio Ramos Gancedo), 435/2010, de 3 de mayo (Pte. Julián Sánchez Melgar), 602/2010, de 21 de junio (Pte. Francisco Monterde Ferrer), y 1208/2011, de 17 de noviembre (Pte. Diego Antonio Ramos Gancedo); y ATS 1280/2011, de 22 de septiembre (Pte. Carlos Granados Pérez). Y antes en termínos muy parecidos, SSTS de 5 de junio de 1985, 26 de abril de 1988 y 24 de marzo de 1992 (Pte. en todas Francisco Soto Nieto). GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., Función y contenido del error en el tipo de estafa, en ADPCP, Madrid, 1985, T. XXXVIII, págs. 337 y ss. PÉREZ MANZANO, M., Acerca de la imputación objetiva de la estafa en Hacia un Derecho penal económico europeo / Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, BOE, 1995, pág. 304.

La autoprotección en la estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

3. IDEA GENERAL DEL ENGAÑO La jurisprudencia repite que el engaño es espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa. Sin embargo, hay quien puntualiza que el engaño no es el elemento esencial, ni vertebrador de la figura, sino un elemento más del tipo objetivo de la estafa15. Evitando una discusión posiblemente estéril, sí parece innegable que el engaño (bastante) es el medio típico para cometer el delito de estafa y, como tal, caracteriza a esta figura. Los Códigos Penales españoles nunca han ofrecido un concepto del engaño16. Los esfuerzos conceptualizadores del engaño en el delito de estafa han sido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, tan abundantes como infructuosos17, habiéndose llegado a afirmar la relativización del principio de legalidad que le es inmanente al delito de estafa18. En la jurisprudencia se encuentran definiciones amplias del engaño, tales como: cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o dice, o se hace creer, instigando o induciendo al sujeto pasivo a actuar en forma que interesa19; o asechanza tendida a la buena fe ajena, en la maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo, de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido u ofendidos, viciar su voluntad o su consentimiento20 determinándoles a entregar alguna cosa o a efectuar una prestación, lo que, de no mediar la superchería, no hubieran realizado21. Así mismo, la doctrina ha definido con amplitud el engaño, diciendo que es toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con fines defraudatorios, e idónea para conseguirlo22. Pero la juris-

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BACIGALUPO ZAPATER, E., Falsedad documental, estafa y administración desleal, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 165. STS de 18 de diciembre de 1984 (Pte. Martín Jesús Rodríguez López). VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa; Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1987, pág. 142. GÓMEZ BENITEZ, J.M., op. cit. pág. 336. STS de 2 de abril de 1982 (Pte. Martín Jesús Rodríguez López). STS 2202/2002, de 2 de enero de 2003 (Pte. José Manuel Maza Martín). STS de 20 de marzo de 1985 (Pte. Luis Vivas Marzal). GÓMEZ BENITEZ, J.M., op. cit.; pág. 338. En sentido parecido, QUERALT JIMENEZ, J.J., Derecho Penal Español, Parte Especial, J.M. Bosch Editor, S.L., Barcelona, 1996; pág. 371.

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prudencia acoge también una concepción más reducida del engaño, circunscribiéndolo a la afirmación o el ocultamiento de hechos. Desde esta posición, se define como: la afirmación de hechos falsos o el ocultamiento de hechos verdaderos23; la afirmación como verdadero de un hecho que no lo es o el ocultamiento de hechos verdaderos24; o la afirmación como verdadero de lo que no es verdadero o la ocultación de algo que es real25; insistiendo en ocasiones en que el engaño típico del delito de estafa debe versar sobre hechos, es decir, sobre circunstancias perceptibles sensorialmente26. De esta manera, el objeto del engaño queda reducido a situaciones o sucesos presentes o pasados, lo que implica que los juicios de valor no pueden ser constitutivos de engaño en la medida en que de ellos no quepa deducir la indirecta afirmación falsa de un hecho27. En esa misma dirección, se ha dicho que los juicios de valor, entendidos como simples opiniones, carecen de entidad suficiente para constituir el engaño en cuanto que no contienen riesgo alguno de perjuicio porque no eliminan la autorresponsabilidad de la víctima de cerciorarse de la veracidad sobre la que se constituye el juicio, de manera que el error es imputable más a la indolencia o abandono de la víctima en el cumplimiento de los deberes de información que le incumben que a la conducta del pretendido autor28. Y se ha dicho también que el engaño debe versar sobre hechos y no sobre el valor de las cosas29.

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SSTS 928/1996, de 2 de diciembre, 581/1998, de 5 de mayo, 2171/2001, de 26 de noviembre (Pte. en las anteriores Enrique Bacigalupo Zapater), 2202/2002, de 2 de enero (Pte. José Manuel Maza Martín), 1048/2009, de 29 de septiembre (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater), y 252/2010, de 16 de marzo (Pte. Francisco Monterde Ferrer). En sentido parecido, MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Espacial, tirant lo blanch, Valencia, 2004, pág. 427, dice que el engaño puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como en la simulacion o desfiguración de los verdaderos. SSTS 980/2001, de 30 de mayo, 247/1996, de 3 de abril, y 1298/1994, de 24 de junio (Pte. en todas Enrique Bacigalupo Zapater). STS 698/2010, de 14 de julio (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater). STS 980/2001, de 30 de mayo (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater). STS de 21 de septiembre de 1983 (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater). BAJO FERNÁNDEZ, M., op. cit., pág. 43. STS 581/1998, de 5 de mayo, 980/2001, de 30 de mayo, (Pte. en ambas Enrique Bacigalupo Zapater), y 2202/2002, de 2 de enero (Pte. José Manuel Maza Martín). En igual sentido, implícitamente, STS de 21 de septiembre de 1988 (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater).