Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Publicación trimestral Nº 9/ Abril 2008 Índice
ARTÍCULOS – Justicia y Estado de Derecho. La racinalización de la tutela judicial en la Constitución (a vueltas con la doctrina jurisprudencial sobre el “principio de la insignificancia en el tráfico de drogas”), por Pedro Carballo Armas .............. – El Derecho de Superficie en la nueva Ley del Suelo, por Carlos Trujillo Cabrera ....................................................... – Los delitos contra la Seguridad Vial. La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por José Vicente Reig Reig ... – El acceso a la Información Espacial en Italia y en España: un análisis comparado, por Elena Sánchez Jordán y Cesare Maioli ............................................................................................................................................................................ – Delitos contra los Derechos de los Trabajadores. 2ª parte, por Salvador Alba Mesa .................................................. – Eficacia de la orden de protección (I), por Virginia Montes Repiso y Celeste Díaz Cabrera ....................................... – La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas a la luz de la actividad sanitaria. El nacimiento de un nuevo sistema de responsabilidad, por Ignacio Calatayud Prats ............................................................................ JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo.............................................................................................................. Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ................................................................................................ Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ....................................................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate ....................................................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero.............................................................. Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ................................................ Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe .................................................................................................... Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ..................................................................................
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121 195 249 313 377 411 425 451
DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ...............................................................................
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DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...............................................................................................
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DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ......................................................................................................
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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas......................................................................................................................
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc Media, S.L.
PRÓLOGO Ha transcurrido más de un año desde que vio la luz la Revista Jurídica de Canarias editada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch e impulsada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, y supone una verdadero privilegio, no sólo el que me hayan pedido prologar este número, sino el comprobar la buena salud y el éxito que la misma está teniendo dentro del mundo jurídico del archipiélago canario. Precisamente, por el éxito, debemos felicitar a los abogados, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, académicos, juristas, y colaboradores, en general, que con sus estudios han contribuido a garantizar la continuidad de una publicación que tiene como objetivo el análisis de los problemas jurídicos que acaecen en Canarias. En este sentido desde la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad apostamos de forma decidida por la creación y desarrollo de esta revista para que se convierta en un foro de análisis, debate y diálogo en el que los distintos profesionales relacionados con el mucho del Derecho expresen de manera independiente y sin cortapisas sus reflexiones jurídicas. Esta era y es la finalidad principal de la Revista Jurídica de Canarias, el ser un elemento de formación y capacitación de los juristas canarios, un medio en el que los distintos profesionales compartan su conocimiento, enriqueciendo y cualificando a la justicia y a la sociedad canaria. Del mismo modo, circunstancias tales como el carácter archipielágico de nuestro territorio, su condición de región ultraperiférica y el que España sea un Estado con una organización territorial descentralizada, han dado lugar a que Canarias cuente con un importante conjunto de singularidades jurídicas e instituciones que requieren el estudio de los profesionales que se relacionan a diario con las mismas. Es en este contexto en el que nace y se desarrolla la Revista Jurídica de Canarias que debe tener como vocación el convertirse en un referente en el estudio de estas singularidades de nuestro territorio, en un verdadero observatorio activo en el que ha de transitar una ciudad jurídica en diálogo, cuya moneda de intercambio es el rigor, en definitiva convertirse en instrumento de análisis del Derecho de Canarias, esto es, el Derecho que se legisla y que se aplica en Canarias. La existencia de las singularidades jurídicas de canarias, la necesidad de un foro jurídico de diálogo y análisis y la profesionalidad de los juristas que desarrollan su labor en Canarias avalan la continuidad de una publicación como la Revista Jurídica de Canarias.
CAROLINA DÉNIZ DE LEÓN Viceconsejera de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Magistrada
JUSTICIA Y ESTADO DE DERECHO. LA RACIONALIZACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN (A VUELTAS CON LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL “PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA EN EL TRÁFICO DE DROGAS”)
Pedro Carballo Armas Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Las Palmas
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. JUSTICIA Y ESTADO DE DERECHO. III. LA RACIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN LA CONSTITUCIÓN. IV. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCA DEL “PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA EN EL TRÁFICO DE DROGAS”. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN Tratar de bosquejar o intuir el significado real de la Justicia como valor supremo y ordenador de la sociedad no parece que debiera requerir, en principio, un esfuerzo de delimitación específico al que no pudiera llegar incluso cualquier ciudadano común. Ese podría ser, en efecto, un posible aserto derivado de una simple y primera observación. Sin embargo, quisiera hacer hincapié aquí en un dato: en realidad la perspectiva preponderante en la búsqueda del referido valor ha estado casi siempre focalizada hacia una concepción de la Justicia referida a la estructura básica de la sociedad1. Pero suponer este enfoque limitado hasta tal punto llevado de un razonamiento de modo absoluto, origina no pocos problemas ante las complejas sociedades modernas. Creo que tal perspectiva, por consiguiente, se antoja como algo alejado de la realidad, y con ello, el supremo principio de Justicia a que aspira toda sociedad no puede ser propuesto siquiera de modo satisfactorio.
II. JUSTICIA Y ESTADO DE DERECHO Ya se ha dejado entrever que el sistema de Justicia está dirigido, en esencia, a desempeñar indefectiblemente el papel de asegurar derechos y deberes básicos. La naturalidad de esta condición radica muy probablemente, como diría RAWLS, en que la Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales2, de modo que toda persona sabrá lo que las normas vigentes exigen de ella y de los demás3. Todas estas reflexiones pudieran parecer ociosas, pero no creo que sea así. Ni mucho menos. Si de lo que se trata es de impartir y administrar justicia —cumplir con la función básica de la función jurisdiccional—, debemos entender entonces que puede y debe ser precisamente éste el punto de partida. En primer lugar, porque es en manos de los Jueces y sólo en ellos donde recae la labor de resolver sobre lo justo. Si no es así, el Derecho, la Ley y la Justicia, por ese orden, se verán vaciados de equidad, pues la configuración jurídica del Juez lo sitúa en un plano de auténtica legitimidad, dominado bajo las imprescindibles notas de imparcialidad, responsabilidad e independencia. Bajo todos estos parámetros expuestos, puede deducirse que las actuaciones de la Justicia aparecen, pues, estrechamente conectadas al imperio de la ley, partiendo del principio básico (aunque no siempre se pueda constatar así) de que las reglas, las leyes, en general el conjunto del ordenamiento jurídico, es justo y, en su consecuencia, las normas están dirigidas en modo muy particular a proteger los derechos de la persona. Sin embargo, con el objeto de evitar equívocos, procede advertir que una cosa es la Ley, y otra —acaso no distinta pero sí algo más compleja—, la interpretación de la misma. Y el papel de los Jueces, dotados éstos de una capacidad y preparación jurídica indispensable es, como ya se dijo, juzgar y decidir qué es justo o injusto, apoyados para ello en argumentos jurídicos.
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J. RAWLS: Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 1997, pág. 21. Ibidem, pág. 17. Ibidem, pág. 63. 8 PEDRO CARBALLO ARMAS
No obstante, es lo cierto que cuando a derechos fundamentales se refiere, la necesidad de evitar interpretaciones arbitrarias deriva por su propia dinámica en un intenso trabajo de intérpretes y expertos en Derecho4 ante la diversidad problemática que habitualmente se suscita en torno a los mismos, lo que trae aparejado, desde luego por la rica casuística que se produce, variadísimas soluciones por parte de los distintos operadores jurídicos.
III. LA RACIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN LA CONSTITUCIÓN En efecto, como se ha dicho, en esencia la tarea de la Justicia no tiene otra finalidad que la estructura básica de la sociedad cuyo objetivo último no es otro que el modo de distribución de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos5. Pero esto requiere, para su correcto entendimiento, de algunas precisiones. En realidad, esto trae a colación un debate que ya ha sido subrayado en alguna otra ocasión, al amparo de la propia tecnicidad jurídica como principio esencial de las normas6: ¿deben configurarse las normas jurídicas con reglas rígidas y una práctica flexible?, como en su día dijera TOQUEVILLE, ¿o con reglas flexibles pero una observación rigurosa?, como se mantenía desde el otro lado del Canal de La Mancha7. Ello ocurre, como aquí me propongo, cuando hay que discernir sobre algunas cuestiones referidas en realidad a un problema jurídico no exento de gran relevancia, justamente, porque más allá de cualquier planteamiento teórico, éste se inserta en la práctica forense de nuestros Tribunales. Me refiero, por lo que aquí interesa, a principios fundamentales de la intervención penal como el principio de “intervención mínima” y el principio de “proporcionalidad”8 del Derecho punitivo. En efecto, el principio de intervención mínima del Derecho Penal impone, entre otras cosas, recurrir sólo en última instancia a la severidad de las penas de carácter criminal; es decir, tutela los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos, más intolerables9.
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L. PEGORARO: “Tribunales Constitucionales y revisión de la Constitución”, Revista de las Cortes Generales, nº 47, 1999, pág. 15. Ibidem, pág. 20. En algunos trabajos anteriores ya he tenido ocasión de efectuar algunas reflexiones sobre este tema. Al respecto, véase P. CARBALLO ARMAS: “La progresión de los Derechos Fundamentales: el caso de la asistencia al detenido”, Revista del Poder Judicial, nº 64, 2002, págs. 15-41; “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva: algunas reflexiones en torno al procedimiento de “Habeas Corpus” en España (nuevas perspectivas de la tutela de los derechos fundamentales en los albores del siglo XXI)”, Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Lima (Perú), nº 10, 2004, págs. 147-165; “Tutela efectiva de los Tribunales y Justicia constitucional: un apunte jurisprudencial sobre la “mínima actividad probatoria” en el proceso penal”, Revista del Foro Canario, Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas, nº 99, 2004, págs. 77-94 (co.); “Una reflexión sobre la “violencia doméstica habitual” y la restricción de derechos fundamentales: nuevos límites de la libertad en el Estado de Derecho”, Revista del Foro Canario, Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas, nº 101, 2007, págs. 69-92. A. GARAPON: “La imagen de la justicia francesa en el cine”, en AA. VV.: El juez y su imagen en la sociedad: pasado, presente y futuro, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pág. 92. Con carácter general, véase C. BERNAL PULIDO: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. J. A. SÁINZ CANTERO: Lecciones de Derecho Penal, (vol. I), Bosch, Barcelona, 1982, pág. 37. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9
Del mismo modo, el principio de proporcionalidad descubre en sí mismo que la gravedad de la pena prevista por el legislador debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido10. La cuestión que se plantea aquí, y donde los principios mencionados cobran todo su sentido, no es otra que la referida a la controvertida acepción doctrinal y jurisprudencial referida a la “insignificancia”, “cantidad ínfima” o “cuantía ínfima” en el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
IV. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCA DEL “PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA EN EL TRÁFICO DE DROGAS” En efecto, cualquiera que haya tenido ocasión de familiarizarse con la praxis forense penal en materia de delitos contra la salud pública habrá podido comprobar la existencia de algunas luces y sombras a la hora de dar concreción a la “cantidad ínfima” en el tráfico de sustancias estupefacientes, y por tanto, irremediablemente necesitada de una respuesta enérgica por los Tribunales —es forzoso resaltarlo— en cuanto administradores de la Justicia (art. 117 CE), al objeto de establecer criterios interpretativos tendentes a limitar la excesiva amplitud con que se describe una conducta típica. El Código Penal, ante estos delitos de peligro y consumación anticipada, castiga a “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines” (art. 368 C.P.). Este esquema legal básico distingue claramente dos situaciones genéricas: de un lado, los actos de cultivo, elaboración o tráfico; y de otro lado, los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Cuestión distinta es, sin embargo, la relativa a la determinación de qué drogas causan daño a la salud, o qué cantidad puede estimarse como preordenada al tráfico y cuál para el consumo propio (recuérdese que la simple tenencia para el consumo no es delito). Cuestiones ambas para cuya solución se ha de recurrir necesariamente a la jurisprudencia11. En concreto, como justificaré más adelante, procede determinar, pues, el principio de “insignificancia” en el tráfico de drogas, ya que el deber de observancia del propio ordenamiento penal, en relación al ámbito objetivo del tipo penal en materia de tráfico de drogas —así lo sostiene el Tribunal Supremo— no puede ampliarse de modo tan desmesurado que alcance a la transmisión de sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (entre otras, STS 28-10-1996). Lo primero que hay que hacer notar, antes de abordar la cuestión central objeto de estas líneas, es que el sistema procesal penal, como es notoriamente conocido, gira en torno al
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Ibidem, pág. 42. Véase al respecto A. SERRANO GÓMEZ y A. SERRANO MAILLO: Derecho Penal (parte especial), Dykinson, 10 ª edición, Madrid, 2005, pág. 697.
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principio de “presunción de inocencia”12. En efecto, como criterio o principio constitucional ordenador del proceso penal y en cuanto derecho fundamental, la presunción de inocencia es ante todo una implicación de primer orden en el proceso punitivo en cuya virtud toda persona acusada no puede considerarse culpable hasta que así se declare en una sentencia condenatoria a cuya conclusión se haya llegado tras una actividad probatoria de cargo (art. 24.2 CE). Pero hay algo más: si la conducta no es siquiera idónea para lesionar ni tampoco para generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe entonces contenido alguno de antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada (STS 28-10-1996). En definitiva, como mantiene el Tribunal Supremo respecto del delito contra la salud pública, es indudable que la voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada y se aplique de manera que los resultados que se alcancen en los casos concretos sean percibidos por los ciudadanos como soluciones racionales de los conflictos que se quieren prevenir (STS 27-5-1994). Como consecuencia de todo ello, la cuestión fue objeto de un Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 200313, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas (situándose la dosis mínima psicoactiva, por citar algunos ejemplos, en 50 miligramos de principio activo puro —caso de la cocaína—, o en 0,66 miligramos de principio activo puro —caso de la heroína—). Este excelente criterio sobre el principio de “insignificancia” en el tráfico de estupefacientes en la línea de pautar con meridiana claridad la actuación de nuestros Tribunales también ha sido acogido, como no podía ser de otra manera, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, manifestando al respecto en sus resoluciones que “cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo por el bien jurídico protegido en el tipo” (entre otras, SSAP Las Palmas 75 y 157/2003). Ahora bien, la propia Audiencia Provincial de Las Palmas ha tenido ocasión de matizar esta doctrina jurisprudencial sobre la “ínfima cuantía” en el tráfico de drogas cuando, como ocurre en ocasiones, aun cuando las cantidades de droga, individualmente consideradas, no sean superiores a esos mínimos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero sin embargo se detecta que se han efectuado dos o más transacciones que permiten deducir, en definitiva, una dedicación del acusado al tráfico de drogas. En tales casos, subraya la Audiencia Provincial, es inaplicable la doctrina jurisprudencial expuesta (entre otras muchas, SSAP Las Palmas 155/2003 y 59/2004). 12
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Aunque la bibliografía sobre este tema resulta prácticamente inabarcable, existen algunos estudios interesantes al respecto. Véase M. JAÉN VALLEJO: La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Akal/Iure, Madrid, 1987; M. A. MONTAÑÉS PARDO: La presunción de inocencia, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1999. Una aportación más reciente, P. CARBALLO ARMAS: La presunción de inocencia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004. En este sentido, mediante el Acuerdo de 3 de febrero de 2005, el Alto Tribunal ha estimado conveniente “continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa”. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11
V. CONCLUSIONES En síntesis, tras cuanto ha quedado expuesto acerca de la doctrina jurisprudencial en relación con el principio de “insignificancia” en el tráfico de drogas, podemos sostener las siguientes afirmaciones a modo de conclusión: 1º No existen argumentos que, desde la perspectiva jurídico-penal actual, permitan fallar condenatoriamente aquellas conductas que encajan en la denominada doctrina de la “cuantía ínfima” en el tráfico de drogas; esto es, cuando el sujeto activo del hecho que se enjuicia ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente. 2º Sin perjuicio de esta línea jurisprudencial expuesta, no obstante, no opera la doctrina de la “cantidad ínfima” cuando se comprueba la existencia de varias transacciones por parte del sujeto activo, aunque las cantidades de droga objeto de transacción, individualmente consideradas, no sean superiores a los mínimos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En todo caso, resulta claro que la existencia de una única transacción “insignificante” (conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo) no es legalmente constitutiva de un delito contra la salud pública, pues adolece tal conducta de la antijuricidad material determinante de la existencia de dicho delito.
12 PEDRO CARBALLO ARMAS
EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA NUEVA LEY DEL SUELO
Carlos Trujillo Cabrera Becario de investigación Universidad de La Laguna
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. 1. Desde el Proyecto de Código Civil de 1851 hasta el Código Civil de 1889. 2. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1956 y el Reglamento Hipotecario de 1959. 3. La Ley de Reforma del Suelo y Ordenación Urbana de 1976. 4. La Ley sobre Reforma del Régimen Urbano y Valoraciones del Suelo de 1990 y el Decreto Legislativo 1/1992, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. 5. La Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001. 6. La Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007. III. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY 8/2007, DE 28 DE MAYO, DEL SUELO. 1. Naturaleza jurídica. Contenido del derecho. 2. Clases y régimen. Las dos teorías acerca del derecho de superficie. Monismo vs. Dualismo. 3. Constitución del derecho. 3.1. ¿Inscripción constitutiva? 3.2. Plazo. 3.3. ¿Quién puede constituir un derecho de superficie? 3.4. Onerosidad del derecho 4. Transmisión y gravamen. 5. Extinción. 5.1. Extinción por transcurso del plazo de duración. 5.2. Extinción por transcurso del plazo para construir. 5.3. Extinción por otros motivos. IV. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA
I. INTRODUCCIÓN El derecho de superficie ha experimentado una importante evolución a lo largo del siglo pasado, pasando de ser una mera mención del Código civil a ser una figura arraigada en la legislación urbanística, que se ha preocupado de su desarrollo y utilidad. Desarrollo y utilidad que, sin embargo, no han sido suficientes para otorgar a la figura un peso jurídico que impulse su uso en la vida cotidiana. Esta falta de uso habitual ha venido sin duda alguna motivada, al menos en parte, por la cantidad de problemas que a nivel doctrinal, pero con una clara proyección práctica, han rodeado a la institución del derecho de superficie. Así, merece la pena citar las dudas existentes en torno a la necesidad de la inscripción del derecho de superficie en el Registro de la Propiedad como elemento constitutivo o no del mismo, o el permanente debate doctrinal generado en torno a la existencia de uno o dos regímenes de derecho de superficie, uno urbanístico y otro urbano o común, cada uno de los cuales estaría regido por sus propias normas. Estos problemas, y algunos otros que tendremos ocasión de ver, si bien son de menor trascendencia, han estado presentes en el derecho de superficie a pesar de los continuos cambios que la legislación superficiaria ha ido sufriendo. Sin embargo, la publicación el 28 de mayo de 2007 de la Ley 8/2007, de Suelo, parece poner fin, al menos bajo mi punto de vista, a estos problemas que la institución venía sufriendo. Por tanto, el presente trabajo busca analizar cuáles han sido esos problemas fundamentales que han rodeado la figura del derecho de superficie en su devenir legislativo haciendo especial hincapié en la nueva regulación que del mismo nos ofrece la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, para intentar determinar si, efectivamente, dicha Ley pone fin a tales problemas y, con ello, libera al derecho de superficie de aquellos obstáculos que le impedían alcanzar una mayor relevancia en la vida jurídica.
II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 1. Desde el Proyecto de Código Civil de 1851 hasta el Código Civil de 1881 Dejando de lado la regulación anterior al Código civil1, la primera referencia que se contiene en nuestro Derecho acerca del derecho de superficie se encuentra en el Proyecto de Código Civil de 1851. De las 25 bases acordadas para la redacción de los censos, la última de ellas indicaba que “siempre se transfiere el dominio al adquirente, cualquiera que sea el nombre que se dé al contrato como enfiteusis, foro, rabassa morta, superficie o cualquier otro”, convirtiéndose en el origen del artículo 1563 que disponía que “en cuanto a los censos enfitéuticos, foros, subforos, derechos de superficie o cualesquiera otros gravámenes perpetuos de igual naturaleza constituidos antes de la promulgación del Código Civil, se observarán las siguientes reglas: (…)”. No obstante, y como se observa, la referencia al derecho de superficie no era más que una mención, pues se trataba a la figura como una modalidad del censo enfitéutico. En 1861 se publica la Ley Hipotecaria, donde el derecho de superficie abandona esa estrecha vinculación con el censo enfitéutico y se constituye como una figura autónoma. En 1
Ver De La Iglesia Monje, 2000, CER, págs. 23 y siguientes para un estudio detallado de la evolución de la figura con anterioridad al Código civil. 14 CARLOS TRUJILLO CABRERA
ella, y ya desde la Exposición de Motivos, comienzan a verse claras muestras de esta independencia. Así indica que “la primera restricción que el proyecto establece se refiere al que hipoteca el edificio construido en suelo ajeno. El principio de que el edificio como accesorio cede al suelo, que es lo principal, se aplica de diferente modo, atendida la buena o mala fe del edificante, o los convenios que pueda haber entre el que es dueño de la superficie y el que lo es del alzado”, en clara referencia a la derogación del principio de accesión que conlleva la admisión del derecho de superficie. Esta mención en la Exposición de Motivos tiene su reflejo en el cuerpo legal en el artículo 107, donde se indica que “el edificio construido en suelo ajeno, el cual, si se hipotecare por el que lo construyó, será sin perjuicio del derecho del propietario del terreno y entendiéndose sujeto a tal gravamen solamente el derecho que el mismo que edificó tuviere sobre lo edificado”. La Ley Hipotecaria de 1861 fue desarrollada por el Reglamento Hipotecario de 1863 en cuyo artículo 272 indicaba que “en toda inscripción relativa a fincas en que el suelo pertenezca a una persona y el edificio o plantación a otra, se expresará con claridad esta circunstancia”. Dicho Reglamento fue objeto de modificación en 1870, aunque tal modificación no alcanzó a este artículo 27. Con posterioridad se procedió a la redacción de la Ley de Bases del Código Civil, en cuya Base 26 se establece que “una ley especial desarrollará el principio de reunión de los dominios en los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble”. Fruto de dicha Ley de Bases fue la publicación del Código civil, que, sin regular la institución de modo expreso, no obstante va a hacer referencia a la misma en dos preceptos: el artículo 1611 y el artículo 16553. El artículo 16114, tiene por objeto regular la redención de los censos constituidos antes de la promulgación del Código, e indica en su párrafo 3º que lo dispuesto en tal precepto no es aplicable al derecho de superficie. Junto a él, y durante mucho tiempo, la doctrina creyó también que el artículo 16555 hacía igualmente referencia al derecho de superficie, idea que encontró apoyo en la jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1941 (Ar. 892) indica que “si bien es cierto que también el Código alude en el artículo 1655 y asigna al establecido temporalmente desde la promulgación del texto legal al concepto de arrendamiento no se podía pensar que el Legislador quiso sujetarlo a las reglas exclusivas de la normal relación arrendaticia anulando 2 3 4
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Derogado por el Reglamento de 6 de agosto de 1915. Albaladejo, 2002, pág. 218 y ss. “Para la redención de los censos constituidos antes de la promulgación de este Código, si no fuere conocido el capital, se regulará éste por la cantidad que resulte, computada la pensión al 3 %. Si la pensión se paga en frutos, se estimarán éstos, para determinar el capital, por el precio medio que hubiesen tenido en el último quinquenio. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de los dominios será regulado por una ley especial” “Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede. Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato” REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15
las características y el influjo del “ius superficiei” en el contrato, lo que significaría tanto como borrar su existencia en la vida del derecho sino que lo que se ha pretendido es dar encauzamiento jurídico al arriendo superficiario, señalando como normas aplicables las del contrato originario y predominante en cuanto sean compatibles con las manifestaciones variadas y complejas que el derecho de superficie lleva al arrendamiento liso y llano”. Sin embargo, la aplicación del precepto al derecho de superficie plantea una serie de problemas. En cuanto a la primera de sus reglas, por la dificultad práctica de la aplicación analógica a la superficie de las normas de la enfiteusis, con la que presenta diferencias notables, y en cuanto a la segunda, porque tal interpretación quiebra al intentar sujetar el derecho de superficie de carácter temporal a las reglas del arrendamiento (baste ver la interpretación que se ve obligado a hacer el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia).
2. La Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1956 y el Reglamento Hipotecario de 1959 Junto a la regulación contenida en el Código civil, y buscando promover y facilitar la construcción mediante la puesta a disposición de solares6, el legislador publica en 1956 la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, dando origen en este ámbito al derecho de superficie, al que dedica cinco artículos (del 157 al 161, ambos inclusive), bajo la rúbrica “cesión de derechos de superficie”. Al ser una Ley de carácter urbanístico no regula la figura, sino que parte de la concepción que de la misma existe en el resto del ordenamiento jurídico7, con el fin único de “construir viviendas y otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación”. Sin embargo, la Ley del Suelo de 1956 no define la figura de la superficie, aunque hace constar que “el Estado, las Entidades Locales y las demás personas públicas, dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en suelo de su pertenencia con destino a la construcción de viviendas u otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, el dominio de las cuales corresponderá al superficiario”8. Merece la pena traer a colación en este punto la existencia de una discrepancia doctrinal en torno a tal idea. Esto es, se planteaba la doctrina si para el efectivo ejercicio del derecho de superficie contenido en la legislación del suelo era o no necesario que existiera un Plan de Ordenación en el municipio. Hay que recordar que para el legislador la aprobación de los planes implica la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos, de donde se desprende que todos los preceptos de la Ley del Suelo del 56 estuvieran encaminados a promover y facilitar la construcción mediante la disponibilidad de solares a un precio justo, siendo el destino natural de estos solares el de constituir el soporte de las edificaciones levantadas conforme al Plan de Ordenación9. De ahí que cuando el legislador regula el derecho de superficie lo haga pensando en los Planes de Ordenación, pues sobre ellos construye todo el sistema de la Ley del Suelo. Sin embargo, no debe caerse en el error de considerar que la existencia de tales Planes es requisito sine qua non para la utilización del derecho de 6 7 8 9
Exposición de Motivos de la Ley del Suelo de 1956 Fundamentalmente, el Código Civil y la Ley Hipotecaria de 1861. Artículo 157.1 de la Ley del Suelo de 1956. Cámara Águila, RCDI 648, págs. 1639 y ss. 16 CARLOS TRUJILLO CABRERA
superficie contenido en la Ley del Suelo, pues lo verdaderamente relevante es la finalidad con la que se constituya tal derecho, esto es, el fomento de la edificación. Existen, sin embargo, algunos autores10 que consideran que la desvinculación del derecho de superficie de los Planes de Ordenación lo que justifica es la posibilidad de constituir un derecho de superficie no sometido a las normas de la Ley del Suelo11. Tres años después de la publicación de la Ley del Suelo, en 1959, se produce la publicación de una nueva reforma del Reglamento Hipotecario que viene a añadir, a los efectos que aquí interesan, un único artículo, el 1612, que recoge la figura del derecho de superficie, al determinar los requisitos que se deben cumplir para la eficaz constitución del mismo. Al igual que sucedía con la Ley del Suelo, el Reglamento Hipotecario de 1959 no define el derecho de superficie, aunque el artículo 16.1.A indica que “(…) transcurrido el plazo (de duración del derecho), lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del suelo, salvo pacto en contrario”, de donde se deduce que, mediando el plazo de duración del derecho de superficie, existe
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De la Iglesia Monje, 1996, CER, págs. 116 y siguientes. Lo que se enmarca dentro de otro debate doctrinal relativo a la existencia de una o de dos modalidades del derecho de superficie. En el momento en que tal norma fue sustituida por la versión dada por el RD 1867/1998, el precepto original ya era ilegal en algunos puntos, especialmente en lo referido a la duración del derecho inscribible (de los 50 años referidos originariamente, se pasó a 75 en caso de que el derecho fuera constituido por Entidades Públicas y 99 en caso de que lo fuera por particulares). La reforma de 1998 acompasó los plazos registrales con los del TRLS de 1992, permitió la prórroga por otro período no superior al máximo legal e impuso un plazo máximo de cinco años para realizar la edificación, manteniendo sustancialmente la regulación anterior en todo lo demás. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, Sala 3ª, Sección 6ª (RJ 2001\1083) anuló todo el contenido del artículo 16.1 en su nueva versión. Como el RD 1867/1998 no contenía una cláusula por la que efectivamente derogara la versión anterior del artículo, sino que se limitaba a sustituir el contenido del precepto, y dado que además el propio RD no fue derogado, sino simplemente anulado, resulta que no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 2º del Código Civil, con lo que el artículo 16.1, en su versión originaria, vuelve a entrar en vigor (si bien lo cierto es que, en pura técnica jurídica, nunca dejó de estarlo). Esto da lugar a una situación extravagante. De un lado, porque la versión de 1959 contiene prácticamente las mismas ilegalidades que el Tribunal Supremo resaltó de la versión de 1998, pero sin que tal versión original haya sido tenida en cuenta por el Tribunal Supremo a la hora de extender el alcance anulatorio de la Sentencia (aunque el Tribunal Supremo anticipa que “su contenido merecerá idénticos reproches u objeciones si incidiera en los vicios o deficiencias observados en los nuevos” STS de 31 de enero de 2001, FJ. 9), amparándose en el principio de congruencia procesal, lo que permitiría que se pudiera acudir de nuevo a los tribunales proponiendo los mismos argumentos o incluso una posible inconstitucionalidad del precepto por vulnerar el contenido del artículo 33 de la Constitución (debe tenerse en cuenta que tal inconstitucionalidad no lo sería por cuestiones de forma, pues la reserva de Ley que establece la Constitución no tiene carácter retroactivo, lo que impide que una norma preconstitucional pueda entenderse que vulnera a la Constitución por vulnerar la reserva de Ley. Sin embargo, sí que puede desprenderse tal inconstitucionalidad cuando la referida vulneración se produce por cuestiones de fondo, como sucede aquí). Y de otro lado, porque la reviviscencia del texto de 1959 conllevó la reintroducción del plazo máximo de 50 años, que ya era ilegal antes de la reforma del 98, y que sigue siéndolo ahora por contradecir lo dispuesto en la legislación urbanística (no obstante, también es posible entender que se ha producido una actualización de tal plazo por cuanto la legislación de 2007 es norma posterior y de mayor rango que el reglamento de 1959). REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17
una propiedad separada de lo edificado, que revierte al dueño suelo ex superficie solo cedit al terminar el mismo.
3. La Ley de Reforma del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 El 9 de abril de 1976 se procedió a la publicación de la Ley de Reforma de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, que establecía en el apartado VII de su Exposición de Motivos que “el derecho de superficie como fórmula de disociación de la propiedad y del uso del suelo es una de las figuras que está mereciendo creciente atención en todos los países como instrumento de política del suelo. A cambio de una limitación temporal en el uso de los terrenos, se obtienen (los suelos) a un menor coste, con lo que se reduce el volumen inicial de recursos necesarios en el sector inmobiliario o en otras actividades productivas para atender a las necesidades de la demanda”. Con base en esta idea, y buscando configurar el derecho de superficie como un instrumento mediante el que se procure que el derecho de propiedad sobre suelo urbano, una vez que entre en la esfera patrimonial de la Administración, no salga de la titularidad pública13, la Ley del Suelo de 1976 introduce algunas modificaciones en el régimen del derecho, fundamentalmente mediante la ampliación del objeto, de la finalidad, del plazo y de las modalidades de contraprestación.
4. La Ley sobre Reforma del Régimen Urbano y Valoraciones del Suelo de 1990 y el Decreto Legislativo 1/1992, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 El 25 de julio de 1990 se publica la Ley sobre Reforma del Régimen Urbano y Valoraciones del Suelo. Debido a ello, se hizo necesario adaptar a la nueva normativa la antigua Ley del Suelo de 1976, lo que motiva la publicación del Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. El Decreto Legislativo 1/1992 dedicaba a la institución superficiaria los artículos 287 a 290. Como es sabido, el Decreto Legislativo 1/1992 fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad planteado por varias Comunidades Autónomas, que fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que anuló prácticamente dos tercios del texto refundido. En concreto, la Generalidad de Cataluña impugnó, entre otros, los artículos 287.2 y 3, 288.3 y 289 del TRLS del 92, al entender que el derecho de superficie siempre se había configurado desde la normativa urbanística y, por tanto, debía entrar a formar parte del ámbito de competencias de las Comunidades Autónomas, de forma tal que el contenido tradicional del Derecho urbanístico se convertiría en una suerte de título atributivo de competencias, por lo que, al corresponderle a las Comunidades Autónomas la competencia en materia de urbanismo, se les estaría atribuyendo también todos los contenidos que se venían regulando dentro de esa legislación.
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García de Entrerría y Parejo Alfonso, 1981, págs. 149 y ss.
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El Tribunal Constitucional mantuvo la constitucionalidad de tales preceptos afirmando que “desde una perspectiva sistemática, sin embargo, es evidente que la regulación del derecho de superficie, al margen de que, en efecto, se haya convertido en una institución típicamente urbanística, se enmarca en la legislación civil que, en virtud del artículo 149.1.8ª CE, corresponde al Estado establecer. Por ello, los artículos 287.2 y 3, 288.3 y 289 TRLS (reconocimiento del derecho de superficie, su tráfico jurídico-privado, y su extinción) son conformes al orden constitucional de competencias, sin que quepa apreciar en su regulación extralimitación alguna”.
5. La Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 En conexión con la publicación de la referida Sentencia, y ante el vacío normativo creado en determinados aspectos, se publicó con fecha de 13 de abril de 1998 la Ley sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, que no establece precepto alguno relativo al derecho de superficie, pero en cuya Disposición Derogatoria única, y a pesar de la amplitud derogatoria de la Ley, únicamente deroga, en este punto, el apartado 1º del artículo 287, el apartado 1º del artículo 288 y el artículo 290. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 anuló por inconstitucionales al invadir competencias autonómicas en materia de urbanismo determinados preceptos de esta Ley 6/1998, de 13 de abril, si bien no alcanzó al derecho de superficie.
6. La Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 Con fecha 28 de mayo de 2007 se aprueba la nueva Ley de Suelo en cuya Exposición de Motivos se indica que “del nuevo orden competencial instaurado por el bloque de la constitucionalidad, según ha sido interpretado por la doctrina del Tribunal Constitucional, resulta que a las Comunidades Autónomas les corresponde diseñar y desarrollar sus propias políticas en materia urbanística. Al Estado le corresponde a su vez ejercer ciertas competencias que inciden sobre la materia, pero debiendo evitar condicionarla en lo posible. Aunque el legislador estatal se ha adaptado a este orden, no puede decirse todavía que lo haya asumido o interiorizado plenamente. En los últimos años, el Estado ha legislado de una manera un tanto accidentada, en parte forzado por las circunstancias, pues lo ha hecho a caballo de sucesivos fallos constitucionales. Así, desde que en 1992 se promulgara el último Texto Refundido Estatal de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, se han sucedido seis reformas o innovaciones de diverso calado, además de las dos operaciones de legislación negativa en sendas Sentencias Constitucionales, las números 61/1997 y 164/2001. No puede decirse que tan atropellada evolución –ocho innovaciones en doce años– constituya el marco idóneo en el que las Comunidades Autónomas han de ejercer sus propias competencias legislativas sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda”. Dicha Ley del Suelo, además de pretender constituirse como una Ley “concebida a partir del deslinde competencial establecido en estas materias por el bloque de la constitucionalidad y que podrá y deberá aplicarse respetando las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y, en
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particular, sobre patrimonios públicos de suelo”, dedica, en su Título V14 un capítulo, el III, al derecho de superficie. “El contenido del Título” nos indica la Exposición de Motivos de la Ley “se cierra con una regulación del régimen del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situación normativa actual de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario”. Veamos en qué consiste dicha regulación y si la misma arroja alguna luz sobre los distintos debates doctrinales que se han ido generando a lo largo de los años en relación con determinados aspectos de esta institución.
III. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY 8/2007, DE 28 DE MAYO, DEL SUELO La Ley 8/2007 indica, en el apartado b) de su Disposición Derogatoria Única que, además de otros artículos que menciona, quedan derogados a la entrada en vigor de la misma “el apartado 1 del artículo 280 y los artículos 287, 288 y 289 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio”, es decir, los artículos que, como ya se indicó, dejó vigentes, en materia de derecho de superficie, la derogada15 Ley 6/1998 de Régimen del Suelo y Valoraciones. Para cubrir tal vacío legal, la propia Ley 8/2007 dedica dos artículos, el 35 y el 36, a regular la figura del derecho de superficie. El artículo 35 se dedica al contenido, constitución y régimen del derecho, mientras que el artículo 36 se encarga de la transmisión, gravamen y extinción del mismo.
1. Naturaleza jurídica. Contenido del derecho Ni el Código civil ni el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en los artículos que permanecían vigentes hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2007, se preocupaban de caracterizar técnicamente el derecho de superficie. Para el Texto Refundido de la Ley del Suelo era un simple derecho caracterizado por atribuir una facultad de edificar en finca ajena (artículo 287.1, ya derogado), mientras que el artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario lo configuraba como un derecho de construir edificios en suelo ajeno. En estas descripciones del derecho sólo se destaca el elemento material del título, que es la facultad de construir, sin que se distinga el mismo conceptualmente de otros derechos que pueden llevar incorporados la misma facultad de edificar en suelo ajeno. La Ley 8/2007 mantiene esta tradición, al limitarse a indicar los tipos de derecho de superficie que existen, pero sin entrar a definir en qué consiste exactamente el derecho. Desde el punto de vista doctrinal, la situación tampoco es mucho más clara. No parece haber unanimidad en la doctrina a la hora de configurar la institución, pues mientras hay quien mantiene que nos encontramos ante una especie de censo16, la mayoría doctrinal17 considera
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De nombre “Función Social de la Propiedad y Gestión del Suelo”. Por el apartado a) de dicha Disposición Derogatoria Única. Fundamentalmente, García Goyena. Vid. De la Iglesia Monje, CER 1996, págs. 49 y sig. Entre otros, De la Iglesia Monje, CER 1996; Carrasco Perera, 2005; Díez-Picazo, 2001 y Lacruz Berdejo, 2001.
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que nos encontramos ante una figura autónoma, un derecho real sobre cosa ajena que origina una propiedad, la superficiaria, de carácter temporal. No es una enfiteusis18. Y no lo es por varias razones. En primer lugar, por cuanto la enfiteusis sólo puede establecerse con carácter oneroso, mientras que la superficie puede establecerse tanto con carácter oneroso como con carácter gratuito. Además, debe tenerse en cuenta que la enfiteusis se caracteriza también por su duración indefinida, característica que no existe en el caso de la superficie, pues la Ley se encarga de fijar unos máximos legales de duración del derecho. Y por otro lado, porque el derecho de superficie únicamente otorga la propiedad de lo que hay encima del suelo, mientras que la enfiteusis otorga también al dueño el dominio útil del suelo19. Tampoco se trata de una segregación, que crearía una finca definitivamente independiente, con exclusión de la finca matriz. En cambio, la nueva finca es independiente de la finca matriz, pero no definitivamente, sino como superficiaria o incluida en la matriz, que tiene el carácter de principal o incluyente, y a la que revertirá una vez finalice el plazo por el que se constituyó. Mayor problema plantea esta calificación cuando es la Administración la que constituye el derecho de superficie, pues surge la duda de si puede o no ser considerada una concesión administrativa. El problema deriva de que cuando se otorga una concesión, y desde el punto de vista de la actividad económica transferida, el concepto de concesión se encuentra en el contrato en virtud del que la Administración cede a un particular el derecho a la realización de una obra pública, descargándose del riesgo de su coste así como del riesgo de su rendimiento. Y esto mismo parece suceder cuando la Administración constituye un derecho de superficie, al estar también cediendo la construcción de una obra pública y, además, sobre suelo público. La diferencia, sin embargo, se encuentra en que, en el caso de la superficie, la Administración no se limita a ceder la realización de una obra pública, sino que constituye un derecho real que dará lugar a la constitución de un derecho de propiedad temporal necesariamente 18
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No obstante, hoy en día existen aún autores que abogan por una suerte de equiparación entre la enfiteusis y el derecho de superficie. Así, Luna Serrano, en Lacruz Berdejo, 2004, indica que “sin embargo, cuando un terreno se entrega por el propietario a otra persona para que lo plante o edifique, disfrutando o explotando ésta el resultado de su trabajo o inversión hasta que llegue el momento de restituir el suelo con lo plantado o edificado, no creo yo que, en el Derecho español, habitualmente el superficiario tenga una propiedad ad tempus de cuanto se eleva sobre el terreno, mientras el dominio de éste persiste en el dueño cedente. Sino que, sin suspender el funcionamiento de la regla superficies solo cedit, se configura un derecho homogéneo del cesionario sobre el suelo y el vuelo, un tanto semejante al dominio útil en la enfiteusis, pero generalmente temporal (frente a la perpetuidad de la enfiteusis) y con obligaciones y derechos divergentes (…). Ciertamente, no cabe excluir en el Derecho español que un derecho de superficie se configure como propiedad resoluble del vuelo y correlativo derecho sobre el suelo; o bien, en supuestos más limitados, que adopte la figura de una servidumbre personal, con tal que no absorba perpetuamente la totalidad de utilidades de la finca. Pero, insisto, la idea de un derecho homogéneo erga omnes de aprovechamiento integral del inmueble (ad meliorandum), de carácter semejante a los censos (sobre todo si se paga canon), más próximo a la enfiteusis del Derecho romano e intermedio, me parece menos artificiosa y más conforme a la naturaleza de las cosas”. Pero pronto se encarga de añadir que se trataría de “un derecho a se que, por tanto, no se identifica con el del enfiteuta o el de cualquier otro (…) pero siempre un iura in re aliena”. Hay que tener presente que mientras que el derecho de superficie se configura como un derecho dirigido a edificar y mantener la propiedad de lo edificado, la enfiteusis, al menos originalmente, buscaba hacer productiva una finca sin cultivar. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21
separada de la propiedad del suelo, que se mantiene en manos de la propia Administración. No obstante, y a la luz del artículo 97 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, esta diferencia parece diluirse, pues tal artículo afirma que “el titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión”, lo que es tanto como afirmar que el derecho de superficie y la concesión administrativa constituyen, ambos, supuestos de otorgamiento por parte de la Administración de un derecho real sobre sus bienes. En cualquier caso, sí que es cierto que existen determinadas similitudes entre el derecho de superficie y la concesión administrativa (así por ejemplo, en lo referido a la duración temporal o a la reversión del derecho de superficie), que sin embargo no bastan para poder admitir que el derecho de superficie responda a la estructura concesional clásica20. Merece la pena destacar en este punto que con fecha 10 de mayo de 2006, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 5/2006 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña21, relativo a derechos reales, cuyos artículos 564-1 a 564-6 se refieren al derecho de superficie22. Y a diferencia de lo indicado para el caso de la normativa estatal, comienza este Libro Quinto del Código Civil la regulación del derecho de superficie con una clara definición del mismo. Así, el artículo 564-1, en consonancia con la rúbrica del Título al que pertenece23 define al derecho de superficie como “el derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén
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Vid. STS de 4 de febrero de 1993, Sala 3ª, Sección 4ª (RJ 1993\782). El recurrente es titular de un derecho de superficie sobre una parcela de terreno desafectada al uso público en la que se ubica un quiosco. Dicho derecho de superficie fue concedido y elevado a escritura pública en 1964, y posteriormente se procedió a su cesión en 1985, previa autorización del Ayuntamiento y de conformidad con el título constitutivo del derecho. Con posterioridad, el Ayuntamiento de Málaga pretende anularlo afirmando que se trata de una concesión administrativa de uso de dominio público, argumento que es rechazado por el Tribunal Supremo al indicar que a la concesión del derecho de superficie le había precedido la desafectación del terreno, por lo que el Ayuntamiento carece de potestad para decretar su nulidad, pues ésta pertenece a la Jurisdicción Ordinaria Civil al tratarse de un bien que por desafectación adquirió la naturaleza de bien patrimonial sujeto a las normas de derecho privado. La misma Sentencia afirma en su Fundamento de Hecho 12 que no puede “hablarse de una concesión administrativa junto a un derecho de superficie, en cuanto a la explotación del quiosco, pues aparte de que la concesión de servicios se da para bienes de servicios públicos no para los propios, su extinción o caducidad anticipada por el Ayuntamiento está sujeta a la correspondiente indemnización, y ello sin olvidar que si el Ayuntamiento demandado pudiera dar por extinguida o caducada la explotación de los servicios del quisco unilateralmente (…) tal conducta equivaldría a dejar sin contenido el derecho de superficie concedido al actor, precisamente y con la única finalidad de que éste pudiera explotar el quiosco”. En virtud de lo dispuesto por la Disposición Final de la Ley, la misma entró en vigor el 1 de julio de 2006. Con anterioridad a la entrada en vigor del Libro Quinto del Código Civil catalán, la regulación del derecho de superficie se contenía en la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, dedicando al derecho de superficie todo el Capítulo I. Título VI. De los derechos reales limitados.
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