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LAS CLÁUSULAS DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DEL CRÉDITO EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ Catedrática de Derecho Civil Universidad de Sevilla

Valencia, 2012

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ÍNDICE 1. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LAS CLÁUSULAS DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DEL CRÉDITO BANCARIO ........... 1.1. Introducción .................................................................................. 1.2. Control judicial de la licitud de estas cláusulas ............................

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2. LA FALTA DE SOLVENCIA DEL DEUDOR ...................................... 2.1. Ámbito de aplicación .................................................................... 2.2. El sobreendeudamiento: medidas protectoras ............................... 2.3. La exigibilidad del crédito ............................................................ 2.4. Prueba de la insolvencia................................................................ 2.5. Enervación de la facultad del acreedor ......................................... 2.6. El fallecimiento del deudor ........................................................... 2.7. Deuda garantizada con fianza ....................................................... 2.8. El concurso del deudor..................................................................

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3. LA ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS .......................................... 3.1. Introducción .................................................................................. 3.2. Cláusulas limitativas del dominio ................................................. 3.3. La disminución del valor de la finca ............................................. 3.4. La desaparición fortuita de las garantías .......................................

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4. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR 4.1. Preliminar...................................................................................... 4.2. La falta de pago............................................................................. 4.3. Otras causas distintas del impago .................................................

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BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................

Resumen: Las entidades bancarias adoptan medidas de autotutela que vinculan la extinción anticipada de la relación crediticia a acontecimientos que desatan una pérdida de confianza del acreedor, a través de las condiciones generales de la contratación. La protección de los derechos del consumidor se reconduce a la esfera judicial —frente al escaso control notarial y registral— a través de la figura de las cláusulas abusivas: reciprocidad y justa causa son presupuestos para que las cláusulas de exigibilidad anticipada sean válidas, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. El control de contenido se convierte, además, en un objetivo judicial prioritario en un contexto económico como el presente, cuando la aplicación efectiva de la cláusula pueda resultar abusiva o injusta en las situaciones de sobreendeudamiento por desgracia sobrevenida. Por lo demás, las partes pueden configurar el incumplimiento de las obligaciones como causa de exigibilidad anticipada del crédito, siempre que el motivo sea justo, objetivo y aparezca expresado en el contrato.

Palabras clave: consumidores, cláusulas abusivas, vencimiento anticipado, control judicial

Abstract: The bank companies adopt measures of juridical self-protection that link the early extinction of the credit relation to events that provoke a confidence loss of the creditor, across the general conditions of the contracting. The protection of the rights of the consumer are realized into the judicial sphere —stronger than the notarial and registral control— across the figure of the abusive clauses: reciprocity and fair causes are enforced in order that the clauses in-advance enforcement of the credit are valid, attending to the circumstances of the concrete case. The control of content turns, in addition, into a judicial priority aim into an economic context as the present, when the effective application of the clause could turn out to be improper or unjust in the situations of indebtedness unfortunately struck. For the rest, the parts can form the breach of the obligations as reason of the in-advance enforcement of the credit, providing that the motive is fair, objective and turns out to be expressed in the contract. Key words: consumers, abusive clauses, in-advance enforcement of the credit, judicial control.

1. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LAS CLÁUSULAS DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DEL CRÉDITO BANCARIO 1.1. INTRODUCCIÓN (i) Como es sabido, el vencimiento anticipado de la deuda se regula por el art. 1129 del Código civil1. Este precepto contempla los supuestos clásicos, pero no únicos, de vencimiento legal anticipado del plazo. Las situaciones que engloba bajo la rúbrica de “pérdida del beneficio del plazo”, funcionan no sólo cuando el plazo ha sido establecido a favor del deudor, sino siempre que opere como un límite de la facultad de exigir del acreedor, por lo que producen un anticipado vencimiento de la deuda, o si se prefiere, una anticipada exigibilidad del crédito2. En este sentido la expresión del precepto es particularmente incorrecta, 1

El Proyecto de 1851 estableció dos preceptos paralelos a éste: el art. 1048 según el cual el deudor constituido en quiebra o que hubiese disminuido, por medio de actos propios, las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, no podría reclamar el beneficio del término, y el art. 1796 para la hipoteca, que disponía que cuando los bienes hipotecados se pierdan o deterioren por culpa del deudor, podía el acreedor reclamar el pago, a no ser que prefiriera que se le amplíe la hipoteca; y si la pérdida o deterioro no le era imputable al deudor, éste podría renovar o ampliar suficientemente la hipoteca, y sólo en el caso de no hacerlo tendría el acreedor derecho a exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Para un estudio de sus antecedentes históricos, cfr. Moreno Quesada, El vencimiento anticipado del crédito por alteración del sus garantías (art. 1129.3 CC), en ADC 1971, pp. 429-479, cit., p. 430 y concordantes. Díez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, ed. Civitas, Madrid 1993, p. 333. Sienta el autor como denominador común de todos ellos la sobrevenida pérdida de la confianza en el deudor y la necesidad de conceder al acreedor una protección más vigorosa. También Moreno Quesada, [El vencimiento anticipado del crédito por alteración de sus garantías (art. 1129.3 CC), art. cit., p. 432], recoge la idea pues “el efecto prevenido por el precepto se produce no sólo cuando el plazo es “beneficium debitoris”, sino también cuando ha sido establecido en interés común de ambas partes; “porque efectivamente, la justificación o fundamento que tiene el precepto como medio de actuar la seguridad del crédito, tiene vigencia siempre que exista una obligación con vencimiento aplazado, en que la conjunción del transcurso del tiempo con determinadas circunstancias relativas a las garantías del crédito representa un riesgo para la normal satisfacción de éste. Y entonces el legislador a pesar de que, por haberse señalado un día cierto para el cumplimiento, la obligación sólo sería exigible cuando

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como señala Domínguez Luelmo3, porque su contenido se va a aplicar no sólo cuando el plazo beneficie al deudor, sino también cuando se establezca en beneficio de acreedor y deudor. Lo esencial, a juicio del autor, es “que el acreedor no tenga inicialmente la facultad de exigir antes del vencimiento, pues en caso contrario no existiría para él ninguna limitación”. Por tanto, cuando se produce alguna de las situaciones previstas en el artículo 1129, “el acreedor puede actuar como si la deuda estuviera vencida, aunque en realidad no lo esté, es decir, puede exigir antes del vencimiento”, razón por la que es preferible hablar de “exigibilidad anticipada”4. Los supuestos previstos en el precepto son los siguientes: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras e igualmente seguras. Como es sabido, las entidades bancarias adoptan medidas para aminorar la incertidumbre sobre el buen fin de las operaciones que con-

llegase el día, en atención a aquellas circunstancias prescinde del tiempo de espera, suprime el plazo, y hace la obligación exigible “desde luego”. Domínguez Luelmo, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, Madrid 1992, p. 79. “...porque la expresión “anticipación del vencimiento” puede conducir a interpretar que el deudor puede también cumplir antes del día señalado, lo cual no es exacto. El vencimiento determina para el acreedor la posibilidad de exigir, y para el deudor la de imponer el cumplimiento. En el art. 1129 lo único que se actualiza es la exigibilidad del crédito, aunque en sentido impropio se pueda decir que el acreedor queda facultado para dar por vencida la deuda”. Domínguez Luelmo, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, ob. cit., p. 80. Para el autor (ob. cit., pp. 80-81), “la cuestión es importante ya que muchos autores marcan de un modo radical la distinción entre pago anticipado y vencimiento anticipado, en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre en el art. 1127, en el caso del art. 1129 no hay un pago anticipado en sentido estricto”. Sin embargo, el autor pone las cosas en su sitio, en el sentido de que “...el art. 1126 contempla un pago anticipado ya realizado, independientemente del factor que posibilita la anticipación. El art. 1129, en cambio, se coloca en un momento anterior al pago y recoge una serie de situaciones que pueden dar lugar al mismo. De esta manera, el art. 1126 se refiere a los efectos del pago, y el art. 1129 a la mera posibilidad de realizarlo. El art. 1129 nos interesa únicamente en este aspecto, porque bien puede suceder que el acreedor no ejercite la facultad de exigir anticipadamente, aunque lo pueda hacer”.

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ciertan con sus clientes. Entre ellas, además de las garantías personales o reales y de una cuidadosa selección de sus clientes, se encuentran las medidas de autotutela, que vinculan la extinción anticipada de la relación crediticia a acontecimientos que desatan una pérdida de confianza a juicio del acreedor y/o deterioro de la situación patrimonial del cliente5. El instrumento del que se sirven son las condiciones generales de la contratación, cláusulas que son contractuales aunque su contenido pueda ser idéntico al de una norma legal6. (ii) La doctrina ha puesto de relieve que las condiciones generales llevan en sí mismas la tendencia al abuso, porque al imponer al consumidor un elevadísimo coste de información le incitan a racionalizar su comportamiento y aceptarlas automáticamente7. Por otra parte, el poder público es incapaz de hacer frente a este estado de cosas, como lo demuestra el fracaso de los instrumentos ideados a tal fin, entre ellos el Registro de Condiciones Generales8. Por lo demás, y abundando en la desprotección del consumidor, se ha destacado9 el giro que ha supuesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo 2008 acerca de la cuestión de la posibilidad y alcance del control de legalidad por parte del 5

Aurioles Martín, “Cuestiones en torno a las cláusulas de vencimiento anticipado en pólizas bancarias de préstamo y de crédito”, en RGD, nº. 606, 1995, pp. 1611 a 1633. En este sentido Mellado Rodríguez, “Las cláusulas de vencimiento anticipado”, en Ubaldo Nieto (Dir.), Contratos bancarios & Parabancarios, ed. Lex Nova, Valladolid 1998, p. 233. Los supuestos de vencimiento anticipado se los reserva el predisponente en el negocio de constitución de la relación obligatoria; el contrato bancario que se realiza en masa es un contrato de adhesión; y aunque es obvio que los supuestos legales del 1129 CC operan aunque nada se diga en el contrato, todos los supuestos previstos en condiciones generales, aunque no sean fruto de la negociación entre el deudor y el acreedor, tienen la consideración de supuestos o estipulaciones convencionales. Palabras de Tena Arregui, “Derecho líquido. Reflexiones en torno a la Ley 41/2007 de Reforma Hipotecaria”, en El Notario del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, mayo-junio 2009, nº.25, pp. 164 ss., cit. p. 172. Continúa señalando el autor: “La competencia, viendo que el oferente que endurece sus condiciones no es penalizado, hace lo propio, puesto que la competencia de eliminación no le deja otro camino”. Tena Arregui, “Derecho líquido. Reflexiones en torno a la Ley 41/2007 de Reforma Hipotecaria”, El Notario del siglo XXI, art. cit., p. 173. Por Aranguren Urriza, “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia en préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre amortización anticipada”, en Pérez de Madrid Carreras (coord..), Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado. Consejo General del Notariado, 2008, pp. 101 ss., cit. p. 127 y concordantes.

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notario en relación con el clausulado aportado por la entidad de crédito, pues a partir de ella carece de base legal para denegar la autorización de una escritura de préstamo o crédito hipotecario que contenga condiciones contrarias a la Ley10. Parece, pues, que el notario únicamente podrá denegar la autorización cuando se trate de cláusulas declaradas nulas por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación —pues el TR de la Ley general de consumidores y usuarios (RD Legislativo 1/2007, 16 noviembre), en adelante TR de 2007, le prohíbe en tal caso otorgar el instrumento11—. Ello “supone reconducir la protección de los derechos de los consumidores exclusivamente a la esfera judicial...”, pues dada la escasa operatividad alcanzada por este registro, en la práctica será muy poco frecuente la denegación de autorización12. 10

Si bien la reforma del Reglamento Notarial operada por el RD 45/2007, de 19 de enero, da una nueva redacción al art. 147, en cuyo párrafo final se establece que: “Sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contiene condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”, a partir de la Sentencia del TS de 20 mayo 2008 se ha anulado el apartado tercero del también reformado art. 145 del Reglamento Notarial, conforme al cual “El Notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar su autorización o la intervención notarial cuando a su juicio: 1º. La autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal”. La sentencia considera que la denegación de la autorización de la escritura, como consecuencia del control de legalidad, no puede admitirse sino en los supuestos en que una ley imponga al Notario la prohibición de autorizar. Cfr. Aranguren Urriza, “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia en préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre amortización anticipada”, en Pérez de Madrid Carreras (coord.), ob. cit., p. 129. Se trata del art. 84, que bajo el epígrafe “Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas”, dispone: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Cfr. Aranguren Urriza, “Habilitación legal para la reforma de la normativa sobre transparencia en préstamos y créditos hipotecarios. Nueva normativa sobre amortización anticipada”, en Pérez de Madrid Carreras (coord.), ob. cit., pp. 130 y 131. Para el autor, se ha desaprovechado la posibilidad de utilizar al notario como instrumento del control extrajudicial y preventivo, que permitiría depurar la contratación de cláusulas nulas o abusivas. Con todo, el notario, en el ejercicio de su función, “deberá formular un juicio de legalidad sobre el contenido contractual y, en su caso,

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(iii) El papel del registrador de la propiedad en el control de las cláusulas abusivas ha dado un giro importante con la nueva redacción del art. 12 LH, párr.2, dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre, de Modificación de la Regulación del Mercado Hipotecario: su función calificadora para decidir sobre la contrariedad a derecho de las cláusulas de un préstamo hipotecario, que hasta ahora llevaba a cabo mediante un control “indirecto” —sobre la base de distinguir entre las cláusulas con eficacia real y obligacional13—, queda ahora claramente fuera de su competencia14.

advertir a las partes de la nulidad a su juicio de determinada cláusula”. Además, “hará constar que el contrato se ha redactado según minuta presentada por la entidad acreedora y que la misma obedece a condiciones generales de la contratación (art. 147.2 del Reglamento Notarial)”; por último, y “habida cuenta de la doctrina de la sentencia citada, si las partes insisten en el otorgamiento, con incorporación de la cláusula eventualmente abusiva, mediando un consentimiento expreso del prestatario sobre su inclusión, el notario habrá de proceder a autorizar la escritura, pero en tal caso hará constar expresamente en las advertencias la relativa a su reserva respecto de la cláusula en cuestión, conforme al art. 194 del Reglamento Notarial, y “para salvaguardia de la responsabilidad del propio notario”. Como señala Parra Lucán, “Los principios generales de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº. 711, p. 286, “Las escrituras de constitución de hipoteca constituyen un complejo enmarañado de cláusulas en las que se incluyen numerosas obligaciones a cargo del deudor. Al amparo de su función calificadora, los registradores han negado en ocasiones la inscripción de algunas de estas cláusulas (art. 18 LH: los registradores calificarán... la validez de los actos dispositivos contenidos en la escritura pública), generalmente con el argumento de que recogían extremos ajenos al derecho real de hipoteca que es objeto de inscripción (art. 9.3 LH) o de que se trata de estipulaciones, pactos o cláusulas que carecen de trascendencia real)art. 51.6 RH)”. En contra de que se haya modificado el ámbito de la calificación registral se muestra Canals Brage, “La inscripción de la hipoteca. Artículo 12 LH reformado por Ley 41/2007. Su lectura por la DGRN y por el Colegio de Registradores. Contenido y efectos del asiento de inscripción del derecho real de hipoteca (más un apéndice con notas a la Resolución de la DGRN de 24 julio de 2008)”, en RCDI, nº. 711, p. 153, según la lectura del precepto dada por el Colegio de Registradores, que añadía: “...si bien ésta debe ejercerse desde una perspectiva colectiva, ya que se trata de negocios en masa que exigen un tratamiento previsible y homogéneo. Sólo deben denegarse las cláusulas contrarias a una norma imperativa o declaradas nulas en virtud de sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación... “, entre ellas las de vencimiento anticipado por realización de actos dispositivos de la finca hipotecada (art. 27 LH), por declaración de concurso del deudor y en general, por su insolvencia o desequilibrio patrimonial (art. 61 LCo), o por disminución del valor de la finca a juicio del prestamista o apreciada por perito designado por ésta (art. 1256 CC).

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Conforme a lo dispuesto en dicha norma: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración./ Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”. Ahora se distingue entre las cláusulas de trascendencia real, concretadas por la Ley en el párrafo primero del mencionado precepto, que son las que debe calificar el registrador, y las restantes, que no son objeto de inscripción ni, por tanto, de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados y que resulten del título, aunque existen voces discordantes, que entienden que el párrafo segundo no es más que una concreción del primero, pues ambos se refieren a la obligación garantizada con la hipoteca, ya que las cláusulas de vencimiento anticipado “...inciden en la duración de la obligación garantizada, y duración es exactamente la palabra empleada en el párrafo primero, que el segundo desarrolla, porque tan duración es el vencimiento normal como el anticipado de la obligación”15. Pero la opinión más unánime es la de que, el registrador, conforme con lo dispuesto en el art. 84 TR de 2007, sólo podrá denegar la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones generales —aunque tampoco en este punto toda la doctrina esté de acuerdo con esto, en el sentido de admitir la denegación de aquellas cláusulas

Por ejemplo Canals Brage, “La inscripción de la hipoteca. Artículo 12 LH reformado por Ley 41/2007. Su lectura por la DGRN y por el Colegio de Registradores. Contenido y efectos del asiento de inscripción del derecho real de hipoteca (más un apéndice con notas a la Resolución de la DGRN de 24 julio de 2008)”, art. cit., pp. 145-146. En su opinión (p. 151), “...puede tener trascendencia real la pretensión de las partes de que el derecho de garantía se extienda a todo el contenido de la obligación. De modo que toda aquella circunstancia de la obligación que, según el querer de las partes del negocio, influya en el ámbito de la ejecución hipotecaria, bien porque pueda propiciarla —vencimiento normal o anticipado—, bien porque fije los derechos del acreedor —obligaciones garantizadas y su determinación— gozan de intrínseca trascendencia real, en cuanto determinan el contenido del derecho real de garantía”.

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que sean claramente contrarias a la ley16—. La nulidad o validez de tal tipo de cláusulas se reserva, pues, a los órganos jurisdiccionales com-

Critica Parra Lucán, “Los principios generales de la Ley 41/2007, DE 7 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario”, RCDI, art. cit., p. 300, la Res. de la DGRN de 19 de abril de 2006, que afirmó “la necesidad de que un juez declare la nulidad de la cláusula que es condición general de la contratación por abusiva, como requisito sine qua non para que el registrador deniegue el acceso al Registro de esa cláusula abusiva, previa la determinación de su trascendencia jurídico-real inmobiliaria”. En su opinión, la citada Resolución “generaliza para todas las cláusulas un criterio que es inadecuado cuando se trata de cláusulas contrarias a una norma de manera directa: además de las que hayan sido declaradas nulas por un juez, el registrador puede denegar la inscripción de cualquier otra cláusula abusiva, al igual que haría con cláusulas no predispuestas que son nulas por ser contrarias a un precepto legal, todo ello sin perjuicio del control judicial ulterior”. Pone como ejemplo las cláusulas del art. 89 TR de 2007, que son abusivas en materia de viviendas, cuando vengan pactadas en condiciones generales de la contratación. También se plantea si debe el registrador inscribir las cláusulas de vencimiento anticipado en el caso de que el prestatario sea declarado en concurso y para la que la DGRN ha venido reiterando su no inscribibilidad porque el crédito hipotecario sigue siendo preferente: En este sentido, la RDGRN 5 de junio de 1987 rechazó la inscripción de las cláusulas de vencimiento anticipado del crédito en caso de concurso del deudor, por contradecir la finalidad de la hipoteca, la cual, al recaer sobre el bien gravado, hace indiferente quién sea el titular de éste y cuáles las vicisitudes patrimoniales del deudor, además de no añadir ninguna garantía nueva a la ya estipulada, ni aportar utilidades adicionales apreciables por el acreedor, cuyas facultades se amplían de manera desorbitada e injustificada en detrimento de la propiedad de sus demás acreedores, menoscabando de modo evidente la aptitud circulatoria y crediticia del bien gravado. Alude también a las cláusulas de vencimiento anticipado en el caso de que el prestatario procede a enajenar la vivienda, cuando es claramente contraria a lo dispuesto en el art. 26 LH, tal y como ha hecho constar la DGRN denegando su inscripción (véase lo que se dice al respecto en el epígrafe 3.2 de este trabajo). Tampoco es inscribible para la DGRN la cláusula de vencimiento anticipado del crédito caso de “que la finca hipotecada fuere objeto de embargo o anotaciones sobre el bien hipotecado”, porque al no concretarse a trabas que pudieran ser preferentes a la hipoteca, o a anotaciones que pusiesen en entredicho la propia subsistencia y prioridad de ésta, supondría el vencimiento anticipado del crédito hipotecario por circunstancias que no menoscaban en absoluto la garantía real constituida y que no tienen por qué comprender la solvencia misma del deudor (ex art. 1129 CC)” (Res. 15 de julio de 1998, RJ 1998, 5969). A juicio de Canals Brage, “La inscripción de la hipoteca. Artículo 12 LH reformado por Ley 41/2007. Su lectura por la DGRN y por el Colegio de Registradores. Contenido y efectos del asiento de inscripción del derecho real de hipoteca (más un apéndice con notas a la Resolución de la DGRN de 24 julio de 2008)”, art. cit., pp. 154155, son claramente admisibles (para lo que aquí interesa) las siguientes: – el pacto de vencimiento anticipado en el caso derivado de la disminución del valor de la finca hipoteca siempre que ello resulte del juicio de una entidad de tasación legalmente

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petentes17. Si a ello se añade que tampoco el notario puede negarse a otorgar el documento —a menos que las cláusulas que contenga hayan sido declaradas nulas en el Registro de Condiciones generales— y la escasa operatividad de este Registro, el panorama resultante es que las entidades financieras ven cómo el completo clausulado del préstamo hipotecario puede acceder al Registro de la Propiedad18.

autorizada, aunque la iniciativa de la nueva valoración se haya realizado por la entidad financiera.; – los supuestos de riesgo por insolvencia del deudor, siempre que se condicione el vencimiento anticipado al hecho de que éste no amplíe la hipoteca a otros bienes u ofrezca garantías igualmente seguras (para respetar el art. 1129 CC); – se rechaza el efecto real de las prohibiciones de disponer (no pueden provocar el cierre del Registro), pero se admiten como causas de vencimiento anticipado, si el préstamo se hubiera concedido en consideración a la persona del deudor y la subrogación en la responsabilidad personal del nuevo adquirente no fuere aceptada por la entidad de crédito (art. 27 LH, inciso final). Con anterioridad la DGRN venía insistiendo en la consideración unitaria de la hipoteca con el crédito garantizado, destacando “junto al contenido típico del derecho de hipoteca... todo un conglomerado de deberes a cargo del deudor e hipotecante y correlativas facultades a favor del acreedor”, con la pretensión de que dicha situación fuera inscrita en su totalidad (Res. 20 mayo 1987, RJ 1987, 3926). Pero la realidad es que establecía restricciones sobre la base de la separación entre lo “obligacional” y lo “real”, y a través de este control, en realidad se rehusaba entrar en el escrutinio sobre el carácter abusivo de los pactos con arreglo a la normativa de los consumidores y usuarios, por entender que ésta era función exclusivamente jurisdiccional. Sin embargo, aunque todos los recursos contra la calificación registral se centraban en si la cláusula tenía eficacia meramente personal u obligacional, sin entrar en otras disquisiciones, es decir, sin prejuzgar sus efectos civiles o su validez inter partes, el resultado final fue un exceso de anecdotismo y con ello de seguridad, que ocasionaba en la práctica una notoria disparidad de criterios calificadores, y la dificultad de predecir el sentido final de la calificación. Estas ideas proceden del recurso planteado por el notario contra la calificación registral que fue resuelto por la Res. DGRN de 24 julio 2008 (RJ 2008, 7718). Según se pone de relieve por Parra Lucán, “Los principios generales de la Ley 41/2007, DE 7 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario”, RCDI, art. cit., p. 287, “El anteproyecto sometido a audiencia pública por el Ministerio de Economía y Hacienda, el 26 de octubre de 2006, contemplaba una modificación del art. 12 LH, que pasaría a tener la siguiente redacción: Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación u obligaciones aseguradas y el de los intereses, si se hubiesen estipulado, o bien el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que se la naturaleza de ésta y su duración. La Asociación Hipotecaria Española, en su documento de posición al anteproyecto de Ley, critica la redacción del texto: “La cicatería con la que se plantea la necesaria reforma del art. 12 LH podrá seguir afectando seriamente al desarrollo de nuevos productos permitiendo la configuración de nuevas islas de indefinición o inseguridad jurídica, y manteniendo la actual condición de autocensura previa que

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La razón de que las cláusulas de vencimiento anticipado del crédito hipotecario a las que se refiere el párr. 2º del art. 12 LH se hayan trasladado al asiento debe buscarse en el singular régimen sobre la subrogación activa de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, con el objeto de permitir que el nuevo acreedor tome un conocimiento íntegro del negocio que subroga, y por idéntica razón —se dice— el trasvase ha de ser completo, sin recortes por la calificación. Con ello quienes han ganado en la realidad han sido las entidades financieras19, pues resulta ingenuo pretender que no se vaya a intentar un proceso de ejecución con base en una cláusula de vencimiento anticipado que haya accedido al Registro20. No obstante, existe cierta protección de los terceros, pues aunque “...el incumplimiento de tales obligaciones, en cuanto determina que la obligación asegurada por la hipoteca devenga exigible inter partes”... “pueda dar lugar a la efectividad de la hipoteca por incumplimiento de esa obligación, de suerte que es la ejecución de esta garantía real la que puede afectar a terceros, del mismo modo que les afectaría cuando la hipoteca despliega su eficacia por el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada con aquélla...”, sin embargo “...la protección de los terceros queda asegurada por aquéllos preceptos —entre otras normas— que exigen que conste registralmente la cuantía que les es oponible, bien de la obligación garantizada, identificada también por su duración máxima, si su importe está ya determinado, o, en otro caso, su máximo... Así, cabe

tantos problemas viene planteando para la innovación comercial”. Acabó teniendo su reflejo en el texto aprobado. Pone de relieve Parra Lucán que “se ha dicho por uno de los impulsores de la Ley (Gómez Gálligo) que con la Ley 41/2007, al reformar el art. 12 LH, se mantiene la calificación registral de las cláusulas de trascendencia real, pero de las cláusulas de vencimiento y otras financieras (siempre que no sean abusivas ni vayan en contra de norma imperativa o prohibitiva) sólo habrá una mera transcripción con efecto de “publinoticia” (a ellas no se extenderían los efectos de la fe pública, la inoponibilidad y el proceso de ejecución), debiendo decidir, en su caso, lo que proceda el juez en el proceso de ejecución. El proceso de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, de acuerdo con el art. 130 LH sigue teniendo en cuenta sólo lo indicado en el asiento registral. Resulta sin embargo ingenuo pretender que no se vaya a intentar un proceso de ejecución con base en una cláusula de vencimiento anticipado que haya accedido al Registro. Creo que la Ley, al reducir el ámbito de la calificación, ha favorecido extraordinariamente a los grandes acreedores hipotecarios”. Parra Lucán, “Los principios generales de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario”, RCDI, art. cit., p. 302. Palabras de Gómez Gálligo, impulsor de la Ley, puestas de relieve por Parra Lucán, ult. loc. cit.

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concluir que la responsabilidad máxima hipotecaria, con identificación, en su caso, de la duración máxima de la obligación garantizada, determina el riesgo máximo que soporta el tercer poseedor y el hipotecante no deudor” (Res. 24 de julio de 2008, RJ 2008, 7718)21. Como afirma la propia DGRN, “lo que ha ocurrido es que ha parecido aconsejable para el tráfico jurídico, por la publicidad con efectos de mera noticia que dimana del asiento registral, respecto de las cláusulas que carecen de dicho contenido real... incluir un párrafo que permite, respecto de las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras a que se refiere la Ley 2/1981... que puedan hacerse constar cláusulas financieras, incluidas las de vencimiento anticipado, aun cuando carezcan de trascendencia real inmobiliaria y queden extramuros de la calificación. Ahora bien, respecto de estas cláusulas financieras el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es, a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria, las enumeradas en el párrafo primero del art. 12 LH, hubieran sido calificadas favorablemente”, Res. 24 de julio de 2008 (RJ 2008, 7718): Por tanto, “...serán objeto de inscripción los pactos que tengan por objeto directo el derecho real de hipoteca: v.gr., estipulaciones sobre la responsabilidad hipotecaria por capital, intereses y gastos; también las que tienen por objeto la duración del mismo derecho real; mientras que las que se refieran al vencimiento anticipado de la obligación serán objeto de mera transcripción (salvo que de una norma legal resulte que hayan de ser inscritos —cfr. art. 693.1 LECiv—)...”. Como resultado de esta novedosa transcripción registral de cláusulas contractuales, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, la DGRN permite, entre otras, la trascripción de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo por extinción de la relación laboral del prestatario (Res. 5 de mayo de 2008, RJ 2008, 2795), pues impugnada la calificación registral una vez entrada en vigor la nueva norma, “...la Registradora debe limitarse a calificar, y en su caso, a inscribir esas cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria relativas al importe del principal de la deuda, el de los intereses pac21

“Con la Ley 41/2007... pasa a manos del juez toda la labor de control. Control que deberá esmerarse, pues si ya hasta ahora en ocasiones los notarios se han limitado a transcribir las cláusulas que les presentaban las entidades financieras, ahora se pretende hacer lo mismo con el acceso al Registro, al excluir el control de calificación por los registradores”. Parra Lucán, “Los principios generales de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario”, art. cit., p. 295.

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tados, con expresión del importe máximo de responsabilidad hipotecaria, identificando la obligación garantizada y su duración. En cambio, respecto de las demás cláusulas debe proceder no a su inscripción sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resultan del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna de ellas”; por expropiación forzosa de la finca hipotecada (Res.19 de marzo de 2008, RJ 2008, 1483), si bien en este caso rechaza el acceso al registro “de acuerdo con la legislación vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura”, aunque admite el cambio operado al añadir que no puede “...prejuzgar el tratamiento de la cuestión a la vista de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre y en especial a la nueva redacción que la misma da al artículo 12 de la LH”; la Res. 24 de julio 2008 (RJ 2008, 7718) admite la transcripción de cláusulas de vencimiento anticipado para el caso de expropiación forzosa de la finca y sobre incendios y deterioros del valor de la finca, y además puntualiza que “...precisamente porque estas cláusulas no son susceptibles de calificación, tampoco puede la Registradora apreciar si son contrarias a normas imperativas o prohibitivas”; la Res. 16 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3154) relacionada con la Res. 10 de marzo de 2008 (RJ 2008, 806), con carácter general admite la mera transcripción de las cláusulas financieras de vencimiento anticipado en las hipotecas constituidas a favor de las entidades financieras; ídem, Resoluciones de 8, 28 y 29 febrero, y 6 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2094; RJ 2008, 1481; RJ 2008, 8269; RJ 2008, 805 respectivamente).

1.2. CONTROL JUDICIAL DE LA LICITUD DE ESTAS CLÁUSULAS (i) Del panorama expuesto se concluye que la principal protección de las cláusulas abusivas se realiza en el ámbito judicial. Como es sabido, existe una importante defensa de la posición de los consumidores y adherentes en las condiciones generales de la contratación a partir de la aplicación y desarrollo de los principios generales del Derecho de obligaciones, mediante la figura de las cláusulas abusivas. En este ámbito, una censura más concreta de las condiciones generales de la contratación puede hacerse a partir de algunas de las ideas siguientes22:

Seguimos a Díez Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I. Introducción. Teoría general del contrato, ed. Civitas, Madrid 1993, p. 352.

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La primera, que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de ninguna de las partes contratantes. Recogida en el art. 1256 CC, se consideran abusivas las cláusulas en virtud de las cuales se otorgue un ámbito de libertad o de arbitrio al predisponente de las condiciones generales para decidir acerca del cumplimiento o falta de cumplimiento de las mismas. La segunda idea útil es que el Derecho legal dispositivo ofrece el mejor modelo para la más justa composición de los intereses en juego entre las partes, de modo que cualquier desviación de ese esquema requiere una causa justa de justificación, bajo pena de determinar en otro caso, el carácter inequitativo de la cláusula en cuestión. La concreta aplicación del art. 1256 CC en el campo de las condiciones generales está plasmada en el art. 85 del TR de 2007, que precisamente figura bajo la rúbrica de “Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario”. De entre ellas, para el ámbito de los contratos bancarios, nos interesa la del núm. 4º, que considera abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada (art. 85, núm. 4º TR). En cambio, según la literalidad del precepto, tales cláusulas serían válidas siempre que también se reconociera al consumidor la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato. Por lo tanto, según lo dispuesto en el art. 85, núm.4º del TR de 2007, la circunstancia de que se reserven ambas partes la facultad de poner fin al contrato antes del tiempo pactado excluye cualquier matiz de ilicitud para la reserva que se hace el empresario, pues de este modo —razona el legislador— el cumplimiento del contrato no queda a su absoluto arbitrio, desde el momento que también el consumidor puede, “a su exclusivo arbitrio”, decidir si pone fin al contrato celebrado antes del término pactado. La exigencia de la reciprocidad en la cláusula contrarresta, pues, su calificación de abusiva, para pasar a ser válida, según el precepto citado23 (cfr. SAP Madrid 22 de febrero de 2006, JUR 2006, 172322). 23

En todo caso, el presupuesto de la reciprocidad no queda cumplido cuando se reconoce al consumidor el derecho a anticipar la cancelación de la deuda, pero se condiciona a que la cantidad pagada sea la que unilateralmente estime el acreedor que le es debida. Dándose este supuesto, el acreedor aceptará o no el pago según considere que el mismo alcanza o no a la totalidad de lo debido (ex art. 1196 CC), pero no podrá impedir por su sola voluntad el ejercicio por el deudor del derecho que se le reconoce, con los consiguientes efectos extintivos de la deuda, acudiendo en su caso a la consignación, de ser el pago íntegro (ex arts. 1156, 1157 y 1176 CC)” (RDGRN 4 de julio de 2000, RJ 2000, 5856).

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Sin embargo, tales cláusulas no son válidas por el simple hecho de que consagren la reciprocidad. La admisibilidad de causas de vencimiento anticipado distintas a las legales, o la concreción de éstas en motivos predispuestos por el empresario requiere para su validez, además de la reciprocidad, que no encubran una decisión dejada al arbitrio del acreedor. En otras palabras, serán admisibles tales cláusulas siempre que obedezcan a un interés serio y legítimo del acreedor y respondan a una justa causa especificada en las condiciones generales. En este sentido, la SAP Córdoba 15 de febrero de 2001 (JUR 2001, 125331), para un supuesto de cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones de las partes afirma que “...la protección legal a los usuarios y consumidores lo es en relación a legítimos intereses económicos y sociales, y no a conductas ilícitas antijurídicas, en cuyo caso, no es que quede al arbitrio de la entidad acreedora el vencimiento anticipado del contrato, sino que hace falta que concurra el citado incumplimiento, y tal criterio es igualmente recogido en la sentencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2001...”. La Jurisprudencia es mayoritaria al exigir la justa causa para que sean válidas las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de exigir el vencimiento anticipado de la deuda; para ello, requiere fundamentar la resolución anticipada en motivos que revistan cierta entidad y que sean objetivos. Aplica de este modo la idea de que cualquier desviación del esquema del Derecho legal dispositivo requiere una causa justa de justificación, bajo pena de determinar en otro caso, el carácter inequitativo de la cláusula. La consecuencia es que pueden ser declaradas nulas cláusulas cuando, aún reconociendo la facultad de resolución discrecional a ambas partes, atentan contra el justo equilibrio de las contraprestaciones para cada una de ellas, ex arts. 82 y 83 TR. En este sentido, AC 1994, 1204; SAP Toledo 24 de enero de 1995 (AC 1995, 852); AP Toledo 8 mayo 1997 (AC 1997, 1143); SAP Barcelona 1 abril 2000 (AC 2000, 2159); SAP Córdoba 15 de febrero 2001 (JUR 2001, 125331); SAP Madrid 11 mayo 2004 (AC 2005, 832), entre otras. Para entender el fundamento de las exigencias de reciprocidad y justa causa hay que recordar que cuando el legislador permite el vencimiento anticipado de las obligaciones está renunciando a uno de sus principios más emblemáticos, como es el de pacta sunt servanda. Pero así como en los supuestos previstos por el art. 1129 CC el legislador ha hecho una valoración de la causa justa de justificación, los pactados en condiciones generales de la contratación requieren un examen de la