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Esta globalización suscita numerosos interrogantes y plantea interesantes cuestiones de índole procesal, tales como la cooperación judicial internacional, la perspectiva global de la solución extraprocesal de conflictos o el análisis de las consecuencias jurisdiccionales de la realidad socioeconómica contemporánea, lo que justifica el título de esta obra: La Globalización del Derecho Procesal. Los autores analizan la repercusión de la globalización sobre la jurisdicción como uno de los poderes del Estado, la cooperación judicial en Europa, con especial énfasis en las órdenes de detención y de investigación, y en América, con la influencia del Código Modelo. La cooperación judicial internacional se estudia también referida a ámbitos concretos, como en el caso de los delitos en el ámbito empresarial o la protección de las personas vulnerables (adultos, consumidores, arrendamientos) Igualmente se aborda la globalización que se produce también mediante el denominado “ciberespacio”, en el que se analiza la ciberdelincuencia, la protección de los big data, la inteligencia artificial, o la mediación electrónica, y los retos que provocan para el Derecho procesal. Precisamente en relación con la mediación, también se dedican algunos autores a los dispute board –mecanismo de gestión y solución de los conflictos-, en el ámbito de la construcción, y a la negociación en un entorno colaborativo, en los divorcios. Y, por último, también se analizan cuestiones clásicas, pero desde una perspectiva más innovadora, como la relación entre los principios de in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

proceso y garantias

Directora

Leticia Fontestad Portalés

Tras la celebración exitosa de las V Jornadas de Derecho procesal de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal Proceso y Garantías, celebradas en la Universidad de Málaga los días 10 y 11 de Mayo de 2018, los miembros de la asociación acordamos emprender una nueva obra colectiva en la que se desarrollaran en profundidad los temas allí tratados, y que es lo que ahora ve la luz, como tercer volumen de la colección Proceso y Garantías, teniendo como hilo conductor a la globalización, de la que ya decía Víctor Hugo, en su Discurso de París de 1849, que era una realidad.

LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL

proceso y garantias

Leticia Fontestad Portalés Directora

José Caro Catalán Coordinador

proceso y garantias

LA GLOBALIZACIÃ“N DEL DERECHO PROCESAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL

LETICIA FONTESTAD PORTALÉS Directora

JOSÉ CARO CATALÁN Coordinador

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Proceso y Garantías Director:

ARTURO ÁLVAREZ ALARCÓN

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-152-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores FEDERICO BUENO DE MATA LORENZO M. BUJOSA VADELL ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL LETICIA FONTESTAD PORTALÉS SALVADOR GUERRERO PALOMARES ISABEL HERNÁNDEZ GÓMEZ MARÍA DE LAS NIEVES JIMÉNEZ LÓPEZ MILAGROS LÓPEZ GIL MARCOS LOREDO COLUNGA FERNANDO MARTÍN DIZ JOSÉ Mª ROCA MARTÍNEZ ANA MARÍA NEIRA PENA ROSA PÉREZ MARTELL ANA MARÍA RODRÍGUEZ TIRADO INMACULADA SÁNCHEZ BARRIOS ISABEL VILLAR FUENTES

Índice Sobre la insoportable levedad de la jurisdicción Lorenzo M. Bujosa Vadell 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 17 2. AÚN SOBRE LA RELATIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN................ 19 3. SOBRE LA CREACIÓN Y EL REFORZAMIENTO DEL ESTADO MODERNO....................................................................................... 21 3.1. Ad intra...................................................................................... 22 3.2. Ad extra..................................................................................... 24 4. STATUS QUO EN EL SIGLO XXI: DELIMITACIÓN Y DEBILITAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN COMO POTESTAD CONSTITUCIONAL............................................................................................ 28 4.1. Ad intra...................................................................................... 28 4.2. Ad extra..................................................................................... 41 5. CONCLUSIÓN.................................................................................. 46

La cooperación procesal internacional en Iberoamérica Adán Carrizo González-Castell 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 49 2. EL ESPACIO JUDICIAL IBEROAMERICANO Y EL PAPEL DE LA COMJIB EN SU DISEÑO Y CONFIGURACIÓN.............................. 50 3 LA COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL EN LA UNIÓN EUROPEA COMO PARADIGMA PARA EL ESPACIO JUDICIAL IBEROAMERICANO........................................................... 53 4. EL CONVENIO IBEROAMERICANO SOBRE EL USO DE LA VIDEOCONFERENCIA EN LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL ENTRE SISTEMAS DE JUSTICIA: UN EJEMPLO DE CÓMO IMPLEMENTAR LA EXPERIENCIA EUROPEA AL ESPACIO JUDICIAL IBEROAMERICANO............................................................... 60 5. REFLEXIONES FINALES.................................................................. 67

Los Códigos modelo como instrumento de globalización del Derecho Procesal: el caso de Ecuador José Mª Roca Martínez 1. EL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS. CONSIDERACIÓN GENERAL......................................................................... 71 2. LA ASPIRACIÓN DE UNIFORMIDAD EN MATERIA PROCESAL EN EL ÁREA IBEROAMERICANA................................................... 73

Índice

2.1. La situación previa al Código Modelo........................................ 73 2.2. El Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica................... 75 3. EL CASO DE ECUADOR.................................................................. 76 3.1. El Código Modelo y los Procesos de Conocimiento regulados en el COGEP................................................................................... 76 4. CUESTIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO EN EL COGEP.................................................................. 79 4.1. La oralidad: culto medido pero acaso excesivo........................... 79 4.2. Los principios que inspiran el Código......................................... 82 4.3. La encomiable simplificación de las vías procesales.................... 84 4.4. La estructura: proceso por audiencias......................................... 85 5. LA DUALIDAD DE PROCESOS DE CONOCIMIENTO.................. 86 5.1. Justificación................................................................................ 86 5.2. Los criterios de delimitación del ámbito de los respectivos procesos de conocimiento.................................................................... 88 5.3. La determinación del procedimiento adecuado y su control........ 90 6. CONCLUSIONES.............................................................................. 92

La cooperación judicial civil en el ámbito europeo Isabel Hernández Gómez 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 93 2. EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO.................................................. 102 2.1. El ámbito del Espacio Judicial del Consejo de Europa................ 103 2.2. El espacio Schengen.................................................................... 106 3. EL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA EN LA UNIÓN EUROPEA............................................................................ 113 4. LA COOPERACIÓN JUDICIAL CIVIL............................................. 121 4.1. Aspectos Generales de la Cooperación Judicial Civil en la U.E... 121 4.2. Instrumentos Procesales de Cooperación Judicial Civil............... 128 5. CONCLUSIONES.............................................................................. 149

La orden de detención europea. Apuntes sobre el caso catalán y las actuaciones del tribunal de Schleswig-Holstein Inmaculada Sánchez Barrios 1. LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA. ASPECTOS GENERALES..................................................................................................... 153 2. LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA Y EL CASO CATALÁN.. 161 2.1. El asunto Grundza (STJUE de 11 de enero de 2017)................... 164 2.2. Actuaciones del Tribunal de Schleswig-Holstein......................... 168 3. CONCLUSIONES.............................................................................. 173

Índice

Análisis crítico de la doctrina de la separación entre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo Salvador Guerrero Palomares 1. ESTADO DE LA CUESTIÓN............................................................. 177 2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE NUESTRA JURISPRUDENCIA......... 180 3. EL IN DUBIO PRO REO COMO PARTE INESCINDIBLE DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA....................................................... 185 3.1. Razones formales........................................................................ 185 3.2. Razones materiales..................................................................... 192 4. PROPUESTAS PARA LA ENCRUCIJADA......................................... 203

Big Data judicial e inteligencia artificial: próximos desafíos del derecho procesal en la sociedad de la información Federico Bueno De Mata 1. DE LOS NUEVOS DERECHOS DIGITALES AL BIG DATA JUDICIAL.................................................................................................. 215 1.1. Hacia una nueva conceptualización de la privacidad en Internet. 215 1.2. Contexto normativo................................................................... 216 2. LAS DISTINTAS ETAPAS DE LA JUSTICIA ELECTRÓNICA EN ESPAÑA................................................................................................. 218 2.1. Fases previas: digitalización, gestión y tramitación informatizada............................................................................................... 218 2.2. Fase actual: a las puertas de la inteligencia artificial.................... 220 3. EL BIG DATA JUDICIAL................................................................... 226 3.1. Momento actual......................................................................... 226 3.2. Big data judicial como elemento predictivo de sentencias........... 227 3.3. Big data judicial como prueba en juicio...................................... 230 4. REFLEXIONES FINALES.................................................................. 233 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 235

La orden europea de investigación María De Las Nieves Jiménez López 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 237 2. LA DIRECTIVA 2014/41/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 3 DE ABRIL DE 2014, RELATIVA A LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA PENAL....... 239 2.1. Ámbito de aplicación.................................................................. 239 2.2. Presupuestos y condiciones......................................................... 240 2.3. Ejecución y denegación............................................................... 243 3. REGULACIÓN ESPAÑOLA DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN........................................................................................ 245

Índice

3.1. Ámbito de aplicación.................................................................. 245 3.2. Emisión y reconocimiento........................................................... 247 3.3. Ejecución y denegación............................................................... 249 4. CONCLUSIONES.............................................................................. 253 4.1. En torno a la Directiva y a la OEI como instrumento novedoso. 253 4.2. Respecto de la transposición realizada por el Estado español..... 254

La jurisdicción nacional ante la criminalidad empresarial transnacional Ana María Neira Pena 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 261 2. LA TRANSNACIONALIDAD PROPIA DE LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL................................................................................. 263 3. LA JURISDICCIÓN NACIONAL ANTE LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL TRANSNACIONALIDAD............................................. 268 3.1. El principio de territorialidad..................................................... 268 3.2. El principio de nacionalidad....................................................... 271 3.3. Las empresas multinacionales ante la jurisdicción nacional........ 280 3.4. El caso Shell................................................................................ 286 4. LOS CONFLICTOS ENTRE JURISDICCIONES............................... 288 5. CONCLUSIONES.............................................................................. 293

Jurisdicción y competencia internacional en materia de ciberdelincuencia Leticia Fontestad Portalés 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 295 2. CIBERESPACIO Y DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO........................................................................... 298 3. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PENAL............................................................... 306 3.1. Normas generales....................................................................... 306 3.2. Normas aplicables en materia de ciberdelincuencia.................... 309 4. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 332

La orden europea de protección ¿realidad o ficción? Milagros López Gil 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 335 2. ÁMBITO OBJETIVO DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN................................................................................................. 338 3. INSTITUCIONES AFINES A LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN................................................................................................. 340 3.1. La orden europea de vigilancia................................................... 341

Índice

3.2. Medidas alternativas a la prisión provisional.............................. 342 3.3. Medidas de protección civil de la víctima................................... 344 4. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA MULTIPLICIDAD DE INSTRUMENTOS COINCIDENTES.............................................................. 345 4.1. Con los instrumentos regulados en la Ley 23/2014..................... 346 4.2. Con el Reglamento sobre medidas civiles de protección a la víctima.............................................................................................. 350 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 354

Protección de adultos vulnerables (Mandatos de incapacidad y su reconocimiento transfronterizo en la UE) Isabel Villar Fuentes 1. CONCEPTO VULNERABLE............................................................. 357 1.1. Concepto adulto vulnerable........................................................ 358 2. ÁMBITO LEGISLATIVO................................................................... 359 3. DISCAPACIDAD................................................................................ 360 3.1. Convenio sobre Protección de Adultos, La Haya 2000............... 361 3.2. Convenio de Derechos de las Personas con Discapacidad Nueva York 2006.................................................................................. 362 3.3. Protección específica ancianidad................................................. 363 3.4. Legislación española................................................................... 364 4. PERSONA ADULTA VULNERABLE Y ANCIANIDAD..................... 365 4.1. Modulación autonomía personas mayores.................................. 367 5. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO, CON RECOMENDACIONES DESTINADAS A LA COMISIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS VULNERABLES.......... 370 5.1. Consideraciones generales.......................................................... 370 5.2. Objetivos y propuestas............................................................... 372 6. EL PODER PREVENTIVO: LA ALTERNATIVA AL PROCESO DE INCAPACIDAD.................................................................................. 373 6.1. Marco legal y desarrollo............................................................. 374 6.2. El poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad........ 375

En la era de la globalización, el arrendatario de vivienda habitual como consumidor en el juicio de desahucio por falta de pago y en situaciones de especial vulnerabilidad Ana María Rodríguez Tirado 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 377 2. CONSUMIDOR ARRENDATARIO Y CLÁUSULAS NULAS RELATIVAS AL PAGO DE LAS RENTAS................................................... 383

Índice

3. EL JUICIO DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO DEL ART. 440.3 LEC Y EL CONSUMIDOR ARRENDATARIO........................ 389 4. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR ARRENDATARIO ANTE UNA CLÁUSULA NULA Y UN REQUERIMIENTO DE PAGO DEL ART. 440.3 LEC................................................................................. 395 5. ARRENDATARIO Y SITUACIONES DE ESPECIAL VULNERABILIDAD EN EL JUICIO DE DESAHUCIO DEL ART. 440.3 LEC........... 403

Litigiosidad extrajudicial en sedes electrónicas: planteamientos y nuevas realidades Fernando Martín Diz 1. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS AL ÁMBITO DE LA RESOLUCIÓN DE LITIGIOS...................................... 419 2. IDONEIDAD DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA EN EL CONTEXTO DE LAS VÍAS EXTRAJUDICIALES DE RESOLUCIÓN DE LITIGIOS........................................................................................... 421 2.1. Valoración desde el plano aplicativo y legal................................ 421 2.2. Análisis del elemento subjetivo................................................... 426 2.3. Análisis del elemento objetivo..................................................... 427 2.4. Análisis del elemento territorial.................................................. 428 3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN EN SEDE ELECTRÓNICA.......................................................................................... 428 3.1. Principios estructurales de la mediación electrónica.................... 429 3.2. Principios del procedimiento de mediación electrónica............... 434 4. REALIDADES: LA PLATAFORMA ELECTRÓNICA EUROPEA DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LITIGIOS EN MATERIA DE CONSUMO....................................................................................... 438 4.1. Naturaleza y operatividad de la Plataforma................................ 442 4.2. Practicabilidad de la Plataforma: datos....................................... 444 4.3. Implementación nacional de la Plataforma europea: Ley 7/2017..... 446

La negociación en un entorno colaborativo: otro divorcio es posible Marcos Loredo Colunga 1. PLANTEAMIENTO........................................................................... 455 2. ORIGEN Y DESARROLLO............................................................... 457 3. ELEMENTOS DEFINITORIOS......................................................... 460 4. DESARROLLO DEL PROCESO........................................................ 462 5. CONCLUSIONES.............................................................................. 465 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 466

Índice

Los “Dispute Boards”, exitosos mecanismos de gestión y solución a los conflictos surgidos en el ámbito de la construcción Rosa Pérez Martell 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 467 2. LAS MESAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO O DISPUTE BOARDS (DB)....................................................................................................... 471 3. EXCESO DE CONFLICTIVIDAD EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN....................................................................................... 476 3.1. Otros conflictos en los diferentes tipos de contratos................... 479 4. BREVE REFERENCIA AL PARTNERING. LA PREVENCIÓN DE CONTROVERSIAS AL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO...................................................................................... 480 5. BREVE MENCIÓN A OTROS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS............................................................................ 481 6. PROPUESTAS.................................................................................... 487 7. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 491

Sobre la insoportable levedad de la jurisdicción LORENZO M. BUJOSA VADELL

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. AÚN SOBRE LA RELATIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN. 3. SOBRE LA CREACIÓN Y EL REFORZAMIENTO DEL ESTADO MODERNO. 3.1. Ad intra. 3.2. Ad extra. 4. STATUS QUO EN EL SIGLO XXI: DELIMITACIÓN Y DEBILITAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN COMO POTESTAD CONSTITUCIONAL. 4.1. Ad intra. 4.2. Ad extra. 5. CONCLUSIÓN.

1. INTRODUCCIÓN A pesar de que la jurisdicción, como potestad por la que se manifiesta la soberanía del Estado a través de la función de juzgar y ejecutar lo juzgado, ha sido un concepto debatido en cuanto a su esencia y sus perfiles, podemos afirmar sin discusión que se refiere al conjunto de órganos jurisdiccionales de un determinado Estado y aún podemos añadir, con el mismo acuerdo, que incluye a aquellos órganos supranacionales a aquellos a los que se ha cedido parcialmente el ejercicio de ciertas “competencias” soberanas (ex art. 93 CE), como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o la Corte Penal Internacional. Es necesario, sin embargo, en el contexto histórico actual, señalar una serie de fenómenos que nos conducen a la paradoja de tratar de obviar esta construcción jurídica a la que llamamos “proceso”1 que, si

Considero una innecesaria reiteración en un texto especializado la expresión “proceso jurisdiccional”, justamente por compartir la distinción de MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdicción I. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 231: “Aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica, procedere, en el segundo destaca la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad jurídica y, por tanto, también en ésta, mientras que en el primero es necesario tomar

Lorenzo M. Bujosa Vadell

respeta las garantías constitucionales, consideramos como un avance de la civilización frente a formas anticuadas y poco propicias para articularse de manera adecuada con lo que entendemos que debe ser una aplicación efectiva de los derechos fundamentales. Por un lado, es clara la tendencia —escasamente novedosa— de derivar la resolución de determinados conflictos a otros cauces más flexibles o menos engorrosos para quien quiere una administración más rápida y, en ocasiones, más especializada. De la simplificación del ejercicio de la jurisdicción2 hemos pasado a una pluralidad de maniobras de evitación, que no podemos desechar en bloque de antemano, pero que no dejan de ser sorprendentes si recordamos, además, que no se limitan a los litigios de Derecho privado, sino también a la evolución del proceso penal en una “sociedad líquida, gaseosa… evanescente”3. Por otro lado, tenemos que considerar una serie de experiencias internacionales, que han adquirido ya considerable fortaleza, con el combustible de una economía altamente globalizada pero también muy desigual. En este contexto la jurisdicción estatal y, diríase que el propio Estado, ha empezado a sobrar o a molestar en alguna medida. No pretendo inducir a prematuros juicios de valor desde la introducción misma a este pequeño estudio, aunque tal vez sea inevitable hacerlo, si ya me he permitido tomar prestada la nihilista expresión de Milan Kundera sobre la “insoportable levedad”. Y es que, a pesar de que se trate de prejuzgar en un elevado grado, podemos intuir sin

en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. Mientras existe procedimiento en cualquier actividad jurídica, el proceso es propio y exclusivo de la actuación jurisdiccional”. Probablemente el ejemplo histórico más importante fue la creación de los procesos plenarios rápidos ante las necesidades de las circunstancias sociales y económicas concretas de la evolución de la Baja Edad Media. Sigue siendo de gran interés, FAIRÉN GUILLÉN, V., El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Ed. Bosch, Barcelona, 1953 y, más recientemente: Lo “sumario” y lo “plenario” en los procesos civiles y mercantiles españoles: Pasado y presente, Fundación Registral, 2006. Son adjetivos utilizados de modo muy expresivo por BARONA VILAR, S., Proceso penal desde la historia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 460 y ss.

Sobre la insoportable levedad de la jurisdicción

necesidad de demasiada reflexión que existen excesos en estas tendencias que acabo de esquematizar. Sin embargo, la respuesta tal vez no deba ser maximalista, sino tratar de encauzar las nuevas realidades, tratando de mantener en su justo punto las virtudes del Estado social y democrático de Derecho, y con ello tratar de delimitar de manera adecuada el ámbito irrenunciable para el ejercicio de la potestad jurisdiccional4.

2. AÚN SOBRE LA RELATIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN No está de más volver a mares ya surcados, cuando pretendemos enfocar nuestra perspectiva a las consecuencias jurisdiccionales de la realidad socioeconómica contemporánea. Para ello no podemos partir de un concepto genérico de jurisdicción como el sostenido por el añorado profesor SERRA DOMÍNGUEZ5, que sostenía la unicidad de este concepto, que “existe independientemente del Estado, siendo tan sólo unas circunstancias históricas las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado para sí el monopolio de la Jurisdicción”6. Como se ha podido comprobar desde las primeras líneas de este artículo, respetando las enseñanzas del maestro, partimos de una concepción mucho más concreta de la jurisdicción que sí depende del contexto sociopolítico de cada momento. O lo que es lo mismo, como hace la mayoría de la doctrina, nos fijamos en la potestad jurisdic-

El mayor estudioso sobre la jurisdicción como potestad probablemente siga siendo Ernesto PEDRAZ PENALVA quien definió la jurisdicción como “aquella potestad constitucional ejercida, exclusiva y excluyentemente por Tribunales independientes, previa y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo imparcial en el proceso, dirigida a la satisfacción irrevocable de los intereses jurídicos socialmente relevantes. Vid. “Sobre el ‘Poder’ Judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Constitución, Jurisdicción y Proceso, Akal, Madrid, 1990, p. 185. Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, acción y proceso, Atelier, Barcelona, 2008, p. 53: “En resumen: entendemos por jurisdicción la determinación irrevocable del derecho en un caso concreto, seguido, en su caso, por su actuación práctica”. Ibidem, pp. 18-20.

Lorenzo M. Bujosa Vadell

cional derivada de una verdadera constitución7, como manifestación central en unas coordinadas de espacio y de tiempo8 para asegurar la garantía del ordenamiento jurídico9. El enfoque del que partimos es, precisamente, el cambio de numerosas circunstancias sociales y económicas que, cada con una con su particular potencia, se reflejan en el modo en que se configura la resolución de aparentes conflictos, el cómo y ante quién se van a plantear las reclamaciones basadas en determinados hechos y en la aplicación de determinadas normas. Naturalmente, una sociedad que tiende a la “liquidez”10 implica incertezas notables en cuanto a sus estructuras y a sus relaciones, lo que, de hecho, es aprovechado para los poderosos con el fin de imponer sus intereses y ello tiene sus consecuencias en cuanto al modo de resolver los eventuales conflictos que puedan manifestarse. Aun así, sigue vigente el apartado tercero del artículo 9 de la Constitución, que introdujo un mandato de optimización11 hacia los pode

Cfr. Art. 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution”. GIMENO SENDRA, V., Fundamentos de Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 1981, p. 27, llega a la conclusión de que “el Poder Judicial forma parte del Estado y, en consecuencia, ha de sufrir las convulsiones de la Historia. En este sentido, resulta evidente la afirmación de que la Jurisdicción moderna no es la misma que la del Antiguo Régimen”. ALMAGRO NOSETE, J., Derecho Procesal. Tomo I (Vol. I) (Con Vicente Gimeno Sendra, Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena), Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, p. 25: “… el Derecho procesal es un Derecho para el Derecho o si se quiere, un Derecho garante del Derecho”. BAUMAN, Z., Vida líquida, Austral, Madrid, 2013, 9: “La sociedad ‘moderna líquida’ es aquella en que las condiciones de actuación de sus miembros cambian antes de que las formas de actuar se consoliden en unos hábitos y en unas rutinas determinadas. La liquidez de la vida y la de la sociedad se alimentan y se refuerzan mutuamente. La vida líquida, como la sociedad moderna líquida, no puede mantener su forma ni su rumbo durante mucho tiempo”. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 86: “… los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”.