fundaciones y administraci贸n p煤blica
Consejo Editorial Miguel Ángel Collado Yurrita María Teresa
de
Gispert Pastor
Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco Ramos Méndez Sixto Sánchez Lorenzo Jesús-María Silva Sánchez Joan Manel Trayter Jiménez Belén Noguera
de la
Muela
Ricardo Robles Planas Juan José Trigás Rodríguez Director de Públicaciones
fundaciones y administración pública
Mª Teresa Carballeira Rivera
Colección: Derecho y Administración Directores: Joan Manuel Trayter Jiménez (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Girona) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho Administrativo)
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
© 2009 Mª Teresa Carballeira Rivera © 2009 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona Tel. 93 295 45 60 www.atelierlibros.es editorial@atelierlibros.es
I.S.B.N.: 978-84-15929-18-5 Depósito legal: Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:
A Violeta, Carmela y Francisco.
Í ndice
P rimera
parte .
L as
fundaciones privadas
de la administración pública en el derecho español
C apítulo 1. I ntroducción . . . . . . . . . . . . . . .
17
C apítulo 2. E l derecho de fundación . . . . . . . . . 32 I. Del derecho de fundación civil al derecho de fundación constitucional . . . . . . . . . . . 32 II. El artículo 34 de la Constitución Española . . . . 35 1. Un derecho constitucional no fundamental . . . 38 2. Un derecho constitucional vinculado a la propiedad . . . . . . . . . . . 40 3. Un derecho avocado al cumplimiento de una finalidad de interés general . . . . . . 42 A. En concreto, el interés general y su proyección como interés público . . . . 45 III. Otros elementos nucleares del derecho de fundación . . . . . . . . . . . . 51 1. El carácter non profit de las fundaciones . . . 52 2. El destinatario genérico . . . . . . . . . . . . 53 3. La imposibilidad de retorno del patrimonio fundacional al fundador y su afectación a un fin público . . . . . . . . . . . . . . . . 54
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4. La necesaria dotación fundacional . . . . . . . 56 5. El protectorado de las fundaciones . . . . . . 56 C apítulo 3. E l
derecho de fundación
de la administración pública . . . . . . . . . . . . . .
59 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. La inadecuada regulación de la potestad organizatoria de la Administración pública en la Ley de fundaciones . . . . . . . . . . . . 60 1. Inadecuación del artículo 34 CE como soporte del derecho de fundación de la Administración pública . . . . . . . . . 60 2. Inadecuación del artículo 149.1.8 CE como título competencial estatal . . . . . . . 63 A. ¿Competencia en materia de legislación civil o en materia de régimen jurídico de las Administraciones públicas? . . . . . . 64 B. El entrecruzamiento de lo público y lo privado y su resolución competencial . . 67 III. El reconocimiento de capacidad para constituir fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Sobre el concepto de capacidad . . . . . . . . 71 2. La atribución de competencias como medida de la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . 74 IV. Potestad organizatoria de la Administración y constitución de fundaciones privadas . . . . . . 76 1. Sobre el alcance de la potestad organizatoria . 77 2. Límites al ejercicio de la potestad organizatoria para la creación de organizaciones privadas . . 82 3. En concreto, los límites para la creación de fundaciones privadas . . . . . . . . . . . . . 91
C apítulo 4. R égimen
jurídico de las fundaciones
de la administración pública . . . . . . . . . . . . . .
I. El fenómeno fundacional en ámbito público . . . 1. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . 2. La situación actual. El marco regulador. . . . .
99 99 99 101
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3. De la tipicidad a la tipología: Fundaciones del sector público y fundaciones privadas . . . . . . . . . . . . 105 4. La adscripción de las fundaciones al sector público . . . . . . . . . . . . . . . 108 Ii. Concepto de fundación de la Administración . . . 114 1. La naturaleza del fundador y el patrimonio fundacional como criterios definitorios . . . . 114 2. La unificación del concepto de fundación de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Régimen jurídico de las fundaciones de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Constitución de la fundación . . . . . . . . . 122 A. Formación del expediente administrativo de autorización . . . . . . . . . . . . . . 122 B. La escritura de constitución. Los Estatutos . 127 2. Organización y funcionamiento . . . . . . . . 130 A. El Patronato . . . . . . . . . . . . . . . . 130 B. El Protectorado . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Las competencias de las fundaciones . . . . . 142 A. El ejercicio de potestades públicas . . . . . 142 B. La obligada conexión de la actividad de la fundación con las competencias de la fundadora . . . . . . 144 C. La imposibilidad de atribución de competencias propias . . . . . . . . . . 145 D. Sobre el carácter instrumental de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . 147 E. Los concretos fines de la fundación . . . . . 151 a) El carácter no lucrativo . . . . . . . . . 152 b) El carácter altruista . . . . . . . . . . . 154 c) La equiordenación de intereses . . . . . 157 d) La búsqueda del partenariado . . . . . . 159 e) La prestación de servicios públicos . . . 162 F. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Otras cuestiones de interés . . . . . . . . . . 169 A. Fusión y extinción de la fundación . . . . . 169
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B. Las especialidades del régimen jurídico de las fundaciones del sector público . . . . . . . 173 a) En especial, la contratación y la encomienda de gestión . . . . . . . 175 IV. Quid de las fundaciones de la Administración . . 183 Segunda
parte .
L as
fundaciones
en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . .
C apítulo 1. I ntroducción . . . . . . . . . . . . . . . C apítulo 2. L as
189
191
fundaciones de la administración pública
en el derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . .
192 1. La fundación civil francesa. En especial la fundación de empresa. . . . . . . . . . . . . 193 2. Los Groupements d’intérêt public . . . . . . . . 196 A. Origen y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . 196 B. Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 198
C apítulo 3. L as
fundaciones de la administración
pública en el derecho italiano . . . . . . . . . . . . .
202 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. La privatización del sector público italiano y el fenómeno fundacional . . . . . . . . . . . . 204 A. Las causas del cambio . . . . . . . . . . . . 205 B. Los nuevos retos de la Administración pública contemporánea . . . . . . . . . . . . . . . . 206 C. Hacia la privatización subjetiva . . . . . . . . 209 D. Las fundaciones privadas como colofón del fenómeno privatizador . . . . . . . . . . 211 3. Tipología de fundaciones en el Derecho italiano . 214 A. El retorno a la figura fundacional originaria de determinados entes públicos. . . . . . . . 214 B. La conversión de entes públicos en fundaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Las fundaciones bancarias . . . . . . . . . 215
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b) Las fundaciones de carácter asistencial, social y cultural . . . . . . . . . . . . . . 217 b.1. El Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS) . . . . . . . . . . . 217 b.2. Los enti lirici . . . . . . . . . . . . . 220 C. La creación ex novo de fundaciones . . . . . . 221 4. Las fundaciones en el ámbito local . . . . . . . . 223 A. El iter legislativo . . . . . . . . . . . . . . . 225 B. La gestión de los servicios de cultura y tiempo libre. . . . . . . . . . . . . . . . . 227 C. La gestión de otros servicios locales . . . . . . 229 5. Balance final. Pros y contras de las fundaciones en Italia . . . . . . . . . . . 231 Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235
P rimera parte. L as fundaciones
privadas
de la administración pública en el derecho español
1. I ntroducción
Las fundaciones privadas de la Administración pública son una nueva manifestación de la versatilidad de lo público. Pese a su relativa juventud en los términos que hoy las conocemos –apenas quince años–, la aparición de esta forma privada de gestión pública en el escenario organizativo español ha puesto en jaque, una vez más, la concepción tradicional de la Administración pública y con ella al Derecho Administrativo. No es que la fundación careciese de antecedentes en el Derecho español pues es bien conocido que históricamente ha venido utilizándose para la realización de actividades colaterales o auxiliares de la Administración (Pa r ejo , 1995:77). La diferencia en la actualidad estriba, de una parte, en que las actividades asignadas ahora a las fundaciones se circunscriben al corazón mismo de la acción administrativa como es la prestación de servicios públicos de carácter social o antieconómico. Y de otra, en su proliferación. Aunque su implantación en el marco organizativo español es desigual y varía en función de la orientación política de los gobernantes, no cabe duda de que desde los años noventa en adelante, la constitución de fundaciones para los más variados fines fue uno de las preferencias organizativas de nuestros políticos. A título de ejemplo podemos decir que en Comunidades Autónomas como Galicia, las fundaciones en mano pública suponen el 52% del sector público gallego según los datos que constan en el catálogo de entidades que componen el sector público
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autonómico actualizado a 31 de marzo de 2009; esto es, de los 126 entes instrumentales creados por la Comunidad Autónoma, 65 son fundaciones. En la Comunidad Autónoma valenciana, el número de fundaciones constituidas a fecha de 2007 son 31 de un total de 48 entidades que componen el sector público de la Comunidad. En la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la incidencia es menor con un total de 13 fundaciones a fecha de 2007. Y lo mismo sucede en Andalucía con 2 fundaciones existentes en 2009 si bien una de ellas, la Fundación andaluza de servicios sociales absorbe el 8,4 del total de presupuesto autonómico. En el nivel estatal, existen 61 fundaciones constituidas con capital enteramente estatal de un total de 473 entes instrumentales constatados a 31 de diciembre de 2008. A lo que hay que sumar otras 25 participadas minoritariamente por el Estado junto con otras instituciones públicas. El origen de este cambio de rumbo hay que ubicarlo en el artículo 34 de la Constitución española según el cual «se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley». Dicho precepto fue objeto de desarrollo legislativo, primero, por la Ley 30/1994, de 24 de noviembre y, después, por la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones (LF). En su artículo 8.4 se dota de capacidad a las personas jurídico-públicas para fundar y en el Capítulo XI se regulan las fundaciones del sector público estatal. Por su parte, las Comunidades Autónomas, en el marco de las disposiciones generales y básicas dispuestas por la LF, han ido desarrollando una regulación paralela para las fundaciones que ejercen la actividad en su ámbito territorial. Este colchón legislativo ha servido para asentar la proliferación de numerosas fundaciones privadas de la Administración pública poniendo así de manifiesto «su instrumentación como una nueva forma de Derecho privado de lo estatal» (Vaqu er , 1999:72). No deja de ser paradójico, sin embargo, que un derecho nacido precisamente para favorecer la libertad de la acción de la Administración como es el Derecho Administrativo, creando formas de personificación novedosas y desconocidas en el ámbito privado, se torne luego en obstáculo insalvable para ges-
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tionar la cosa pública. Ello nos lleva a pensar a vote pronto que el inconveniente principal no se halla tanto en la inadecuación de las instituciones administrativas como en la constitucionalización de determinadas garantías impuestas a tales instituciones: la transparencia, la objetividad, la imparcialidad, la motivación, el sometimiento a una determinada legalidad o el control financiero y contable. En suma, todo un compendio de prevenciones que el derecho privado tutela débilmente o no tutela porque esa no es su misión y que justamente constituye el gran atractivo de la aplicación de un derecho privado sin metabolizar al ámbito de lo público. También se ha argumentado a favor de la constitución de fundaciones la benéfica oportunidad que brinda esta figura para captar fondos privados hacia la esfera pública abriendo así un nuevo modelo de colaboración público-privado donde la sociedad civil se implica en la prestación de servicios y la realización de actividades interés general. La realidad, sin embargo, desmiente tal hecho al igual que ya lo demostró en su día el fenómeno fundacional en Italia. La casi totalidad de las fundaciones del sector público están constituidas con una dotación fundacional enteramente pública y en cuanto a las aportaciones posteriores, la tónica dominante es la inyección de dinero público vía subvención o asignaciones presupuestarias para su mantenimiento y continuidad. En cuanto a la mayor eficacia y flexibilidad que proporciona esta forma de personificación para la gestión de los asuntos públicos, no hay datos objetivos que acrediten tal extremo y desgraciadamente en la constitución de una fundación las leyes no siempre exigen una memoria de eficacia en la que se motiven las razones que conducen a tal elección organizativa ni que se justifique la adecuación de los fines perseguidos a la organización adoptada. Sí existen, por el contrario, indicios y noticias que periódicamente saltan a la luz pública sobre los efectos perversos del uso de esta figura en el ámbito organizativo. Escándalos financieros, estatutarización del personal seleccionado por fundaciones privadas de la Administración, problemas en torno a la responsabilidad de estas instituciones frenta a las víctimas, con-
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tratos de alta dirección desproporcionados, obtención de complementos retributivos por equiparación de puestos y cargos, vacios legales que dificultan la exigencia de responsabilidades por gestión a los patronos de las fundaciones, contradicciones normativas que impiden clarificar el régimen jurídico de las fundaciones y un largo etcétera. Como siempre, en la base del problema se encuentra la pugna entre el Derecho público y privado aplicado al aparato administrativo. La gran dicotomía que históricamente presidió el proceso de formación de las dos importantes ramas del Derecho, público y privado, reaparece una vez más en la arena dogmática para dar expresión a un fenómeno de transformación en clave privativista de las tradicionales formas de servir a los intereses públicos. El Derecho Administrativo, concebido tradicionalmente como el derecho de lo público en sentido positivo y como antítesis del derecho privado, en sentido negativo, pierde peso a medida que la Administración se ampara en las mismas reglas jurídicas que los particulares para servir a los fines que le marca la Constitución española. Las fundaciones son un buen ejemplo de ello. El principio de sumisión de la Administración al derecho ya no entraña la existencia de un Derecho Administrativo entendido como derecho especial de la Administración. Hoy en día se dirá que la sumisión de la Administración al derecho no implica necesariamente la sumisión al Derecho Administrativo (R i v ero y Wa lin e , 2006:5). Aunque no está entre los objetivos de esta obra entrar en el análisis exhaustivo del decurso del Derecho Administrativo y sus transformaciones, sí parece oportuno resaltar algunas ideas claves para comprender cómo se ha llegado a la situación actual. Una visión retrospectiva nos ayudará a visualizar los tempos de esta evolución y a analizar el problema que está en la base de la utilización de la fundación privada para la gestión de intereses públicos. Como es conocido, a finales del siglo xix, se reconoce dentro del Estado liberal de Derecho, un espacio específico y pro-
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pio a la Administración Pública flanqueado por el gobierno en su extremo superior y por la sociedad en su extremo inferior. Sobre el mismo se va construyendo un estatuto normativo propio que tiene como fin esencial garantizar su independencia respecto de aquellos: a la naturaleza política del gobierno se opone el derecho y a la naturaleza civil de la sociedad, se opone su carácter administrativo. Es el Estado administrativo que opera funcionalmente sobre un Estado mínimo, centrado en el ejercicio de las funciones de orden público. En consecuencia, el Derecho Administrativo se manifiesta en su representación teórica como un sistema autónomo y equiordenado al Derecho civil que tiene como objeto la regulación de las relaciones entre individuo y Estado, fundado sobre principios e instituciones propias, de género y especie. Con la entrada del siglo xx, se asiste al nacimiento del Estado intervencionista y con él a la ampliación de la esfera pública hacia horizontes de nueva creación como los servicios públicos, sociales y económicos, apoyados en instrumentos jurídicos de injerencia que van marcando los confines del Derecho Administrativo y su separación del Derecho privado. El campo de actuación del Derecho Administrativo se amplia tutelando nuevos valores y utilizando nuevos institutos jurídicos. La vis expansiva que emana de la idea de intervención continuará a dar sus frutos llegando a su máximo esplendor en el período entreguerras. Las crisis políticas y económicas imponen una mayor presencia del Estado en la vida social: «A la rígida lógica dicotómica del siglo xix se contrapone la de la superposición y la invasión» (N a polita no , 2003:10). Comienza la crisis de las concepciones dualista del liberalismo y se abren paso las concepciones monistas. La Administración se incorpora al camino del Derecho privado en la procura de nuevas fórmulas sobre las que articular su nuevo intervencionismo público y la gestión de su patrimonio privado. El engrosamiento del aparato público y su misión de salvaguarda del interés general en los más diversos campos arrastra consigo el pasaje del derecho civil aplicado a la Administración pública al derecho público haciendo de éste un derecho especial y autónomo. «Todo deviene Dere-
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cho público», dirá la doctrina francesa, partiendo de una concepción monista del Derecho (R ipert, 1949:37). Y de forma más gráfica señalará E isenm a n n : «Tout problème juridique concernant l’Administration est un problème de droit administratif, toute règle rèpondant à un problème de droit concernant l’Administration es une règle de droit administratif. Donc, le droit administratif doit être dèfini d’une façon suffisamment large pour englober tous ces problèmes et toutes ces règles sans aucune exception» (E inssen m a n n , 1983:96).
El Derecho público acoge formas y técnicas del derecho privado para adaptarlas y modificarlas de acuerdo con sus exigencias creando una suerte de cuerpo único de reglas especiales sin que por ello se pierda su naturaleza público-administrativa. En definitiva, si bien es cierto que el Derecho Administrativo se nutre de figuras existentes en el Derecho privado, también lo es que muchos de esos institutos jurídicos se funcionalizan en beneficio de la Administración pública y los objetivos a los que sirve. De modo que se procede a su total integración como propio Derecho Administrativo, como derecho común y especial de la Administración pública. En realidad, lo que viene a demostrar esta nueva vertiente conceptual es que la convivencia entre Derecho público y Derecho privado ha sido una constante en el decurso del tiempo cuya materialización más excelsa se da en el Derecho Administrativo, deudor en última instancia de los conceptos y técnicas jurídico-privadas (M a rt ín -R etort il lo , 1959:697). La Administración siempre ha hecho uso del derecho privado para servir a los fines públicos, ya sea de forma directa ya transformando algunas figuras civilistas. Pero el uso del derecho privado no viene empleado en su real significado pues desde ese momento se advierte una cierta especialización diferenciadora que permite reconocer «cómo aquél se va integrando gradualmente en el Derecho administrativo y diluyéndose su parte más específicamente civilística» (M a rt ín -R etort illo , 1959:703). En ningún caso significa que el Derecho privado desplace al Derecho Ad-