NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.
EXTERNALIZACIÓN LABORAL EN EMPRESAS MULTISERVICIOS Y REDES DE EMPRESAS DE SERVICIOS AUXILIARES
AMPARO ESTEVE-SEGARRA
Proferora Titular de Universidad Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València (UV) Magistrada Suplente Sala de lo Social TSJ Comunidad Valenciana amparo.esteve@uv.es
Valencia, 2016
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Investigación realizada en el marco del Grupo de Investigación sobre transformaciones del Derecho del Trabajo y protección social. LABROUM 3.0
© Amparo Esteve-Segarra
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Al meu fill Marc
Introducción El interés por investigar las empresas multiservicios nació para mí hace ya casi una década, fruto de algunas experiencias de mi quehacer profesional. En primer lugar, en el ámbito académico más próximo me interesaron las llamadas de atención sobre el funcionamiento de estas empresas como equivalentes desregulados de las ETT (GOERLICH, 2001). En segundo lugar, en conversaciones con algunos de mis estudiantes descubrí que en no pocos casos, estaban empleados en este tipo de empresas donde se seguían algunas prácticas laborales comunes (salario mínimo o inferior al convenio del sector, nula antigüedad y ausencia de estabilidad laboral). En tercer lugar, en la Sala de lo Social del tribunal donde ocasionalmente colaboro tuve ocasión de conocer algún procedimiento de oficio iniciado frente a convenios de empresas multiservicios en que se fijaba para casi todos los grupos profesionales el pago del salario mínimo interprofesional, así como otros procesos — crecientes en número— donde se reclamaba la existencia de una cesión ilegal en este tipo de empresas. Esta monografía se inicia con una breve reflexión sobre el contexto actual de terciarización de la economía y el protagonismo de la organización empresarial en red, para después esbozar los problemas singulares que plantean estas empresas. La estructura es en este punto clásica y responde a la idea de que las condiciones de trabajo de los trabajadores no dependen exclusivamente de la regulación general del trabajo por cuenta ajena, sino que están condicionadas directamente por el marco empresarial o tipo de empresa en el que el trabajo se desarrolla. La realidad de las empresas multiservicios parece una avanzadilla de un mundo laboral a la brasileña, como el pronosticado por pensadores como BECK, donde la inestabilidad y el riesgo laboral es general en un grupo creciente de trabajadores, con notables diferencias salariales respecto a otros y en el que se plantean ya algunos de los principales desafíos del Derecho del Trabajo (selección del convenio aplicable o falta de cobertura negocial o convenios con condiciones de trabajo peyorativas, formas próximas al leasing de personal, modalidades contractuales de empleo y desempleo vinculado a la externalización, etc.).
Introducción
En el capítulo final, me he atrevido a lanzar algunas propuestas de lege ferenda o de replanteamiento interpretativo de algunas cuestiones. Este cierre pretende simplemente abrir el debate académico sobre el tema. Al respecto, en un excelente juicio de autocrítica sobre la labor investigadora en el área jurídica, se habría señalado que la investigación de la doctrina española no ha logrado asumir una función política, o más bien ha sido instrumentalizada por ésta, ni tampoco ha logrado alcanzar una operatividad práctica importante. En este último terreno se apuntó certeramente por SALA, de un lado, el alejamiento del mundo de los operadores jurídicos (funcionarios, abogados, jueces,…) y, de otro lado, que generalmente la principal utilidad que tradicionalmente ha derivado de la investigación se ha reducido, en parte, a la función docente, y en mucha mayor medida a subsistir «a efectos “domésticos”, esto es, a leernos entre nosotros, perpetuando de este modo, una extraña “casta profesional”». Para no acabar el trabajo con un juicio puramente descriptivo de la situación o la recurrente crítica del legislador por la falta de atención hacia el fenómeno creciente del trabajo en estas empresas, he formulado algunas propuestas para abordar las relaciones laborales en empresas multiservicios desde una perspectiva legislativa, o bien, de forma menos ambiciosa, sugerencias para el replanteamiento interpretativo en sede judicial de algunas cuestiones. No quiero finalizar este prólogo, sin reconocer la ayuda prestada por diferentes personas o instituciones, que han colaborado prestándome información o entrevistas en relación con la temática del trabajo. En particular, quiero agradecer a Marisol Sánchez-Tarazaga, Jefa del Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de Valencia, D. José Buenaventura, abogado; D. Juan José Camino, Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia su colaboración desinteresada; y a D. José María Goerlich, Catedrático en mi departamento y maestro. Sedaví, diciembre de 2015
Abreviaturas AA.VV.: Autores Varios. AL: Actualidad Laboral. apdo.(s): apartado (s). AS: Aranzadi Social BOE: Boletín Oficial del Estado. Cc: Código Civil. CCNCC: Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. CDF: Carta de Derechos Fundamentales. CE: Constitución Española. DA: Disposición Adicional. DF: Disposición Final. DT: Disposición Transitoria. EM: Empresas multiservicios. Exp.: Expediente. ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ETT: Empresa/s de Trabajo temporal. FJ: Fundamento jurídico. FOGASA: Fondo de Garantía Salarial. LEBEP: Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. LC: Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. LCD: Ley 3/1991, 10 de enero de Competencia Desleal. LCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. LGSS: Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.
Abreviaturas
LISOS: LJS: LPACA: LPRL: LSC: OIT: Rec.: Rcud.: RDL: RDLeg.: RDS: REDT: RL: STC: STJUE: STS: STSJ: TL:
Ley Sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción. Organización Internacional del Trabajo Recurso número. Recurso de casación para la unificación de doctrina. Real Decreto Ley. Real Decreto Legislativo. Revista de Derecho Social. Revista Española de Derecho del Trabajo. Relaciones Laborales. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Temas Laborales.
Capítulo I
Planteamiento general y sistemática de la exposición I. PLANTEAMIENTO GENERAL «La unidad operativa actual es el proyecto empresarial representado por una red».
CASTELLS, 1990, p. 57.
1. La organización en red de empresas auxiliares como paradigma productivo actual En un contexto económico donde los factores que marcan la eficiencia empresarial son dos: el componente tecnológico y el factor organizativo, se han incrementado exponencialmente respecto a este último elemento, las relaciones empresariales que son atendidas por empresas auxiliares de distinto tipo. Es un hecho que las redes empresariales y otras formas de organización empresarial descentralizada se han convertido en un fenómeno habitual y natural en la realidad. Su desarrollo se puede explicar desde una óptica casi «darwiniana» en el contexto de los sistemas productivos que, desde la década de los setenta del pasado siglo, se extienden a todos los sectores económicos. El recurso a una organización empresarial descentralizada constituye una forma de adaptación de las empresas a una gestión lo más competitiva posible, dentro de una economía servindustrial, en la que todas o casi todas las actividades productivas pueden ser prestadas a modo de servicios por otras empresas. La supervivencia en un capital globalizado exigirá introducir cambios en la organización, generalmente basados en dos estrategias que caminan en paralelo: la externalización productiva de la actividad empresarial y, a la vez, el establecimiento de una red de alianzas y vinculaciones contractuales empresariales. La primera maniobra persigue lograr el aligeramiento de la estructura empresarial, ya que las empresas, en palabras de U. Rogmanoli, «crecen adelgazando». La segunda estrategia de interconexión empresarial permitirá a las compañías una
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gestión más flexible y adaptada a los cambios en la oferta y la demanda, una limitación de los riesgos, y una especialización en los servicios y productos, como requerimientos básicos del mercado1. De este modo, se produce una separación de la empresa-actividad profundamente externalizada y adelgazada, y la empresa-organización, integrada reticularmente y basada en una coordinación estratégica por el empresario principal de la actividad realizada por terceras empresas2. Estos cambios, en una economía que tiene ínsita la descentralización productiva como fórmula organizativa, han impactado de lleno en la forma de integración de los trabajadores en los procesos de producción. Se han desgastado las tradicionales tutelas laborales en cuanto éstas se conciben exclusivamente para un arquetipo de empresa de tamaño medio-grande, que ha caracterizado tradicionalmente el sistema de producción capitalista. Frente a una empresa de estructura vertical, aislada y que asume a término todo el proceso de producción, se ha generalizado un sistema de coordinación o subordinación entre las unidades empresariales donde la externalización productiva no es ya una opción, sino una necesidad. En este terreno, la descentralización productiva ha sufrido una evolución en tres ámbitos: El primero, es la internacionalización de las redes de contratación. De este modo, se obtienen en mercados exteriores las economías de escala que son frecuentemente inasequibles en el mercado interno. La externalización internacional se ha visto favorecida por un conjunto de factores de muy distinto tipo: desde la reducción de los costes de transporte, a las facilidades que ofrece la revolución de las tecnologías de la información, la utilización del inglés como lengua franca y las acusadas diferencias en los costes laborales entre países. El
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La competencia entre empresas en una economía global ha determinado que la forma por excelencia de relacionarse en las empresas se base en la interconexión. Una teoría amplia sobre la especialización de los servicios ofrecidos y las redes de intercambio como impulso del desarrollo económico capitalista y del progreso social en RIDLEY, M. (2011). El origen del término empresa en red se atribuye al académico M. CASTELLS, (1990), quien se ha ocupado específicamente de la configuración de la empresa en red como una reestructuración capitalista y superación de un modelo tayloristafordista, caracterizado éste último por una producción en serie, en condiciones de oligopolio y una estructura empresarial vertical.
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segundo elemento de la externalización es que ha adquirido un carácter estructural, y en particular en el sector terciario, predominante en la economía postfordista. El último factor evolutivo de la descentralización es que se ha pasado de utilizarse en áreas específicas y por empresas dotadas de cierta especialización, a su generalización en cualquier sector del mercado y además, a su prestación por empresas no especializadas. En esta obra, se abordará sólo este último fenómeno, el de las empresas de servicios generales. En claro contraste con el arquetipo jurídico clásico del derecho laboral, la realidad económica presenta en numerosas ocasiones supuestos de empresas organizadas en torno a un núcleo duro cada vez más reducido y que tienen con otras empresas vínculos de colaboración interempresarial de muy diverso tipo (relaciones de afiliación, alianza, franquicia, contratos de suministro, de arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, de concesión administrativa, etc.) que determinan que, desde una perspectiva económica, se las considere como redes de empresas. La tipología de las redes de empresa es muy variada, pero generalmente en este último tipo de redes de estructura contractual de concesión, subcontratación o suministro, menos permanentes y agregadas que las de afiliación, alianza, o franquicia, se articula la relación de las empresas de servicios auxiliares con las empresas clientes. Obviamente, el concepto de empresas de servicios es muy amplio, pues dicho sector ha incrementado su peso social y productivo frente al sector industrial y primario3, difuminándose la relación entre la producción y los servicios. Existen empresas especializadas en prestar servicios poco cualificados y otras que prestan servicios de alto valor tecnológico. Las clasificaciones económicas del sector de servicios a empresas son esencialmente abiertas y descriptivas, ya que la externalización puede llegar al mismo core business de la empresa. Lo llamativo no es tanto el aspecto cuantitativo, sino el cualitativo, desde el momento en que algunos servicios de empresa cubren actividades de forma muy próxima al
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En buena medida, ello deriva de la importancia no solamente de la fabricación de productos inmateriales, sino que también en los procesos de producción de bienes materiales se han incrementado los puestos de trabajo no estrictamente a afectos a los trabajos de manufactura. En este sentido, BAILLY, A. y MAILLAT, D. (1990).
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leasing de personal, pero sin instrumentarse por las vías previstas de las empresas de trabajo temporal (en adelante, ETT). Dentro de la amplia tipología de empresas de servicios4, en los últimos años se ha consolidado una eclosión de las denominadas empresas de outsourcing o de gestión integral, también llamadas más gráficamente, multiservicios. En el trabajo se utilizará esta última expresión para diferenciarlas de las empresas de servicios especializadas en una actividad, que generalmente están claramente sometidas a un convenio sectorial. Frente a éstas, las multiservicios se caracterizan en primer lugar por la versatilidad de su objeto social5. De modo que estas empresas no son comitentes cualificados por su dedicación técnica a una actividad, sino que precisamente su actividad lucrativa y profesional está en función del objeto de la contrata o contratas que atienden. Esta falta de adscripción y la consiguiente diversificación productiva rompe uno de los aspectos clásicos del ordenamiento laboral, que ubica a las empresas en función
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Prescindiendo de clasificaciones económicas, en la doctrina iuslaboralista una tipología interesante incide en el fenómeno de las empresas auxiliares, partiendo de una noción amplia de éstas que abarque todas las posibilidades de colaboración empresarial que en principio tengan relevancia laboral, con independencia de si se ha producido o no materialmente una externalización de actividades desde la empresa nuclear hacia otras organizaciones, así como de la forma en la que se articule la colaboración entre empresas. Dentro de éstas se distingue entre empresa auxiliar «dependiente» y empresa «suministradora de trabajadores»; entendiendo por ésta última, cuando la empresa auxiliar emplea a trabajadores que presten efectivamente sus servicios integrados de alguna manera (geográfica o funcionalmente) en la organización productiva de la empresa o estructura principal, de manera que, aunque la mayor parte de su actividad, no se encuentre condicionada por su relación con esta empresa o estructura, el vínculo contractual con esos concretos trabajadores sí se ve afectado por estas conexiones. En ÁLVAREZ DE CUVILLO, A. (2006), p. 77. Un ejemplo gráfico de esta multiplicidad es la afirmación contenida en la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) 11-5-10, rec. 323/10: «El examen del objeto social de la empresa pone de manifiesto que no hay prácticamente actividades que queden fuera de aquél, y así es posible que se gestione, en el marco de la ejecución de labores relacionadas con explotaciones pecuarias, la clasificación de huevos o el ordeñado de animales; o que se presten servicios sanitarios con personal cualificado (médicos, fisioterapeuta, etc.); o que se gestionen bancos de sangre; o que se hagan actividades de catering; o se realice la limpieza de edificios; o se realice la prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos jurídicos».
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de su actividad, en aspectos tan significativos como el convenio colectivo o determinadas normas de prevención de riesgos laborales. Las empresas multiservicios, frente a las de servicios especializadas, son empresas contratistas que no están aglutinadas en la prestación de una única tarea, por lo que no resulta fácil adscribirlas a los sectores tradicionales de actividad en los que se divide la economía a efectos laborales. Se concentran en ofrecer a otras la concertación de contratos por los que asumen la ejecución de tareas muy diversas para todo tipo de organizaciones empresariales, públicas y privadas. La tipología de los servicios es también muy variada. Si clásicamente han venido referidos a tareas auxiliares de vigilancia, mantenimiento, conserjería y limpieza —situadas tradicionalmente en la periferia de los procesos de producción—; sin embargo, se ha producido un crecimiento y los servicios suministrados por estas empresas afectan ocasionalmente a otros trabajos más próximos al núcleo central de las actividades empresariales como la contabilidad, el merchandising o la comercialización y la distribución de los productos en el mercado, la atención al cliente, la asistencia técnica, el asesoramiento legal o fiscal, el diseño industrial, las relaciones públicas, etc. Empero su nicho de mercado no se suele concentrar en el llamado outsourcing estratégico, sino en el operativo, que afectaría a actividades menos importantes y de bajo valor agregado.
2. El desarrollo de las empresas de leasing de personal Como ya se ha indicado, en el ámbito internacional, el sustrato de una economía notablemente terciarizada ha posibilitado el crecimiento de una estructura empresarial mucho más fragmentada y las agencias de subcontratación de mano de obra se han desarrollado en diferentes países con una dinámica común dentro de los fenómenos de globalización económica, que impulsa nuevas formas de empresas para atender necesidades de los sistemas productivos basados en la descentralización productiva máxima. Se habrían producido diversas formas de leasing de personal a través de empresas dedicadas a aportar fuerza de trabajo, en particular, en ordenamientos de corte más liberal en materia de suministro de trabajadores, como los anglosajones. Al respecto en Estados Unidos existirían las llamadas staff leasing, también conocidas como pro-
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fessional employer organization (PEO). Estas empresas tendrían por objeto el suministro de trabajadores que prestan servicios en los centros de trabajo de la empresa cliente, quedando la PEO encargada de la gestión de las cargas sociales y las empresas cliente de pagar a la PEO y dirigir la actividad del trabajador. Pero junto a estas empresas que articularían una cesión más próxima a lo que en nuestro ordenamiento son las ETT, las agencias privadas de subcontratación habrían surgido en determinados países como consecuencia de una necesidad empresarial. Estas agencias atenderían a empresas clientes que no sólo subcontrataban tareas especializadas externas a su ciclo productivo (publicidad, asistencia legal, trabajos arquitectónicos), sino tareas auxiliares genéricas (portería, reparto, logística, limpieza…). La característica de estas empresas de servicios además del carácter genérico de las actividades es que los trabajadores son «alquilados», en el sentido de que prestan sus servicios diariamente para la empresa cliente, y no existe una conexión física tradicional entre el empleado y su empleador, que ya no presta sus servicios en los locales de éste último y bajo su supervisión directa6. La actuación de estas empresas rozaría la prohibición clásica de interposición del contrato de trabajo, sin embargo, en teoría las agencias privadas de subcontratación, proporcionarían equipos y materiales y supervisarían a los trabajadores. Empero los problemas de calificación ya habrían sido advertidos tempranamente. Así la OIT ya señalaría que estos perfiles eran a veces difusos y dichas agencias tenían un funcionamiento no siempre legítimo, sobre todo cuando no se encargaban de realizar una función determinada de la empresa cliente, sino que se limitaban a ofrecer trabajadores encargados de realizar diferentes tareas, ejecutadas de forma indistinta con los trabajadores de plantilla7. La afirmación anterior sobre los problemas de calificación de la actuación de las agencias privadas de contratación en el ámbito internacional, no es óbice para destacar que en nuestro país, las empresas
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La doctrina norteamericana ya llamó la atención sobre estas novedades en el fenómeno de la subcontratación en la década de los ochenta. Vid. BELLACE, J.R. (1989). OIT (1994), p. 17.
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de servicios han alcanzado un proceso de extensión tan intenso como generalizado. La proliferación se ha visto abonada por un conjunto de factores jurídicos (a) y económicos (b). a.- Como factores jurídicos que han alentado la expansión en nuestro ordenamiento de las empresas multiservicios habría que citar al menos los tres siguientes: En primer lugar, la mejora de las tutelas laborales de los contratos de puesta a disposición realizados a través de empresas de trabajo temporal, que ha provocado una huida hacia otras técnicas de organización productiva como la subcontratación, de morfología similar y consideradas ab initio como lícitas. En segundo lugar, por la restricción del concepto de propia actividad en la protección del trabajo en subcontratación que expulsa del régimen de responsabilidades diseñado legalmente para la subcontratación de tareas auxiliares, que aunque sean necesarias, no son inherentes al cometido de la empresa principal. Y en tercer lugar, por la admisión de la contratación temporal vinculada a la duración de una contrata, que también actuará como un elemento de estímulo a las decisiones empresariales de externalización productiva. Más tarde se volverá sobre estos factores. b.- Como factores de corte más económico o de organización empresarial no es intrascendente poner de manifiesto que la ampliación de tareas auxiliares prestadas a otras empresas es la razón del origen de una parte de las empresas de servicios. Muchas de las actuales empresas que actúan como proveedores de servicios de gestión integral, nacieron como una evolución y ampliación de firmas con origen en sectores específicos (de limpieza, construcción, suministro de trabajadores o empresas de trabajo temporal) que evolucionan extendiendo sus mercados y actividades de servicios y transformándose en EM. En muchos casos, es un grupo de sociedades el que se articula como grupo de empresas multiservicios, al integrarse por compañías de seguridad, mantenimiento, limpieza u otras actividades, que se ofrecen en el mercado según los intereses de las empresas clientes, bien de forma aislada, bien de forma conjunta, cuando la oferta requerida debe abarcar diversos servicios, por ejemplo, funciones auxiliares de recepción y teléfono junto con las de seguridad o limpieza, o éstas últimas con las de handling, o funciones de administración e información. Esta estructura grupal les permite aprovechar, entre otras ventajas, la imagen de marca.
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El fenómeno hace tiempo que dejó de ser novedoso y el desarrollo de estas empresas es común en diferentes países El contexto de fuerte externalización que es una de las características típicas del actual sistema económico potencia estas empresas, tanto nacionales como extranjeras. De hecho, una buena prueba de ello es que parte de las grandes empresas multiservicios que operan en nuestro país, forman parte de corporaciones y grupos empresariales internacionales dedicados a estas tareas. Sin embargo, lo que sí resulta cuanto menos llamativo es que algunos de estos grupos internacionales funcionan como ETT (y así aparecen en los rankings internacionales8), pero han abierto o comprado una filial en nuestro país que les permite actuar como empresas multiservicios en función de los requerimientos de los empresarios clientes. El boom de estas empresas multiservicios no es de extrañar pues el recurso a estos proveedores auxiliares presenta ventajas e incentivos deseables desde el punto de vista empresarial de diverso tipo. En primer lugar, atendiendo a la organización de la compañía cliente, permite obtener servicios especializados, con la consiguiente mejora de la productividad y calidad o eficiencia del producto o servicio, además de la concentración de las inversiones o actividades productivas donde se posee una ventaja competitiva. En segundo lugar, pero no por ello con carácter secundario, se busca una reducción de los costes unitarios y el interés empresarial de no contar con personal propio, con todas las ventajas derivadas. Las empresas de servicios actúan sobre la base del aprovechamiento común por varios empresarios del trabajo humano por medio de las redes contractuales y con un control externo del ciclo productivo. Sin embargo, el empresario cliente ocupa una posición de tercero en la relación laboral. Esta posición externa permite obtener un desplazamiento del riesgo como empleador, un aligeramiento de la gestión de recursos humanos derivado de sortear un incremento de las dimensiones de la plantilla y una reducción de los costes laborales fijos, por el ahorro en el pago contable de nóminas, cotizaciones sociales, reconocimiento de derechos colectivos, así como los gastos administrativos y de gestión. Dicha reducción de los costes del factor trabajo se logra muchas veces
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Para el 2013 a nivel mundial puede consultarse en http://www.addisongroup. com/_media/files/downloads/US_Largest_20131.pdf
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pese al margen de beneficio de estas empresas contratistas, lo que evidentemente se consigue mediante un abaratamiento de las condiciones laborales de los trabajadores contratados por estas empresas al no aplicarse el sistema retributivo ni el convenio colectivo de la empresa cliente a labores auxiliares y establecerse un coste inferior al que resulta de la contratación directa o de una contratación con un empresa de servicios específica, sometida al convenio sectorial correspondiente. Y por si ello no fuera suficiente, es fiscalmente beneficioso, al facturarse los servicios prestados como gastos de explotación. Sobre este sustrato de incentivos normativos, laborales y fiscales, el recurso a estas empresas ha devenido una realidad imparable, que se consolida en todos los ámbitos de la economía privada y pública. Buena prueba de ello es que las grandes empresas multiservicios han contado con extraordinarias previsiones de crecimiento, incluso en contextos recesivos9.
3. La pujanza de la contratación con empresas multiservicios en el sector público El recurso a las empresas multiservicios se ha extendido a todos los sectores de actividad y también en el ámbito de las Administraciones públicas local, autonómica o estatal, que como es sabido, gestionan un volumen elevadísimo de empleo de naturaleza temporal. De hecho, entre los empresarios clientes de las empresas multiservicios continúan ocupando un lugar destacado las diversas administraciones públicas, dado el importante nicho de mercado de necesidades de trabajo temporal de éstas. Las empresas multiservicios canalizan un volumen muy relevante de empleo en este sector y han aumentado exponencialmente su actividad en el sector público por una conjunción de factores, entre los cuales no ha sido el menor, la tradicional restricción de la actuación de las empresas de trabajo temporal (en adelante, ETT) en este ámbito10. Sin embargo, eliminada dicha restricción, la cuota de mercado
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En este sentido, www.rrhhdigital.com/ampliar.php?id_noticia=43725 El recurso de las Administraciones públicas a empresas de trabajo temporal ha sufrido una interesante evolución. Inicialmente se generó una cierta polémica por el silencio legal sobre esta posibilidad en la Ley 14/1994, lo que planteó dudas
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de las empresas multiservicios en el sector público se ha mantenido en un contexto de reducción del déficit y sometimiento de los servicios públicos a criterios del mercado de acuerdo con los postulados de la llamada Nueva Gestión Pública, que consideraría más eficaz la acción administrativa a través de la gestión indirecta contratada con empresas privadas. Las políticas de adelgazamiento (public downsizing), tratando de ahorrar costes y evitar incrementos de plantilla han aventajado el crecimiento de empresas multiservicios para actividades y servicios de distinta naturaleza, antes prestados con medios materiales y personales de la propia Administración.
sobre si ello equivalía a una prohibición o a una vía admitida legalmente dentro del marco general de los arts. 6 y 8 de la LETT. Ulteriormente el art. 197 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (Ley 13/1995), fue modificado por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, admitiendo el recurso a las empresas de trabajo temporal exclusivamente para realizar tareas consistentes en encuestas o tomas de datos, y sin que además pudiese superar la duración de seis meses. El art. 197.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas preceptuaba que no resultaba de aplicación a estas Administraciones lo preceptuado en el art. 7.2 LETT, que establecía que si al finalizar el contrato de puesta a disposición el trabajador continuaba prestando servicios en la empresa usuaria adquiría la condición de fijo en dicha empresa. Las mencionadas previsiones se incluyeron en el Real Decreto Legislativo 2/2000, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 y, ulteriormente, en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos en el Sector Público, en su disposición adicional quinta. Más adelante, como consecuencia de la trasposición de la Directiva Comunitaria 2008/104, de 19 de noviembre, realizada por el Real Decreto Ley 10/2010 y por la Ley 35/2010, se suprimieron las limitaciones y prohibiciones vigentes a la utilización de los servicios de ETT, derogando expresamente la DA 5ª de la Ley 30/2007. Ciertamente, la actual Ley de Contratos del Sector público (RDL 3/2011, de 14 de noviembre) no contiene ninguna prohibición. Sin embargo, en las normas presupuestarias desde el año 2012 (por ejemplo, Ley 2/2012, de 29 de junio, Ley 17/2012, de 27 de diciembre, Ley 22/2013, de 23 de diciembre, y Ley 36/2014, de 26 de diciembre por los que se aprueban los presupuestos para el 2015, restringen los supuestos en que cabe suscribir contratos de puesta a disposición a casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales, debiendo someterse además, a la obtención de una previa autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas).
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Además la regulación administrativa de determinados contratos administrativos, en particular de los contratos de servicios, ha favorecido la utilización de estas empresas. Como es sabido, la limitación que impide que puedan prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, ha sido interpretada en sentido muy restrictivo, de no dictar actos administrativos ni ejercer facultades de autotutela, lo que ha abierto un campo de juego muy amplio, de manera que algunas funciones administrativas tradicionales (supervisión y vigilancia, defensa judicial, etc.) son también ejercidas por empresas privadas que pueden desempeñar actividades incardinables en las competencias administrativas ordinarias. Dentro de la tipología de contratos administrativos (junto a los clásicos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro) aparecen otros más modernos, como el de servicio11 y el contrato de colaboración entre el sector público y el privado. La contratación administrativa con empresas multiservicios se ha producido mayormente dentro de los llamados contratos de servicios (art. 10 LCSP) que no son equiparables a los contratos de gestión indirecta de servicios públicos (art. 8 LCSP)12. El contrato de servicios se define de una forma muy amplia, pues tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro (art. 10). Los llamados contratos de servicios se regulaban en la legislación anterior (vid. art. 196 LCAP), junto a los de consultoría y asistencia, que tendrían un carácter más intelectual y personal. La contratación de servicios agruparía ahora a los
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El contrato de servicios no estaba previsto en la Ley de Contratos públicos de 1965, regulándose por normas reglamentarias (Decretos 1005/1974 y 1465/1985). Sobre su origen, vid. ESCRIHUELA MORALES, F.J. (2009), pp. 1433 y ss. La delimitación entre los contratos de gestión de servicios públicos y los contratos de servicios no siempre es nítida. Al respecto, es clásica la referencia a la jurisprudencia del TJUE que habría incidido en que en el primero, el prestador del servicio lo explota a cambio de una retribución de los usuarios y a su riesgo y ventura; mientras que el contrato de servicios consiste en la realización de un servicio para la Administración, necesario para su funcionamiento y siendo la Administración la que abona un precio (SSTJUE 13-10-05, Parkin Brixen C-458/03, y, sobre todo la conocida 10-9-09, Eurawaser, C-206/08).