1_9788499850337 by Editorial Tirant Lo Blanch

FRAUDES CONTRACTUALES Y EXACCIONES ILEGALES Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de junio

ABRAHAM CASTRO MORENO Catedrรกtico de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2011

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A Asier y Laura

SUMARIO CAPÍTULO PRIMERO LAS DEFRAUDACIONES CONTRACTUALES EN EL SECTOR PÚBLICO I. INTRODUCCIÓN ........................................................... II. TIPO OBJETIVO ............................................................ 1. Bien jurídico protegido y sujetos pasivos ............... 2. Sujetos Activos ......................................................... 3. Conducta típica ........................................................ 3.1. La realización de artificios defraudatorios ..... 3.2. La concertación con los interesados ............... 3.2.1. El “concierto” ........................................ 3.2.2. La determinación y calificación de los terceros. Art. 436 in fine CP.................. 3.2.3. El objeto del concierto/defraudación .. 4. Consumación............................................................ III. TIPO SUBJETIVO ......................................................... IV. PENALIDAD Y CUESTIONES CONCURSALES ......... 1. Penalidad .................................................................. 2. Cuestiones concursales ............................................

11 15 15 22 26 27 34 34 43 52 60 63 70 70 72

CAPÍTULO SEGUNDO EXACCIONES ILEGALES I. INTRODUCCIÓN ........................................................... II. TIPO OBJETIVO ............................................................ 1. Bien jurídico protegido y sujetos pasivos ............... 2. Sujetos Activos ......................................................... 3. Conducta típica ........................................................ 3.1. La exigencia ...................................................... 3.2. Directa o indirectamente ................................. 3.3. Modalidades de la acción ................................ 4. Objeto material ........................................................ 5. Consumación............................................................ III. TIPO SUBJETIVO ......................................................... IV. PENALIDAD Y CUESTIONES CONCURSALES ......... 1. Penalidad .................................................................. 2. Cuestiones concursales ............................................

89 96 96 99 111 111 117 123 125 131 135 142 142 147

BIBLIOGRAFÍA CITADA ..........................................................

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CAPÍTULO PRIMERO

LAS DEFRAUDACIONES CONTRACTUALES EN EL SECTOR PÚBLICO I. INTRODUCCIÓN Nuestra legislación penal conoce desde antiguo el delito de contrataciones públicas fraudulentas. A decir de algunos autores1, el delito tiene «honda raigumbre» en nuestro Ordenamiento jurídico-penal, con precedentes que se remontan al Código Penal de 1822. Y es que, como ya reflexionara PACHECO en su día, en relación al artículo 323 del Código Penal de 23 de diciembre de 1850 «mucho habría ganado la moral pública si lo que aquí se previene se hubiera efectivamente practicado con severidad en los años últimos»2. En la Codificación española, los antecedentes del artículo 436 CP los encontramos en los artículos 314 CP 18483, 323 CP 18504, 411 CP 18705, 487 CP 19286, 405 CP 19327 y 400 CP

RODRÍGUEZ DEVESA, José María: Derecho Penal Español. Parte Especial, 10ª Ed. Madrid: DYKINSON, 1987, p. 1190; CATALÁN SENDER, Jesús: «Nuevos perfiles del delito de fraude funcionarial en el Código penal de 1995», en Actualidad Penal, 1998/1, D-V, nº 4 (26 enero / 1 febrero), p. 73; del mismo: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal. (Doctrina y jurisprudencia). Barcelona: Editorial Bayer Hnos. SA, 1999, p. 298. PACHECO, Joaquín Francisco: El Código Penal concordado y comentado. Madrid, 1856 (Edición de EDIFER, 2000), p. 944. El artículo 314 CP 1848 disponía, que: «El empleado público que interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratas, ajustes ó liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados ó especuladores, ó usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, incurrirá en las penas de presidio correccional é inhabilitación perpetua especial». El artículo 323 CP 1850 tenía idéntica redacción al artículo 314 CP 1848. El artículo 411 CP 1870 disponía, que: «El funcionario público que interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratas, ajustes ó liquidaciones de efectos o haberes públicos se concertare con los interesados ó especuladores, ó usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, incurrirá en las penas de presidio correccional, en sus grados medio y máximo, é inhabilitación perpetua especial».

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19448. Sin embargo, este abolengo jurídico no ha contribuido de forma relevante a la evitación de estas conductas realizadas por funcionarios públicos y autoridades que abusando de que deben intervenir por razón de sus cargos en contrataciones públicas, aprovechan tal circunstancia para procurarse un lucro propio o para beneficiar a terceras personas. La práctica demuestra que el delito de defraudaciones contractuales públicas no destaca por su excesiva aplicación9, a lo que probablemente ha coadyuvado el hecho de que la propia doctrina penalista, con algunas excepciones, no haya mostrado un entusiasmo excesivo por el estudio de este delito. Todo ello ha contribuido a que, como destaca CATALÁN SENDER10, se trate de una figura criminal 6 7 8 9 10

El artículo 487 CP 1928 establecía, que: «El funcionario público que interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, la Provincia o el Municipio, incurrirá en las penas de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial de seis años a veinte». Y, el artículo 488, incriminaba a «Los concejales o vocales de las Juntas de Mancomunidad y vecinales, a sus parientes, hasta el cuarto grado, mientras ejercieren el cargo, que pagaren por repartimientos o arbitrios municipales cuota menor que la del año anterior, sin que haya sido inferior la cantidad repartible ni las utilidades asignables, salvo que probaren merma proporcionada en su fortuna personal o que los mismos interesados impugnaren sus cuotas, serán castigados con multa de 1.000 a 3.000 pesetas». El artículo 405 CP 1932 establecía, que: «El funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio y máximo e inhabilitación especial». El artículo 400 del anterior Código Penal incriminaba a «El funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, Provincia o Municipio, incurrirá en las penas de prisión menor e inhabilitación especial». También se hace eco de esta circunstancia, MIR PUIG, Carlos: Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código Penal. Barcelona: Bosch, 2000, p. 338. CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., pp. 71-72; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 295.

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escasamente conocida en el ámbito de las Administraciones Públicas. Lo que, sin embargo, no es óbice para que su comisión esté a la orden del día, como hemos indicado. Tampoco la redacción del delito en el artículo 400 del anterior Código Penal (que constituye el precedente inmediato del actual artículo 436 CP), contribuyó en gran medida a su aplicación, dada entre otras razones, el sistema de numerus clausus que gobernaba su redacción, como así era denunciado por propia jurisprudencia11 del momento. Si bien, el sistema de incriminación de las contrataciones públicas fraudulentas se completaba en el anterior Texto punitivo con la redacción del artículo 401, que tipificaba con carácter más amplio, el interesamiento del funcionario en cualquier clase de contratos u operaciones en que debiera intervenir por razón de su cargo12. De hecho, la doctrina13 y la jurisprudencia14 del momento convenían en establecer que entre los artículos 400 y 401 existía una relación de tipo agravado (artículo 400) a tipo básico (artículo 401), pero de la misma especie15.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 1995 (RJ 1995\1176), en relación al artículo 400 del anterior Código Penal, señalaba en su Fundamento de Derecho Quinto, que «Se trata de una norma penal escasamente aplicada». El artículo 401 del anterior Código Penal, en su primer párrafo, incriminaba a «El funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de inhabilitación especial y multa del tanto al triplo del interés que hubiere tomado en el negocio». RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª: Parte Especial, pp. 1191-1192; MUÑOZ CONDE, Francisco / SALAS HOLGADO, Ángela: «Delitos de los funcionarios o particulares contra la función pública», en Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II. Madrid: Civitas, 1994, pp. 2070-2071. También con posteridad, se ha seguido entendiendo de la misma manera: CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995, ob. cit., p. 1733. Así, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 1990 (RJ 1990\3176); 28 de noviembre de 1992 (RJ 1992\9557) y, de 14 de mayo de 1994 (RJ 1994\3703), indicando esta última la validez de «lo dicho precedentemente respecto del tipo «básico» del fraude, de la figura «agravada» (contemplada en el artículo 400 del Código Penal)». PAZ RUBIO, José María / COVIÁN REGALES, Miguel: «De los fraudes y exacciones ilegales», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo III. Artículo 386 a Disposiciones Finales. Madrid: Trivium, 1997, p. 4130, quienes se refieren a ambos delitos como conductas íntimamente conexionadas.

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El binomio que formaban ambos preceptos en el Código Penal derogado estaba tan unido, que aun cuando actualmente doctrina16 y jurisprudencia17 convengan en que el antecedente del delito de contrataciones públicas fraudulentas del artículo 436 CP es el anterior artículo 400, no han faltado quienes18 refieren, no sin cierta razón, como precedente inmediato del artículo 436 CP, precisamente el artículo 401 del viejo Código Penal (que normalmente se viene considerando19 como precedente del delito de negociaciones prohibidas que hoy se incrimina en el artículo 439 CP). Lo que, a mi juicio, tiene pleno sentido, porque en realidad, el vigente delito de contrataciones fraudulentas del artículo 436 CP ha sido configurado por el legislador de 1995 como un tipo mixto, conformado por

Así, LANDECHO VELASCO, Carlos Mª. / MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Tecnos, 1996, p. 438; MACIÀ GÓMEZ, Ramón / ROIG ALTOZANO, Marina: Nuevo Código Penal. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 712; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», en ASÚA BATARRITA, Adela (Editora): Delitos contra la Administración de Justicia. Bilbao, 1997, pp. 206 y 208; PAZ RUBIO, José María / COVIÁN REGALES, Miguel: Código Penal, ob. cit., pp. 4130-4131; CRESPO BARQUERO, Pedro: «Delitos contra la Administración Pública», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio (Coordinador): Código Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia). Granada: COMARES, 1998, p. 1733; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 338; MORALES PRATS, Fermín / RODRÍGUEZ PUERTA, Mª José: «De los fraudes y exacciones ilegales», en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) / MORALES PRATS, Fermín (Coordinador): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 7ª Ed. Navarra: Thomson / Aranzadi, 2008, p. 1780. Así, por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 4 de febrero de 1998 (ARP 1998\786); Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de 21 de febrero de 2000 (ARP 2000\1472); Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, de 17 de noviembre de 2000 (JUR 2000\50687); Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de 18 de junio de 2001 (JUR 2001\248517); Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de 16 de julio de 2001 (JUR 2001\309124). CÓRDOBA RODA, Juan / GARCÍA ARÁN, Mercedes: «De los fraudes y exacciones ilegales», en Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 2095; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009, p. 953. CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., p. 74; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 300-301.

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elementos tomados del binomio constituido por los artículos 400 y 401 del anterior Código Penal20. Consecuencia de todo ello, el vigente artículo 436 CP ha sido objeto de muy contadas aplicaciones. De hecho, la escasa jurisprudencia que aborda el mismo suele estar referida al anterior Código Penal. Tan es así, que cuando entró en vigor el Código Penal de 1995, la jurisprudencia continuó durante varios años aplicando el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 439 CP a quienes se interesaban en asuntos en los que debían intervenir, por ejemplo, resolviendo sobre el mismo, y no sólo informando como reza el precepto, dejando de este modo en la práctica vacío de contenido el delito de contrataciones fraudulentas del artículo 436 CP21. Si bien, la reciente reforma del artículo 439 CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vuelve a incriminar en el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios que intervienen por razón de su cargo, eliminando la restricción impuesta por el Código Penal de 1995 que limitaba los sujetos activos a los que debían informar por razón de su cargo.

II. TIPO OBJETIVO 1. Bien jurídico protegido y sujetos pasivos Como luego veremos, el delito de contrataciones fraudulentas no requiere de la efectiva constatación de un perjuicio patrimonial para su consumación, lo que aleja en cierta

De hecho, algún autor como FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contra la Administración Pública», en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director) / JORGE BARREIRO, Agustín (Coordinador): Comentarios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 1161, se refiere a los artículos 400 y siguientes, en plural, como antecedentes del actual artículo 436 CP. Y más aún, el artículo publicado por Manuel QUINTANAR en 1994 la Revista de Política Criminal, nº 52, pp. 349-370, sobre el artículo 401.1 CP anterior, lo titula precisamente «Sobre los fraudes de los funcionarios públicos». Ver extensamente sobre esta cuestión, con abundante jurisprudencia, CASTRO MORENO, Abraham: «Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y autoridades en Derecho penal. (Especial referencia al ámbito de la Administración local)», en La Ley Penal, 2005, nº 22, diciembre, pp. 11-19.

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medida el bien jurídico protegido de aspectos puramente patrimoniales, para residenciar su esencia en el correcto funcionamiento de la administración pública22, como bien jurídico categorial23, y más concretamente, en la faceta relativa al deber de lealtad y probidad funcionarial24, en tanto el delito pretende preservar la integridad y rectitud del funcionamiento de la Administración25, y su actuación con sometimiento a los principios de objetividad e imparcialidad26, que refuerzan

ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., p. 210; GANZENMÜLLER ROIG, C. / ESCUDERO MORATALLA, J.F. / FRIGOLA VALLINA, J.: Delitos contra la Administración Pública; contra la Administración de Justicia, y contra la Constitución. Barcelona: Bosch, 1998, p. 121; ALONSO PÉREZ, Francisco: Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal. Madrid: Dykinson, 2000, p. 258; MEDINA GARCÍA, Estefanía: «Fraudes y exacciones ilegales», en Enciclopedia Jurídica, 2008, Volumen 10, p. 5727; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro / SOBRINO MARTÍNEZ, ANA I.: Delitos contra la Administración Pública. Barcelona: Bosch, 2008, p. 345; SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 849. Sobre la necesidad de concretar el bien jurídico categorial en intereses concretos dignos de tutela en el ámbito de los delitos de funcionarios, véase, MANES, Vittorio: «Bien jurídico y reforma de los delitos contra la Administración Pública», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2000, nº 2, 19 de febrero, pp. 1-2/10. Ver también, MUÑOZ CONDE, Francisco / SALAS HOLGADO, Ángela: «Delitos de los funcionarios o particulares contra la función pública», ob. cit., p. 2070; CALDERÓN CEREZO, Ángel / CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio: Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 2001, p. 528; MEDINA GARCÍA, Estefanía: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., p. 5727; LUZÓN CUESTA, José María: Compendio de Derecho Penal. Parte especial. Madrid: Dykinson, 2008, p. 309; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro / SOBRINO MARTÍNEZ, ANA I.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 343. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: «Actuación en interés propio en los “fraudes” de funcionarios del artículo 401 del Código Penal. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª), de 29 de mayo de 1989», en La Ley, 1989/4, p. 423; CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., p. 76; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 305. ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., p. 210; PAZ RUBIO, José María / COVIÁN REGALES, Miguel: Código Penal, ob. cit., p. 4132; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Derecho penal español. Parte especial, 4ª Ed. Barcelona: Atelier, 2002, p. 814; CÓRDOBA RODA, Juan / GARCÍA ARÁN, Mercedes: Parte Especial, ob. cit., p. 2093.

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la imagen, el prestigio y la confianza de los ciudadanos en aquélla27. Se trataría así, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1994, de la protección del «interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, en preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizando su imparcialidad… la preservación de la dignidad de la función pública»28. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 1992, señala que el desvalor típico radica «en un pacto defraudatorio que infringiera los deberes de lealtad y probidad que los funcionarios deben guardar en la gestión de la cosa pública, con “lesión” para la Administración, y “peligro” respecto de sus intereses patrimoniales, bienes jurídicos comprendidos en la tutela penal»29. De modo que, podría decirse, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 1990, que: «al bien jurídico representado por los intereses económicos de la Administración, se anticipa el de su correcto funcionamiento, incluida ahí la preservación de una imagen que merezca el respeto de los ciudadanos»30. Lo anterior no significa que el patrimonio público no forme parte del bien jurídico protegido por el delito, existiendo diversos autores31 que otorgan a la protección del patrimonio 27

30 31

ALONSO PÉREZ, Francisco: Delitos cometidos por los funcionarios públicos, ob. cit., p. 258. Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1994 (RJ 1994\3703). Ver también las Sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 1992 (RJ 1992\1737) y de 28 de junio de 1993 (RJ 1993\5299). Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 1992 (RJ 1992\5961). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 1990 (RJ 1990\3931), ya señalaba en la misma línea que el delito de contrataciones fraudulentas supone «el quebrantamiento de los deberes de lealtad y probidad que, los funcionarios públicos, deben guardar en la gestión que tienen encomendada respecto a operaciones o contratos de índole administrativa». Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 1990 (RJ 1990\3176). CALDERÓN CEREZO, Ángel / CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio: Parte Especial, ob. cit., p. 528; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 335; MORALES PRATS, Fermín / RODRÍGUEZ PUERTA, Mª José: Comentarios a la Parte Especial, ob. cit., p. 1780; SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Dykinson, 2008, p. 849; PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón: «Fraudes y Exacciones ilegales», en SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos (Coordinador) / JUDEL PRIETO,

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público un papel principal como bien jurídico protegido, (pues no debe olvidarse que, al fin y al cabo, se trata de un delito de defraudación, a cuyo término resulta consustancial el aspecto económico32), sino que el patrimonio público aquí se encuentra protegido únicamente de forma mediata en este delito33. Y ello, a pesar de en alguna ocasión el Tribunal Supremo haya afirmado que «el tipo del artículo 400 CP 1973 no es un delito contra el patrimonio de la Administración», como sucedió en la Sentencia de 19 de mayo de 1998, aunque posteriormente terminara en la misma señalando que «Se trata, como se ve, de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar para el mismo»34. Junto al correcto funcionamiento de la Administración, en los términos concretados, y la protección ulterior del patrimonio público, el bien jurídico protegido en el artículo 436 CP presenta aún otra dimensión que completa las anteriores, relativa a la salvaguarda de intereses particulares relativos al mercado, ya que la correcta contratación o licitación de haberes públicos no sólo puede afectar a la propia Administración, sino a los terceros que a causa del concierto fraudulento, ven mermada su capacidad competitiva de cara al acceso a la adjudicación de contratos públicos. Especialmente ilustrativo de ello resulta el artículo 1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que al definir su objeto y finalidad, señala que «La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del

ÁNGEL / PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón: Manual de Derecho Penal, Tomo II: Parte Especial, 5ª Ed. Navarra: Thomson / Civitas, 2008, p. 544, quien cifra el bien Jurídico protegido por el delito en la indemnidad de los fondos o presupuestos de los distintos entes públicos que se verían menoscabados a consecuencia de determinadas prácticas tendentes a defraudarlos; RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro / SOBRINO MARTÍNEZ, ANA I.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 343 y 345. CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., p. 77; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 306. Sentencia del Tribunal Supremo de, 28 de junio de 1993 (RJ 1993\5299). En la doctrina:, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., p. 210. Sentencia del Tribunal Supremo, de STS, de 19 de mayo de 1998 (RJ 1998\8281).

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sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar… una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y contratación de servicios… la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa». Podría decirse así, que el delito de contrataciones fraudulentas protege un bien jurídico plural35, que si bien en primera instancia presenta como núcleo el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a los deberes de probidad, rectitud, objetividad e imparcialidad que deben guiar su actuación y la repercusión que ello tiene de cara a su imagen, prestigio y confianza en la sociedad, en segundo término, de forma mediata, también tiende a proteger a la propia Administración y a terceros particulares, de las consecuencias que tendría la concertación fraudulenta de cara a la eficiencia en la utilización de los recursos públicos (patrimonio público) y para los particulares que compiten por las adjudicaciones en condiciones de clara desventaja. Concretada de esta forma el bien jurídico protegido por el delito de contrataciones fraudulentas, los sujetos pasivos del mismo resultan, en primer término, las distintas Administraciones Públicas que realizan las contrataciones o licitaciones y, en último término, también podría considerarse legitimados pasivamente para ejercer la acción penal a los terceros competidores que se han visto perjudicados por la contratación o la licitación fraudulenta. Dentro de las Administraciones Públicas, deben comprenderse los diferentes niveles territoriales, comprendiendo tanto a la Administración Central del Estado, como a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales36, sin excluir otras Administraciones Públicas como las Diputaciones Provinciales

PAZ RUBIO, José María / COVIÁN REGALES, Miguel: Código Penal, ob. cit., p. 4132. SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 849.

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o la propia Unión Europea37. Del mismo modo, también deben considerarse abarcadas las sociedades públicas38, por ejemplo, pudiendo aplicarse el delito al Gerente o al Consejero de una sociedad municipal que contrata servicios o trabajos a terceros con quienes se concierta para defraudar a la entidad. Si bien, como se verá, más abajo, el sometimiento de estas sociedades al ámbito de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, requiere que la participación pública sea superior al cincuenta por ciento del capital social. En este aspecto, la redacción del artículo 436 CP ha corregido la laguna de que adolecía el anterior artículo 400 del Código Penal derogado, que únicamente contemplaba la posibilidad de que la defraudación se dirigiera contra el «Estado, Provincia o Municipio»39, sin mención a la Unión Europea ni a las Comunidades Autónomas que a decir de la jurisprudencia40 y de algunos autores41 quedaban fuera del precepto, resultando preferible la técnica empleada por el vigente precepto, que se refiere ahora de modo mucho más amplio a «cualquier ente 37

ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., pp. 211-212; CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., pp. 78-79; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 309-310; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 337; CALDERÓN CEREZO, Ángel / CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio: Parte Especial, ob. cit., p. 529; MEDINA GARCÍA, Estefanía: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., p. 5728. CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., pp. 78-79; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 309-310. Recuérdese que en la redacción originaria del delito de contrataciones fraudulentas, que obedece al Código Penal de 1848 (artículo 314), únicamente se contemplaba como sujeto pasivo al Estado, sin mención a las Provincias ni Municipios. Ver al respecto, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo / RODRÍGUEZ RAMOS, Luis / RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Lourdes: Códigos Penales españoles. Madrid: Akal, 1987, p. 269. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 1995 (RJ 1995\1176), señalaba que: «Tal concertación ha de ser “para defraudar al Estado, Provincia o Municipio”. La no modificación en los últimos años de esta norma penal ha impedido incluir como sujetos pasivos de tal defraudación a las Comunidades Autónomas y a la Unión Europea. También los funcionarios de estas últimas pueden concertarse con los interesados o usar de cualquier otro artificio para defraudar a la Hacienda a la que sirven». FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1162.

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público»42. Ello permite dar cabida, por ejemplo, a los Organismos Autónomos, como las Universidades, o a cualquier entidad de Derecho Público, como el Organización de Loterías y Apuestas del Estado, Televisiones Públicas, etc43. De este

CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995, ob. cit., p. 1734; CATALÁN SENDER, Jesús: «fraude funcionarial», ob. cit., pp. 78-79; del mismo: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 309-310; VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge: Delitos contra la administración pública: estudio crítico del delito de cohecho. Granada: COMARES, 2003, p. 47, quien incluye (p. 146) a los Presidentes y Secretarios del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Consejo General del Poder Judicial, por tener también competencias para ejercer funciones de órganos de contratación. A este respecto, el artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, delimita su ámbito subjetivo de aplicación indicando que: «1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes organismos y entidades: a) La administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. 2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes

ABRAHAM CASTRO MORENO

modo, con las sucesivas redacciones que ha tenido el delito en los diferentes Códigos Penales, se ha ido produciendo una paulatina ampliación del círculo de sujetos pasivos que en los artículos 314 CP 1848, 323 CP 1850, 411 CP 1870 y 405 CP 1932 se limitaban, exclusivamente, al Estado, siendo introducida la mención a la Provincia y al Municipio por el artículo 487 CP 1928, y mantenida posteriormente (con el lapsus del CP 1932), en el artículo 400 CP 1944 hasta que finalmente el vigente Código Penal decidió abandonar la fórmula enunciativa tradicionalmente empleada para recurrir a la expresión general a cualquier ente público en el Código vigente.

2. Sujetos Activos La nueva redacción del artículo 436 CP operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, ha añadido un párrafo final al precepto por el

entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos Autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. 3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores».

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que extiende a los particulares las penas privativas de libertad previstas para los servidores públicos con quienes se conciertan. Con ello, la nueva configuración amplía el circulo de posibles sujetos activos, quedando reservado el primer inciso a los funcionarios públicos y autoridades (artículo 436 CP) y el final a los particulares (artículo 436 in fine CP). De este modo, el delito de fraudes contractuales cometidos por funcionarios deja de ser un delito especial propio44, para pasar a ser considerado como especial impropio, respecto del delito común que establece el nuevo artículo 436 in fine para los particulares. En cuanto a estos últimos, nos remitimos al análisis realizado en el apartado 3.2.2. del presente trabajo, sobre la determinación y calificación de los terceros. Por lo que al supuesto del primer inciso se refiere, el artículo 436 CP limita la autoría a las autoridades o funcionarios públicos que intervengan por razón de su cargo en las contrataciones o liquidaciones. Se trata, como decimos, de un delito especial impropio, en el que deben darse las dos circunstancias que refiere el precepto; a saber, la condición del funcionario público o autoridad del agente, y la capacidad para intervenir en las operaciones por razón de dichos cargos. Por tanto, para ser sujeto activo de esta modalidad del delito de contrataciones fraudulentas no basta con la mera condición funcionarial, sino que la autoridad o funcionario en cuestión debe tener facultades derivadas de su cargo para intervenir en las contrataciones o en las liquidaciones de haberes públicos45. 44

Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 1995 (RJ 1995\1176); Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, de 17 de noviembre de 2000 (JUR 2000\50687). En la doctrina, PAZ RUBIO, José María / COVIÁN REGALES, Miguel: Código Penal, ob. cit., p. 4133; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 336; MEDINA GARCÍA, Estefanía: «Fraudes y exacciones ilegales», en Enciclopedia Jurídica, 2008, Volumen 10, p. 5726; MESTRE DELGADO, Esteban: Parte Especial, ob. cit., p. 630. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 4 de febrero de 1998 (ARP 1998\786). En la doctrina: ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xabier: «Fraudes y exacciones ilegales», ob. cit., pp. 210-211; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995, ob. cit., p. 1733; GANZENMÜLLER ROIG, C. / ESCUDERO MORATALLA, J.F. / FRIGOLA VALLINA, J.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 121; CATALÁN SENDER, Jesús: