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LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN CONCURSAL

INMACULADA VARGAS BENJUMEA Técnico de Hacienda. Jefe de Servicio del Servicio Jurídico Regional de la AEAT de Canarias Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Civil

Valencia, 2008

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A Manolo y a mis hijos, Manuel y Elena

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ......................................................................

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES .............................................................................................

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN ..................................................................................

IV. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN 1. Los actos suceptibles de impugnación ................................. 2. Presupuesto temporal .......................................................... 3. El perjuicio............................................................................ 3.1. La regla general de impugnación de los actos perjudiciales para la masa activa ....................................... 3.2. Las presunciones de perjuicio patrimonial para la masa activa.................................................................. 3.2.1. Presunciones iuris et de iure del artículo 71.2 .................................................................. A. Actos de disposición a título gratuito ....... B. Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la fecha de declaración de concurso 3.2.2. Presunciones iruris tantum del artículo 71.3 A. Actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ....................................................... B. Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en sustitución de aquéllas ...... 3.3. La prueba de perjuicio patrimonial............................ 4. Actos excluidos de la rescisión .............................................

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V. COMPETENCIA, MOMENTO PROCESAL PARA EL EJERCICIO, PROCEDIMIENTO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 1. Competencia ......................................................................... 2. Momento procesal para el ejercicio de la acción ................. 3. Procedimiento ....................................................................... 4. Caducidad de la acción .........................................................

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VI. LEGITIMACIÓN .......................................................................

ÍNDICE

1. Legitimación activa .............................................................. 1.1. Legitimación principal ................................................ 1.2. Legitimación subsidiaria ............................................ 2. legitimación pasiva............................................................... VII. LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE LA REINTEGRACIÓN .......................................................................................... 1. Naturaleza de la sentencia .................................................. 2. Efectos de la sentencia ......................................................... 2.1. La reintegración de los bienes y derechos a la masa 2.1.1. Es posible la reintegración y la contraparte del concursado ha actuado de buena fe ......... 2.1.2. Es posible la reintegración y la contraparte del concursado ha actuado de mala fe ........... 2.2. La imposibilidad de reintegración.............................. 2.2.1. Supuesto en que la contraparte del concursado ha actuado de buena fe .............................. 2.2.2. Supuesto en que la contraparte del concursado ha actuado de mala fe ................................ VIII. OTRAS ACCIONES .................................................................. 1. La acción de nulidad ............................................................ 2. La acción rescisoria o pauliana............................................

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IX. ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN RESCISORIA O PAULIANA Y LAS ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN CONCURSAL ............................................................................

X. CONCLUSIONES......................................................................

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JURISPRUDENCIA .............................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN La crítica fundamental que se dirigía al sistema concursal español era el arcaísmo de sus normas reguladoras y su inadecuación a la realidad social en que debían ser aplicadas1. Por un lado, estaba sometido a una normativa, en su mayor parte del siglo XIX, Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885 (en lo que se refiere a aspectos materiales), y antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 (en lo que se refiere a aspectos procesales) y, por otro, contemplaba cuatro instituciones: suspensión de pagos y quiebra (cuando el deudor era comerciante) y quita y espera y concurso (cuando el deudor no tenía tal cualidad). La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, supone la culminación de un largo proceso de reforma, tras varios intentos fallidos2, que apuesta por los siguientes principios: unidad legal, en cuanto que se regulan en un único texto los aspectos sustantivos

CORDÓN MORENO, F., Proceso Concursal, Aranzadi, Navarra, 2003, pág. 19 y Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En la exposición de Motivos de la Ley Concursal se citan diversos trabajos prelegislativos: el anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, concluido en 1959 y no publicado oficialmente; el anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación, en virtud de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983; la propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de Codificación, conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, concluida el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica con fecha 15 de febrero de 1996 y el anteproyecto de la Ley Concursal, elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creada durante la anterior legislatura, en el seno de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996 y concluso en mayo de 2000, que es el que constituye el antecedente origen de la nueva ley.

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y procesales; unidad de disciplina para comerciantes y no comerciantes y unidad y flexibilidad de procedimiento, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones e impone un único presupuesto objetivo, la insolvencia, considerado como concepto flexible que jugará de forma distinta, según se trate de concurso voluntario o necesario3; toda vez que, como se señala en su Exposición de Motivos, pretende dar un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en el periodo sospechoso, por su proximidad a la declaración de concurso. El anterior sistema de retroacción, calificado por la Ley 22/2003 de perturbador, cuyas características principales esbozaremos en el epígrafe siguiente, se sustituye por las acciones que van a constituir el objeto de este trabajo, reguladas en los artículos 71 a 73 de la nueva norma, destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que, en unos casos, en palabras de la Exposición de Motivos, la Ley presume y, en los demás, habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción4. La nueva norma ofrece asimismo un punto de originalidad al ubicar su regulación con los efectos de la declaración de concurso, abandonando así la preferencia mayoritaria de la doctrina para abordar el tema como una de las operaciones fundamentales para la delimitación de la masa activa5. Aunque, en lo que a 3 4

CORDÓN MORENO, F., Proceso…, cit., pág. 25. Una de las principales novedades de la nueva ley viene representada, como expresamente reconoce nuestro legislador, por ofrecer un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en periodo sospechoso, MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A., “Luces y sombras del sistema de reintegración de la masa activa contenido en la Ley concursal”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 607, Aranzadi, Pamplona, 2004. (BIB 2004/41), pág. 2. GIL RODRÍGUEZ, J., “De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa”, en la obra Comentarios a la Ley Concursal, coordinada por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Tecnos, Madrid, 2004, pág. 842.

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este punto se refiere, comparto la opinión de que hubiese sido preferible que los artículos 71 a 73 no formasen parte, como Capítulo IV, “De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa” del Título III, “De los efectos de la declaración de concurso”, sino del Capítulo II del Título IV, titulados, respectivamente, “De la determinación de la masa activa” y “Del informe de la Administración concursal y de la determinación de la masa activa y pasiva del concurso” 6, ya que permiten traer a la misma bienes y derechos que no deberían haber salido del patrimonio del deudor.

ALCOVER GARAU, G., “Aproximación al Régimen Jurídico de la Reintegración Concursal” en la obra Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, dirigida por R. GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA, Dilex, Madrid, 2003, pág. 326.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES En el procedimiento de quiebra, como es sabido, se perseguía la ejecución del patrimonio del deudor para satisfacer ordenadamente, y en la medida de lo posible, los créditos de los acreedores, con el importe obtenido de su liquidación7. Para dar cumplimiento a tal fin, la declaración de quiebra producía efectos, tanto en la persona del quebrado, que quedaba inhabilitado para la administración de sus bienes ex artículo 878.1 del Código de Comercio, como en su patrimonio. Los efectos que la declaración de quiebra producía sobre el patrimonio del deudor se traducían en la formación de la llamada masa activa de la quiebra, configurada como el conjunto de todos los bienes patrimoniales pertenecientes al quebrado que fueran susceptibles de ejecución procesal8, por lo que el mismo auto que declaraba la quiebra acordaba se procediera a la ocupación y depósito de los bienes del deudor. Con estas primeras actuaciones aparecía la denominada masa de hecho, que debía ser delimitada al objeto de obtener la masa de derecho o masa legal9, apareciendo dos tipos de operaciones, las de reducción y las de reintegración de la masa, íntimamente relacionadas con lo que va a constituir el objeto de este trabajo, y que tienden a conseguir la identidad entre la masa legal y la masa real. Mediante las operaciones de reintegración se perseguía traer a la masa concursal aquello que en ella debía figurar y 7

GUTIÉRREZ GILSANZ, J., La fecha de retroacción, prólogo de R. GARCÍA VILLAVERDE, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 20. SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de la quiebra, prólogo de J. MASSAGUER, Aranzadi, Navarra, 1997, pág. 25. Masa de derecho: la que debe haber, masa de hecho: la que hay, GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, tomo II, séptima edición, revisada con la colaboración de F. SÁNCHEZ CALERO, Madrid, 1980, pág. 424.

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en el modo en que debía hacerlo10, distinguiéndose en Derecho comparado, a través de los tiempos, los siguientes sistemas de reintegración11: a.- Sistema de retroacción absoluta. En este sistema, la quiebra no sólo actúa sobre el futuro, sino también sobre el pasado, hasta el momento que se determina que realmente cesaron los pagos, correspondiendo la fecha de fijación de retroactividad al juez, aunque, en algunos ordenamientos, esta fecha es fijada por el legislador. No obstante, lo relevante, en este periodo, es que todos los actos de dominio y administración realizados durante el mismo devienen, por disposición legal, como señala Gil Rodríguez12, tan nulos como los realizados con posterioridad a la declaración de quiebra13. b.- Sistema de retroacción relativa. En este sistema, los tribunales fijan un periodo, denominado sospechoso, que comprende el intervalo de tiempo que media entre la fecha de cesación de pagos y la declaración judicial de quiebra, en el que podrán ser anulados determinados actos siempre que exista fraude probado y se anularán ipso iure otros, sobre los que pesa una presunción iuris et de iure de fraude14. c.- Ausencia de retroacción. En el mismo no se establece ninguna retroacción judicial ni legal que opere de manera au-

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GUTIÉRREZ GILSANZ, J., La fecha de…, cit., pág. 21. MARTÍN REYES, M.A., La retroacción absoluta de la quiebra y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, prólogo de J. L. FERNÁNDEZ RUIZ, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 31. GIL RODRÍGUEZ, J., “De los efectos…”, cit., pág. 830. Sistema adoptado por el Código de Comercio francés de 1807 (artículos 440 y siguientes de su redacción originaria), ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes, subadquirentes, y retroacción de la quiebra, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 27. Sistema adoptado por el Código de Comercio francés de 1807, tras la reforma operada en 1838, que llevó aparejada la desaparición del periodo de retroacción, ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes,…, cit., pág. 29. En estos sistemas, la fuerza inexorable de la ley, se proyecta selectivamente sobre algunos de los actos consumados por el deudor, GIL RODRÍGUEZ, J., “De los efectos…”, cit., pág. 832.

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tomática, sino una serie de acciones de impugnación contra los actos del deudor, realizados con anterioridad a la declaración de quiebra, que benefician a un tercero en perjuicio de los intereses de los acreedores, o produzcan el efecto de poner a uno o varios de ellos en situación de ventaja respecto a los demás. Nuestro Código de Comercio, según ha entendido doctrina y jurisprudencia, había optado por un sistema mixto, cuya finalidad unitaria era la de velar por la integridad del patrimonio del quebrado en protección de sus acreedores, frente a posibles actuaciones de aquél, tendentes a disminuir tal patrimonio o a favorecer alguno o algunos de sus acreedores, vulnerando el principio de la par conditio creditorum15. Este sistema se integraba, por un lado, por la denominada retroacción absoluta de la quiebra y, por otro, por las acciones revocatorias concursales, coexistiendo con la acción revocatoria o pauliana, para la impugnación de actos o contratos que tuvieron lugar antes del periodo sospechoso. De este modo, en el Código de Comercio de 1885, se distinguían tres periodos: a.- el primero, desde la declaración de quiebra en adelante, en el que se inhabilitaba al quebrado para la administración y disposición de sus bienes; b.- el segundo, denominado de retroacción, cuya fecha inicial sería fijada por el juez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.024 del Código de Comercio de 182916, atendiendo al día en que comenzó el sobreseimiento

HERRADOR MÚÑOZ, A., “Algunos aspectos del funcionamiento de las acciones de reintegración en la nueva Ley Concursal”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 3, 2005, La Ley, pág. 169. De acuerdo con el artículo 1.024 del Código de Comercio de 1829, “En la primera audiencia declara el Tribunal de Comercio en estado de quiebra, fijando en la misma providencia, con calidad de por ahora (con carácter provisional) y sin perjuicio de tercero, la época a que deban retrotraerse los efectos de la declaración por el día que resultare haber cesado el quebrado en el pago corriente de sus obligaciones”. Tanto la jurisprudencia, como la inmensa mayoría de nuestra doctrina, mantuvo la vigencia de dicho precepto, tras la entrada en vigor del Código de 1885, dada la naturaleza procesal del precepto y la remisión que el artículo 1.319 de la L.E.C. de 1881 efectuaba al Código

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generalizado en los pagos, y en el que se consideraban nulas cuantas actuaciones hubiera realizado el quebrado, en aplicación de lo establecido en el artículo 878.2 del Código de Comercio de 1885, que sustituyó al artículo 1.036 del viejo Código y c.- tercer periodo o periodo sospechoso, que se contaba en sentido regresivo desde la fecha de retroacción, alcanzando como máximo los dos años anteriores a la fecha de cesación17. Los actos realizados por el quebrado, tanto en el primero, como en el segundo periodo, fueron sancionados con la nulidad absoluta18, tanto en la vertiente subjetiva (al manifestarse erga

de Comercio, en cuanto al modo de proceder, GUTIÉRREZ GILSANZ, J., La fecha de…, cit., pág. 29. En la doctrina, el único que se opuso a la vigencia de este artículo fue el magistrado Ogayar, SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de…, cit., pág. 46. Existía unanimidad en estimar justificada la provisionalidad de la fecha inicial de retroacción, en base al limitado conocimiento de los hechos que poseía el Juez, en el momento de dictarse el auto de declaración de quiebra. Ello significaba que fuera posible su rectificación, cuando aparecieran nuevos elementos de juicio que permitieran completar el conocimiento del Juez, de oficio o a petición del comisario (artículos 1.045 Código de Comercio de 1829 y 1.367 L.E.C. de 1881) o de los síndicos (artículo 1.366 L.E.C. de 1881), pudiendo los acreedores dirigirse al comisario y al Juez, que podrían ordenar a los síndicos que interpusieran demanda incidental. Para la jurisprudencia el carácter provisional de la fecha fijada no significaba que fuera transitoria, sino que dicha fecha se tenía por válida y desplegaba todos sus efectos mientras no fuera eficazmente impugnada, SAP de Burgos de 19 de septiembre de 1980 (RGD, 1981, pág. 1.173), SSTS de 15 de septiembre de 1987 (Ar 6049), SAP de Barcelona de 27 de febrero de 1989, (RGD 1989, pág. 4061), BUSTILLO SAÍZ, Mª. M.., “Razones de la derogación de la retroacción judicial absoluta en la Ley Concursal”, en la obra Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2004, págs. 3.992 y 3.993. MARTÍN REYES, M.A., La retroacción absoluta de…, cit., pág. 33 y 34. Sentencias de 17 de febrero de 1909, 13 de mayo de 1927, 7 de marzo de 1931, 17 de marzo de 1958, 21 y 28 de mayo de 1960, 25 de mayo de 1982, 13 de julio de 1984, 28 de enero de 1985, 17 de marzo y 9 de mayo de 1988, ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes,…, cit., págs. 64 y 65. Nulidad ipso iure, son términos de la sentencia de 22 de marzo de 1985 y nulidad

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omnes y no sólo frente a los acreedores), como en la vertiente objetiva (en cuanto era susceptible de proyectarse sobre todos los actos de dominio y administración realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha de retroacción y no exclusivamente sobre los perjudiciales) e intrínseca o ipse legis potestate et autoritate, por cuanto no necesitaba ser declarada judicialmente19, lo que suscitó múltiples críticas en la doctrina, pues aunque dicha sanción podía estar justificada plenamente en el primer periodo, es decir, en los actos realizados con posterioridad al auto declarativo de quiebra, dada la inhabilitación del quebrado, no así en los actos realizados en el periodo comprendido entre el auto declarativo de quiebra y la fecha de retroacción. No obstante, en los años noventa20, seguían abundando pronunciamientos del Alto Tribunal que sancionaron estos actos

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automática y radical, son adjetivos de la sentencia de 24 de octubre de 1989, DELGADO ECHEVERRÍA, J., “Nulidad de los actos del quebrado en el periodo de retroacción de la quiebra. La sentencia de 12 de marzo de 1993 y la jurisprudencia del último decenio”, Aranzadi Civil, vol. II, Parte Estudio, Aranzadi, Pamplona, 1993 (BIB 1993/41) y pág. 2. Por otra parte, Sancho Gargallo recoge diversas posturas acerca del fundamento de esa nulidad radical o absoluta. Así, para Martí de Eixala, todos los actos, ya sean de dominio, ya de administración, verificados con posterioridad a la fecha de retroacción, serán nulos, por falta de capacidad, si no absoluta, al menos relativa, del quebrado; Rives i Martí habla de actos necesariamente nulos por incapacidad del quebrado; Jardi, a pesar de distinguir los actos posteriores a la fecha de la declaración de quiebra de los comprendidos en el periodo de retroacción, dice que ambos son nulos de pleno derecho por la misma causa, la inhabilitación o incapacidad del quebrado, aunque, en el segundo caso, en virtud de la ficción legal que implica la retroacción; de acuerdo con Ogayar, por efecto de la inhabilitación del quebrado se retrotraen las consecuencias de la declaración de quiebra en el periodo sospechoso, anulándose con nulidad absoluta, los actos realizados por el deudor en base a que, en virtud de la inhabilitación retroactiva, el quebrado no tenía en tal periodo capacidad para contratar, SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de…, cit., pág. 44. GIL RODRÍGUEZ, J., “De los efectos…”, cit., pág. 836. Sentencias de 15 de noviembre y 19 de diciembre de 1991, ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes,…, cit., pág. 65. Asimismo, sentencias de 22 de enero y 5 de julio de 1999.

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con la nulidad absoluta, haciendo referencia expresa a sus efectos, tanto en la vertiente objetiva como subjetiva, así como a la no necesidad de declaración judicial de invalidez, esgrimiendo como argumento que la ley no establecía procedimiento a tales efectos21 —aunque esta declaración se hacía necesaria cuando existía alguna oposición22— operando incluso frente a terceros de buena fe que, en otro caso, podían estar amparados por la fe pública registral23, y sin que las consecuencias o efectos de la referida nulidad consistan en la restitución de las prestaciones (artículo 1.303 del Código Civil), sino en el reintegro a la masa de lo recibido por el adquirente o subadquirente y en la necesidad de insinuar su crédito para la restitución de lo entregado en el procedimiento concursal24. Sin embargo, frente a esta postura inicial, existen determinados pronunciamientos que, remarcando el carácter altamente perjudicial de los efectos dados al mecanismo de la retroacción para la seguridad de tráfico y excesivo para la defensa de los acreedores, han entendido que sería suficiente, para el fin pretendido, con establecer una ineficacia relativa, que se asemejara más a la anulabilidad, tanto en

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GUTIÉRREZ GILSANZ, J., La fecha de…, cit., pág. 95. Sentencia de 22 de enero de 1999, HERRADOR MÚÑOZ, A., “Algunos aspectos…”, cit., pág. 170. Evidentemente, como señala Gordillo, la norma mercantil se interpretó en un sentido demasiado corto. De la mano de la Ley Hipotecaria podrían haber venido resueltos los problemas que, en su interpretación aislada, el artículo 878.2 del Código de Comercio ha planteado a la seguridad del tráfico inmobiliario, pues de acuerdo con las ideas derivadas de los artículos 2.4 y 42.5 de la Ley Hipotecaria, una quiebra no inscrita, en tanto que situación inhabilitante no publicada, no perjudica al ajeno a su declaración que, desconociéndola, adquiere del quebrado; una solicitud de quiebra no anotada, no puede perjudicar mediante la retroacción de su declaración al que, sin conocerla, adquiere del que después va a ser declarado en quiebra, GORDILLO CAÑAS, A., “Protección del tráfico inmobiliario y par conditio creditorum (de la desmesurada retroacción de la quiebra a la malograda normalización registral del concurso), en la obra Estudios sobre …, cit. págs. 4.085 y 4.086. ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes,…, cit., pág. 66.

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el plano subjetivo de la legitimación (legitimación activa de los síndicos y no de todos aquellos perjudicados), como en el objetivo, dando cabida únicamente a los actos perjudiciales para los acreedores25. Esta doctrina hizo eco en el Alto Tribunal que, en sentencias de fechas 5 de diciembre de 2002 y 29 de enero de 200426, optó por dar un alcance relativo a la nulidad. Conclusión que se alcanzaba de la interpretación conjunta de los artículos 878.2 del Código de Comercio y 1.366 de la L.E.C. de 1881, que limitaba la legitimación de los síndicos para pedir la retroacción respecto a aquellos actos realizados por el quebrado en perjuicio de la quiebra27, lo que permitía interpretar que no todos los actos de administración y disposición realizados por el quebrado con pos-

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Se arguye, en primer lugar, que el argumento literal debía ser superado en atención, no sólo a la falta de maduración de las categorías de ineficacia en la época de la codificación, sino también a la equivocidad con la que se usan por el legislador en los artículos 879 a 882 del C.d.c. En segundo término, la reflexión progresa sobre el argumento de que no existe presupuesto típico o causa razonable de nulidad radical, por lo mismo que ni puede imputarse la falta de un elemento esencial en los negocios alcanzados por la retroacción ni cabe hallar una norma imperativa cuya prohibición se haya contravenido frontalmente al celebrarlos, GIL RODRÍGUEZ, J., “De los efectos…”, cit., pág. 837. HERRADOR MÚÑOZ, A., “Algunos aspectos…”, cit., pág. 170. Para el caso que los síndicos tuvieran reticencias injustificadas a emplear las acciones de reintegración, los acreedores, disponía el artículo 1.367 de la L.E.C. de 1881, podrán llevar su reclamación al Juez Comisario, y si éste no la atendía, al mismo juez de primera instancia que conocía de la quiebra. Incluso, en algún supuesto, el Tribunal Supremo reconoció legitimación activa al depositario, para accionar antes de la primera junta de nombramiento de síndicos, en atención a que hasta entonces tenía atribuida la administración de los bienes de la quiebra (SSTS de 9 de diciembre de 1981 y 15 de noviembre de 1991, SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de…, cit., pág. 49. La legitimación del depositario también es reconocida, en supuestos excepcionales, en los que razones de urgencia exijan el pronto ejercicio de la acción, por GUTIÉRREZ GILSANZ, J., La fecha de…, cit., pág. 88.

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terioridad a la fecha de retroacción eran nulos, sino sólo aquéllos que resultaban perjudiciales para la quiebra28. Incluso el legislador, excluyó en algunos supuestos, este carácter de nulidad radical o absoluta, otorgando preferencia a la seguridad del tráfico jurídico, a través de la promulgación de determinadas normas sectoriales. En este sentido, podemos citar el artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del mercado hipotecario, que excluía de esta nulidad a las hipotecas constituidas a favor de bancos, cajas de ahorros,…, salvo en los supuestos que se acreditase la existencia de fraude29; el artículo 4 de la Ley 19/1992, de 17 de julio, sobre régimen jurídico de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Disposición Adicional Séptima, 1.2º, de la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria30. En el tercer periodo o periodo sospechoso, contado en sentido regresivo desde la fecha de la retroacción (fecha que solía fijarse

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La L.E.C. de 1881, en su artículo 1.366, corrigió acertadamente la literalidad del artículo 1.036 del Código de Sainz de Andino, solución que debe mantenerse durante la vigencia del Código de 1885, pese a ser posterior. Si se mantuviese la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción se llegaría al absurdo de proclamar la ineficacia de todos los actos, incluso los beneficiosos para el quebrado, ABRIL CAMPOY, J.M., Adquirentes,…, cit., pág. 20. Una interpretación sistemática de los artículos 878.2 del Código de Comercio y del artículo 1.366 de la L.E.C. permite concluir que para que prospere la nulidad del acto de dominio y administración realizado durante el periodo de retroacción tiene que haber producido una disminución en el patrimonio del deudor y, por tanto, de forma mediata, un perjuicio a la masa de la quiebra, ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., “Introducción al sistema de reintegración de la masa de la quiebra”, Revista de Derecho Mercantil, nº 151, 1979, pág. 72. HERRADOR MÚÑOZ, A., “Algunos aspectos…”, cit., pág. 170. Escribano Gámir, tacha de discriminatoria, sin faltarle razón, esta liberación a determinados empresarios del sistema del artículo 878.2, ESCRIBANO GÁMIR, R.C., “La reintegración de la masa activa del concurso”, en la en la obra Estudios sobre…, cit., pág. 4.012

LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN CONCURSAL

por el juez en el momento de cesación en los pagos)31 hasta un periodo máximo de dos años, entraban en juego las acciones revocatorias o impugnatorias concursales, contempladas en los artículos 879 a 882 del Código de Comercio, que podían ser ejercitadas por los síndicos, como representantes de los acreedores, unas veces, amparados por una presunción de fraude (presunciones iuris et de iure del artículo 880, en función del factor tiempo —actos celebrados en los treinta días precedentes— y otros que la norma fijaba de antemano), mientras que en otras, el fraude tenía que ser probado (supuestos de los artículos 881 y 882)32. Estas acciones, que han tenido una aplicación muy residual debido al estrangulamiento al que se han visto sometidas por la fuerza ejercida por el expediente retroactivo33, también resultan aplicables a los supuestos de suspensión de pagos, cuando la insolvencia del deudor fuera calificada como definitiva34, cuestiones que, conforme al artículo 21 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, se ventilarían en una pieza separada, de tal modo que no sufrieran por ello alteración ni demora alguna todos y cada uno los trámites del expediente de suspensión de pagos. 31

Tanto doctrina como jurisprudencia, han referido los plazos de estas acciones, no al momento de la declaración de quiebra, sino al de retroacción, contrariando la literalidad de la ley, que se refiere siempre a la quiebra o a su declaración, apoyándose en la dicción del artículo 1.366 de la L.E.C. de 1881, que distingue entre actos realizados por el quebrado en tiempo inhábil y en perjuicio de la quiebra, y los que por su carácter fraudulento pueden anularse, aún cuando se hubieran hecho en tiempo hábil, SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de…, cit., págs. 51 y 52. URÍA, R., Derecho mercantil, vigésimo segunda edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 1.036 y SANCHO GARGALLO, I., La retroacción de…, cit., pág. 52. GARCÍA SANZ, A., “Notas sobre el sistema de reintegración de la masa en la nueva Ley Concursal”, en la obra “Estudios sobre…”, cit., pág. 4.065. SILVETTI, E., “De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa”, en la obra Comentarios a la Ley Concursal, dirigida por F. CORDÓN MORENO, Aranzadi, Navarra, 2004.

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