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LA REGULACIÓN DEL DESPIDO EN EUROPA Régimen formal y efectividad práctica

Jesús CRUZ VILLALÓN Editor

Valencia, 2012

Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). Monografía realizada en el marco del proyecto “Eficacia de la Norma Laboral desde la Perspectiva de la Calidad en el Empleo: Experiencias Comparadas”, proyecto de investigación de excelencia bajo la dirección del prof. Dr. D. Jesús Cruz Villalón, Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía (P07-SEJ-03023).

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Índice PRESENTACIÓN LA INTERVENCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE DESPIDO JESÚS CRUZ VILLALÓN

1. UNA INCIPIENTE VÍA A TRAVÉS DE LOS PRIMEROS TRATADOS CONSTITUTIVOS...................................................................................... 14 2. DIRECTIVAS EN MATERIA DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL.............................................................................................. 16 3. EL IMPACTO DEL RESTO DE LA POLÍTICA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA................................................................................................. 24 4. LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL EN LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES........................................................................................... 29 5. LAS INTERVENCIONES INDIRECTAS O DE SOFT LAW EN LA MATERIA............................................................................................................. 31 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN ALEMANIA RAFAEL GÓMEZ GORDILLO

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................... 37 2. EL COSTE DEL DESPIDO Y SUS EFECTOS SOBRE EL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES........................................................................... 45 3. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA REGULACIÓN DEL DESPIDO EN ALEMANIA......................................................................................... 47 3.1. El número de trabajadores como elemento delimitador................ 50 3.2. El centro de trabajo como ámbito de referencia........................... 52 4. EL DESPIDO INDIVIDUAL EN LAS EMPRESAS PEQUEÑAS.................. 54 5. LA PROTECCIÓN GENERAL CONTRA EL DESPIDO INDIVIDUAL..... 59 6. LA REGULACIÓN DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS............................ 64 LA REGULACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS EN FRANCIA MACARENA HERNÁNDEZ BEJARANO

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................... 68 2. LA DEFINICIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS............. 71 3. LA EXIGENCIA DE UNA CAUSA “REAL Y SERIA”................................. 81

4. EL PROCEDIMIENTO............................................................................... 83 5. LAS MEDIDAS SOCIALES DE ACOMPAÑAMIENTO............................. 89 6. INDEMNIZACIONES Y SANCIONES...................................................... 99 7. MECANISMOS DE CONTROL EN LA REGULACIÓN DEL DESPIDO.103 7.1. El control administrativo........................................................... 103 7.2. El control judicial...................................................................... 108 8. EL ROL DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES......... 111 8.1. En la gestión previa de los empleos............................................ 111 8.2. En los procedimientos de despidos por causas económicas........ 114 9. UN ANÁLISIS DEL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS EN CIFRAS..................................................................................................... 117 LA EXPERIENCIA DE LA REGULACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS EN REINO UNIDO Mª LUISA PÉREZ GUERRERO

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 130 2. EL MARCO INTERNACIONAL Y EUROPEO EN LA REGULACIÓN DEL DESPIDO ECONÓMICO......................................................................... 131 3. LA REGULACIÓN INTERNA DEL DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS EN REINO UNIDO: EL CONCEPTO DE REDUNDANCY............. 133 3.1. El alcance del término redundancy............................................. 135 3.2. La importancia de la causa del despido y la flexibilidad interna en el contrato de trabajo................................................................. 137 4. EL DESPIDO COLECTIVO EN EL DERECHO BRITÁNICO: COLLECTIVE REDUNDANCIES............................................................................... 141 4.1. El concepto de despido colectivo en el ordenamiento británico.. 141 4.2. Derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores............................................................................... 143 4.3. El deber de comunicación a la autoridad laboral y la notificación a los trabajadores......................................................................... 146 4.4. La selección de los trabajadores afectados y la indemnización por despido colectivo....................................................................... 147 4.5. Resolución de conflictos y sanciones.......................................... 148 4.6. El plan social............................................................................. 149 5. LA EFICACIA DE LAS NORMAS, MEDIDAS ACTIVAS Y PASIVAS DE PROTECCIÓN DEL EMPLEO EN REINO UNIDO................................ 150 5.1. Políticas pasivas de protección................................................... 150 La jubilación anticipada (antes de los 65 años):.............. 150 Prestaciones por desempleo............................................ 151 Otras medias pasivas de relevancia................................. 151 5.2. Políticas preventivas frente al despido: las políticas activas de empleo............................................................................................ 152 Formas flexibles de trabajo............................................. 153

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Formación profesional y formación continua como medio de mejora de la empleabilidad de los trabajadores. 153 Otras políticas preventivas frente a los despidos............. 154 6. CONCLUSIONES SOBRE EL MODELO EUROPEO DE DESPIDOS COLECTIVOS Y LA IMPLEMENTACIÓN DE LA DIRECTIVA EN REINO UNIDO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA EFICACIA Y EFICIENCIA DE LAS NORMAS: IMPACTO SOBRE EL MERCADO DE TRABAJO BRITÁNICO........................................................................................................ 154 EL DESPIDO POR MOTIVOS ECONÓMICO-PRODUCTIVOS EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO: FUNCIONES Y DISFUNCIONES PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 161 2. LA CRISIS DE EMPRESA EN EL DERECHO ITALIANO Y LAS VÍAS DE REACCIÓN.............................................................................................. 162 3. EL DESPIDO COLECTIVO...................................................................... 168 3.1. Marco normativo: de la tutela colectiva y jurisprudencial a la transposición de la Directiva comunitaria.......................................... 168 3.2. Dos figuras y un solo concepto.................................................. 171 3.3. Tutela causal versus control procedimental................................ 174 3.3.1. Identidad de presupuestos causales entre el despido colectivo y el despido individual por justificado motivo objetivo.......................................................................... 174 3.3.2. Requisitos formales y procedimentales........................... 177 3.3.3. Los límites y el alcance del control causal de la extinción.178 3.3.4. Las consecuencias de los incumplimientos formales y de procedimiento................................................................. 185 3.4. Los costes económicos: el trattamento di fine rapporto y la indemnización de movilidad................................................................ 188 4. EL PAPEL DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL................................. 189 5. BREVE ANÁLISIS DE DATOS ESTADÍSTICOS....................................... 197 5.1. Evolución de indicadores ligados a medidas de reducción de personal............................................................................................. 197 5.1.1. Número de beneficiarios de la indemnización de movilidad....................................................................... 197 5.1.2. El recurso a las medidas ofrecidas por la CIG: región del Veneto............................................................................ 200 5.2. Evolución de la contratación temporal....................................... 206 6. REFLEXIONES CONCLUSIVAS.............................................................. 212 LA REGULACIÓN DEL DESPIDO EN ESPAÑA: FUNCIONES Y ARTICULACIÓN JURÍDICA

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JESÚS CRUZ VILLALÓN

1. PLURALIDAD DE INTERESES EN JUEGO Y COMPLEJIDAD REGULATORIA...................................................................................................... 222 2. UN USO INSTITUCIONAL DESVIADO DE LA REGULACIÓN LEGAL DEL DESPIDO.......................................................................................... 225 3. PRINCIPIO DE CAUSALIDAD RESOLUTORIA Y NECESIDADES DE FLEXIBILIDAD EMPRESARIAL.................................................................... 230 4. CONTROLES DE PROCEDIMIENTO COMO GARANTÍAS PROPIAS DE UN ESTADO DE DERECHO................................................................... 236 5. LAS REGLAS INDEMNIZATORIAS: FUNDAMENTO Y FUNCIONES.240 LA EXTINCIÓN POR EL EMPRESARIO DEL CONTRATO DE TRABAJO EN EL DERECHO AUSTRÍACO: EN ESPECIAL, EL ABFERTIGUNGSRECHT FCO. JAVIER CALVO GALLEGO

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: LAS RAZONES DEL INTERÉS INTERNACIONAL POR EL SISTEMA AUSTRÍACO Y SU RELEVANCIA EN LA REFORMA LABORAL ESPAÑOLA DE 2010......................................... 248 2. EL TRATAMIENTO DE LA EXTINCIÓN INDIVIDUAL DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EN EL DERECHO AUSTRÍACO........................... 252 2.1. El disperso marco normativo y su estructura básica: despido por causa ordinaria con preaviso y despido extraordinario.............. 252 2.2. El despido extraordinario y sus justas causas............................. 254 2.3. El despido ordinario o con preaviso........................................... 257 2.3.1. Denuncia, preaviso y día de finalización de los contratos. La participación del órgano de representación de los trabajadores................................................................................... 257 2.3.2. Derechos de consulta del órgano de representación de los trabajadores.................................................................... 262 2.3.3. Protección frente al despido ordinario............................ 262 2.3.4. Supuestos con peculiaridades.......................................... 265 2.3.5. Reclamaciones judiciales contra el despido..................... 266 2.4.1. El contexto y los antecedentes de esta institución en el Derecho austríaco: la regulación previa al 2002..................... 267 2.4.2. La reforma de 2002: la Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz................................................................................. 269 2.4.3. La financiación y gestión del sistema.............................. 269 2.4.4. Pago del capital: supuestos y condicionantes.................. 272 2.4.5. Algunas notas sobre su valoración.................................. 273 2.4.6. Su posible traslación a España: el informe de la Comisión de Expertos......................................................................... 274 3. EL TRATAMIENTO DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN AUSTRIA. 277

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LA EFECTIVIDAD DE LA REGULACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO EN PORTUGAL ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO

1. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA................................................... 280 2. LAS CAUSAS OBJETIVAS DE DESPIDO.................................................. 283 2.1. La importancia de la noción de “justa causa” en el derecho portugués........................................................................................... 283 2.2. El despido colectivo................................................................... 286 2.3. El despido individual por extinción del puesto de trabajo.......... 289 2.4. El despido individual por inadaptación del trabajador al puesto de trabajo....................................................................................... 291 3. GARANTÍAS PROCEDIMENTALES....................................................... 292 4. EFECTOS DE LA MEDIDA O DEL INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL... 295 5. MECANISMOS DE TUTELA PROCESAL............................................... 299 6. EL MODELO REAL DE PROTECCIÓN Y SUS CONSECUENCIAS....... 301 7. LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS PROPUESTOS Y SUS POSIBLES EFECTOS.................................................................................................. 307 8. CONCLUSIONES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA............. 310 EL DESPIDO EN GRECIA: FUNCIONES, MARCO NORMATIVO Y PRÁCTICAS EMPRESARIALES MARÍA SEPÚLVEDA GÓMEZ

1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 314 2. EL MODELO NORMATIVO DE DESPIDO EN GRECIA....................... 317 2.1. El modelo normativo de despido en Grecia. Derecho al trabajo y flexibilidad laboral..................................................................... 317 2.2. La actual crisis financiera del Estado griego como nuevo factor de incidencia en el derecho al trabajo y la flexibilidad laboral........ 329 2.3. La situación actual del mercado de trabajo en Grecia................ 336 3. LA ARTICULACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO EN GRECIA................ 340 3.1. El marco normativo del despido en Grecia. Particularidades...... 340 3.2. Los despidos individuales........................................................... 342 Ámbito de aplicación...................................................... 343 La comunicación por escrito. La carta de despido.......... 343 El preaviso y la cuantificación de la indemnización......... 345 Pago de la indemnización............................................... 349 Otros requisitos.............................................................. 350 Impugnación judicial del despido.................................... 351 3.3. Los despidos colectivos.............................................................. 351 Concepto de despido colectivo y ámbito de aplicación... 352 El procedimiento de despido colectivo. Requisitos

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formales ........................................................................ 356 Otros requisitos formales................................................ 359 Nulidad de los despidos.................................................. 359 Pago de la indemnización............................................... 360 El despido por fuerza mayor........................................... 360 4. FÓRMULAS ALTERNATIVAS AL DESPIDO: EL EMPLEO FLEXIBLE EN GRECIA.................................................................................................... 360 4.4. La contratación temporal........................................................... 360 4.2. El trabajo a tiempo parcial......................................................... 366 4.3. El trabajo por cuenta propia o autónomo.................................. 369 5. PRÁCTICAS EMPRESARIALES DE EMPLEO Y AJUSTES EN EL EMPLEO................................................................................................... 374

Presentación La regulación del despido constituye una pieza clave en el entramado institucional de la legislación laboral, marcando el equilibrio de posiciones de las partes en el contrato de trabajo. Determina, ante todo, la mayor o menor capacidad del empresario de gestionar la plantilla de la empresa, constituyendo pues elemento clave de la llamada flexibilidad de externa o de salida. Pero, es más, la misma determina toda la vida del contrato, incluida su celebración y desarrollo; los poderes empresariales a lo largo de la vida del contrato no dependen exclusivamente de las reglas explícitas existentes en materia de flexibilidad interna, sino que dependen en gran medida del concreto régimen de despido existente. Por lo demás, la efectividad práctica de los derechos laborales y, en particular, su exigencia de cumplimiento dependen en gran medida de las mayores o menores posibilidades de resolver el contrato por parte del empleador. Particularmente relevante son tales normas en el ámbito de la pequeña empresa, donde las relaciones se encuentran intensamente individualizadas y el rol de contrapoder del sindicato se reduce notablemente. Por todo ello, las reglas de protección del trabajador frente a las decisiones extintivas empresariales se convierten en un elemento de permanente tensión en las posiciones de las respectivas partes. En los últimos años, en el marco de la profunda evolución de las relaciones laborales en los países europeos, se han producido modificaciones notables en la regulación directa del despido y de otras instituciones complementarias, que merecen la pena tomar en consideración. Estas modificaciones han sido especialmente relevantes en los países de la cuenca mediterránea, en el contexto de la fuerte crisis económica, que afecta muy negativamente al empleo en dichos países. Se aprecia en particular una importante orientación de estos cambios desde las instituciones europeas, que sin tener el carácter vinculante propio de la política comunitaria de armonización legislativa, adquiere un impacto real y de fijación de pautas de actuación en esta materia por parte de los Estados

miembros referidos. En la práctica influye de manera decisiva la llamada de atención acerca de las diferencias de costes y de procedimiento existentes entre cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea. En el libro que aquí se presenta se pretende, por tanto, ofrecer un panorama lo más fiel posible de la realidad del régimen del despido en los países más relevantes de la Europa comunitaria, con particular atención a los más próximos al nuestro y que pueden constituir el referente comparativo más influyente sobre el sistema español. Con ello se pretende presentar no exclusivamente el entramado institucional formal de la regulación en materia de despido, sino el funcionamiento práctico del régimen contractual en cada uno de los mercados nacionales de trabajo. Se trata, por tanto, de analizar tanto la eficacia como la efectividad de cada una de las regulaciones nacionales, con un enfoque metodológico similar en cada uno de los estudios, donde se pone el acento en el conocimiento de las vías reales de materialización de las regulaciones de empleo en cada país, el funcionamiento práctico de las instituciones laborales relevantes en la materia que determinan el marco de gestión cotidiana por parte de las empresas de los respectivos países. De este modo, el presente estudio se enmarca dentro de un proyecto más amplio que viene desarrollando desde hace ya algunos años el grupo de investigación que participa en el mismo, relativo a la eficacia de las normas laborales. Tiene su antecedente más inmediato en el libro que lo precedió sobre “eficacia de las normas laborales desde la perspectiva de la calidad en el empleo”, que se centraba más en la perspectiva nacional española y referida sobre todo a la protección de la estabilidad en el empleo dentro de la dualidad contratación temporal versus contratación indefinida. Ahora, de manera complementaria, se aborda una perspectiva más de Derecho comparado y en el enfoque complementario de la extinción del contrato de trabajo. Aquel proyecto se realizó a través del proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia, SEJ2007-65814/JURI; ahora el que presentamos se ha efectuado en el complementario proyecto de investigación de excelencia de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la

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Junta de Andalucía, P07-SEJ-03023. Nuestra pretensión es continuar profundizando en esta línea de investigación, abordando en el inmediato futuro la misma perspectiva a través de la negociación colectiva; es lo que nos comprometemos a hacer a través del proyecto de investigación “Impacto de la negociación colectiva sobre la segmentación laboral: causa determinante e instrumento de contención”, Ministerio de Ciencia e Innovación (DER 201127612).

Jesús Cruz Villalón Director del Proyecto de Investigación Marzo 2012

La intervención de la Unión Europea en materia de despido Jesús Cruz Villalón

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla

SUMARIO: 1. Una incipiente vía a través de los primeros Tratados constitutivos. 2. Directivas en materia de reestructuración empresarial. 3. El impacto del resto de la política de armonización legislativa. 4. La extinción contractual en la Carta de Derechos Fundamentales. 5. Las intervenciones indirectas o de soft law en la materia.

1. UNA INCIPIENTE VÍA A TRAVÉS DE LOS PRIMEROS TRATADOS CONSTITUTIVOS La Comunidad Europea manifestó en sus momentos iniciales de actuación sobre la normativa laboral un cierto interés por las reestructuraciones empresariales, lo que derivó en una actuación parcial sobre algunas de las consecuencias derivadas de los despidos por causas económicas. Eso sí, tal actuación, cuando menos de manera directa e inicialmente, no se encontraba incorporada en los textos originarios de los Tratados Constitutivos. Ello no quiere decir que desde el primer instante no existiese una fuerte atención por los procesos de adaptación de las empresas al nuevo modelo económico que se impulsaba desde las instituciones comunitarias; procesos que requerían de una inmediata toma en consideración de sus efectos sobre el empleo y, en particular, sobre las medidas de redimensionamiento de las plantillas de las empresas. Eso sí, tal circunstancia se producía desde la perspectiva de los efectos reflejos que producían los principios comunitarios, antes que de una voluntad directa de actuación sobre el mercado de trabajo y, en particular, sobre las diferentes regulaciones nacionales en materia de despido. Por ello, lo primero que resulta obligado es diferenciar, de un lado, el plano de la regulación directa en los primeros Tratados constitutivos en materia de política social, y, de otro lado, el plano de los prin-

cipios inspiradores de la construcción del Mercado Común, del que derivarán determinadas reglas de funcionamiento de la economía en el ámbito europeo y que implican la necesidad de actuación sobre las regulaciones de empleo. En efecto, desde el primero de los puntos de vista, prácticamente nada se puede decir respecto de los Tratados constitutivos en su versión originaria, si nos referimos de manera directa y expresa al régimen de extinción del contrato de trabajo. En esos primeros momentos, el Tratado de Roma de finales de los años cincuenta apenas le atribuía a la Comisión Europea la misión de promover una estrecha colaboración entre los Estados miembros en materia de empleo y de condiciones de trabajo, si bien ello se materializaba en el desarrollo de una mera actuación en el plano de elaboración de estudios, dictámenes y la realización de consultas (art. 118 TCEE). Desde el punto de vista normativo, lo único que se contemplaba a esas alturas era la habilitación al Consejo para adoptar, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, Directivas para la aproximación de las disposiciones de los Estados miembros “que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común” (art. 100 TCEE)1. Por ello, a nuestro juicio, el impulso principal de intervención comunitaria en esta materia se produce por vía indirecta, a resultas de las consecuencias que sobre el empleo producen la puesta en práctica de las políticas económicas impulsadas desde la Comunidad a resultas de la progresiva puesta en marcha del Mercado Común. Se trata, por lo demás, de un fenómeno presente de manera permanente en el modo de actuar de la Comunidad Europea, que se vislumbra también en los momentos actuales, aunque lo sea a través de actuaciones de diverso signo. En efecto, en estos primeros momentos de arranque del proyecto europeo, lo más relevante se sitúa en el impacto que tiene la extensión de las grandes libertades de circulación, especialmente la relativa a la libre circulación de bienes, capitales y servicios. Probablemente se tra-

Cfr. M. Roccella y T. Treu, Diritto del Lavoro della Comunità Europea, Cedam, Milán 2007. F. Navarro Nieto, M. C. Rodríguez-Piñero Royo y J. M. Gómez Muñoz, Manual de Derecho Social de la Unión Europea, ed. Tecnos, Madrid 2011.

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ta de un tipo de impacto inicialmente no concebido por parte de los redactores de los Tratados Constitutitos de las Comunidades Europeas en sus inicios. Prueba de ello es que el Tratado inicial del carbón y del acero en materia de trabajo lo único que tomaba en consideración era garantizar la libertad de contratación con independencia de la nacionalidad, así como establecer reglas para evitar una reducción anormalmente baja de los salarios (arts. 68 ss TCECA). Sin embardo, a poco que se materializa el proyecto de conformación de un Mercado Común, con el levantamiento de los aranceles fronterizos, unida a la prohibición cada vez más rigurosa de las subvenciones públicas a las empresas nacionales, se verificó un proceso de incremento de la competencia mercantil entre las empresas establecidas en el territorio de las Comunidades Europeas, que acabaron provocando procesos importantes de reestructuración empresarial. En no pocos casos esos procesos de reestructuración empresarial abocaron a medidas de despidos colectivos en esas empresas en escenarios cada vez más competitivos, que necesariamente dieron lugar a una atención singular a los efectos negativos sobre los trabajadores de tales procesos de reestructuración.

2. DIRECTIVAS EN MATERIA DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Será precisamente en torno a esa realidad de incremento de los procesos de reestructuración empresarial que se aprobarán a partir de mediados de la década de los años ’70 del siglo pasado tres Directivas Comunitarias, que presentan un bloque conjunto de actuación ante esos fenómenos de reestructuración empresarial: Directiva de 1975 sobre despidos colectivos2, Directiva de 1977 sobre transmisión de

Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975 (DOCE 22 de febrero), modificada por la Directiva 92/56/CE del Consejo, de 24 de junio de 1992 (DOCE 26 de agosto), posteriormente refundida a través de texto consolidado recogido en la Directiva 98/59, de 20 de julio (DOCE 12 de agosto).

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empresa3 y Directiva de 1980 sobre protección de los trabajadores frente a las situaciones de insolvencia de las empresas4. La primera de las Directivas será la que desde luego de manera más inmediata se dirigirá a actuar sobre los despidos y, especialmente, sobre los de carácter colectivo. La misma venía fundada en su exposición de motivos en tres consideraciones enlazadas entre sí: 1) interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad; 2) a pesar de una evolución convergente de las legislaciones nacionales, subsisten diferencias entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros de la Comunidad, en lo que se refiere a las modalidades y al procedimiento de los despidos colectivos, así como a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de estos despidos para los trabajadores; 3) estas diferencias pueden tener una incidencia directa en el funcionamiento del mercado común. La segunda de las Directivas coincidía en las tres últimas consideraciones de la precedente y arrancaba de una similar para el asunto específicamente tratado en el concreto objeto de la norma comunitaria: la evolución económica implica en el plano nacional y comunitario modificaciones de las estructuras de las empresas que se efectúan, entre otras, por traspasos a otros empresarios de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de fusiones o de cesiones. La tercera de ellas, igualmente se justificaría por idénticos motivos, centrándose en este caso en el dato de que son necesarias normas para la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, especialmente para garantizar el pago de sus créditos impagados, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad.

Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero (DOCE 5 de marzo), modificada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio (DOCE 17 de julio), posteriormente refundida a través del texto consolidado recogido en la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (DOCE 22 de marzo). Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980 (DOCE de 28 de octubre), modificada por la Directiva 87/164, de 2 de marzo de 1987 (DOCE de 11 de marzo), y por la Directiva 2002/74, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE de 8 de octubre).

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Eso sí, vista ahora con cierta perspectiva, esa triada de Directivas constituyó el primer embrión de actuación de las instituciones comunitarias sobre las legislaciones nacionales de los Estados miembros, teniendo como hilo conductor común el actuar ante los fenómenos de reestructuración que ponían en peligro el mantenimiento del empleo de los trabajadores en sus respectivas empresas. En el trasfondo no estaba otra cosa, como hemos indicado, que un proceso evolutivo de las respectivas economías nacionales hacia escenarios mucho más dinámicos, a resultas de la apertura de los mercados, que provocaban incrementos de competitividad y, con ellos, riesgos de mantenimiento de los empleos de las correspondientes empresas. Fenómenos especialmente concebidos para actuar sobre las grandes empresas, que en esos instantes eran las más directamente afectadas por los procesos de presión derivados de la implantación de las grandes libertades de circulación en ese nuevo escenario de construcción de un Mercado Común. En esos términos, la actuación va dirigida a intervenir sobre los efectos más perjudiciales sobre el empleo de esos procesos de reestructuración, con vistas, de un lado, a proteger a los trabajadores afectados por tales procesos, y, de otro lado, a fijar reglas comunes en todo el territorio comunitario de modo tal que las cargas impuestas a las empresas sean similares en estos procesos de reestructuración y, con ello, desarrollar esa idea presente desde los orígenes de la política social comunitaria de actuación frente a los riesgos de dumping social. Se trata, por tanto, de medidas indirectas, que inciden sobre el régimen del despido, pero que directamente no se justificaban por una voluntad de actuar sobre las legislaciones laborales nacionales. Por ello, se trata de actuaciones aisladas, que en esos instantes no pueden interpretarse como una política normativa de unificación de las legislaciones laborales nacionales en materia de despido. La primera de las Directivas se dirige esencialmente a establecer un mecanismo de control sindical frente a los despidos colectivos y una intervención administrativa, especialmente de aquellos que se producen en las medianas y grandes empresas5. La segunda de ellas a garantizar el mantenimiento del empleo en caso de traspasos de empresa o

Sobre el particular, por todos, J. Cruz Villalón, La aplicación de la Directiva sobre despidos colectivos, en Temas Laborales nº 44 (1997).

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unidades productivas autónomas de las mismas y, por tanto, a intentar evitar los despidos con ocasión de esos procesos de cambios de titularidad de la organización empresarial, aparte del mantenimiento igualmente de las condiciones de trabajo6. Finalmente, la tercera de ellas pretendía establecer un mecanismo de protección económica complementaria de los trabajadores respecto al cobro efectivo de sus créditos salariales en un contexto de insolvencia empresarial, que pudiera derivar en procesos de reestructuración que igualmente amenacen con la continuidad de las empresas7; desde la perspectiva que nos interesa resaltar en estos momentos, la tercera Directiva inicialmente estaba dirigida simplemente a paliar los efectos de los posibles cierres empresariales sobre el cobro de los salarios, pero por efecto reflejo acabó teniendo una funcionalidad adicional: permitir que la satisfacción de esos créditos salariales por vías externas de tutela pudieran además permitir la continuidad de la empresa y, con ella, de los empleos restantes, reduciendo en la medida de lo posible el incremento de la utilización de los despidos como instrumento para de afrontar las situaciones de dificultad económica de las empresas. El proceso de armonización de las legislaciones laborales nacionales en esta materia ha sido relativamente lento, por diversos factores que intentaremos resumir, pero que en todo caso ha ido propiciando una cada vez mayor convergencia de las legislaciones nacionales en esta materia. Ante todo, conviene tener presente que los contenidos de actuación inicialmente eran muy puntuales, cifrados en lo sustancial en lo antes descrito, lo que no obligaba a intervenir sobre el conjunto del entramado normativo nacional en materia de despido, sino exclusivamente en esos elementos capitales que se consideraban tenían mayor

F. Valdés Dal-Ré, La transmisión de empresa y las relaciones laborales (un estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional), Ministerio de Trabajo, Madrid 2001. A. Costa Reyes, Transmisión de empresa, despidos colectivos e insolvencia del empleador, en AA. VV., Manual de Derecho Social…, op. cit., pg. 293 ss. M. J. Lopera Castillejo, La Directiva 80/987/CEE sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario: su contenido y adaptaciones recientes en la legislación española, Actualidad laboral nº 1 (2000), pgs. 69 ss.

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impacto sobre los procesos de reestructuración empresarial más afectados por la instauración del mercado común. En segundo lugar, por cuanto que los contenidos en esas Directivas que podían incidir sobre lo relativo al despido se atenían en lo sustancial a fijar un marco que era asumible ya por anticipado por las previas regulaciones nacionales en la materia y, por tanto, en poco obligaban a los respectivos países a efectuar un proceso de adaptación de sus regulaciones nacionales. De este modo, sus contenidos venían a jugar más como una garantía de cierta irreversibilidad de garantías mínimas, que se afianzaban con vistas a que no desapareciesen en un escenario que se vislumbraba, insistimos, de intensificación de la concurrencia mercantil. En tercer lugar, por cuanto que en aquellos elementos donde se podrían apreciar mayores contrastes entre las legislaciones estatales en la materia y las prescripciones de tales Directivas en lo que afectaba al régimen del despido, se tenía que proceder a alterar cierta cultura nacional en la materia que exigió un proceso lento de aceptación. Baste con rememorar al efecto la incomprensión inicial en Italia de las primeras condenas por parte del Tribunal de Justicia a su falta de adaptación a la legislación sobre despidos colectivos, por ausencia de una legislación estatal al respecto, por mucho que los compromisos a través de la negociación colectiva resultaban mucho más intensos y respetuosos con los estándares exigidos por la Directiva. Por último, tales Directivas respondían al modelo clásico de las primeras intervenciones comunitarias de armonización: partían de la premisa de incorporar a través de las mismas de reglas mínimas de tutela a favor de los trabajadores, de modo que las mismas reconocían la corrección de cualquier legislación nacional que superase esos estándares comunitarios, vistos desde el punto de vista de la protección del trabajador. En definitiva, por divergentes que fueran las legislaciones de algunos Estados respecto del contenido de las Directivas, las mismas no condicionaban a modificar las legislaciones nacionales más favorables en el sentido tutelador de la posición jurídica de los trabajadores. En todo caso, con el paso del tiempo, las claves básicas de los contenidos de esas Directivas que se orientaban a actuar sobre las decisiones empresariales de regulación de empleo en el marco de las

La intervención de la Unión Europea en materia de despido

reestructuraciones empresariales, acabaron por impactar sobre un paulatino proceso de aproximación de las legislaciones nacionales en la materia y, por efecto derivado, sobre las prácticas empresariales sobre la materia. Los elementos más resaltables de ese proceso lento de convergencia se pueden resumir del modo siguiente. De un lado, la interpretación aplicativa del Tribunal de Justicia extrajo consecuencias amplias al tenor de dichas Directivas, de lo que derivaron, aunque fuera en aspectos muy concretos, necesidades de adaptación de las legislaciones nacionales de los diferentes Estados miembros, especialmente de aquellos con menor tradición de intervención de la legislación estatal en el ámbito de las relaciones laborales. En segundo lugar, ese presupuesto cumplimiento anticipado de tales reglas por parte de todos los Estados miembros comenzó a no ser tan evidente respecto de aquellos países que se incorporaron en los procesos más recientes de ampliación de la Unión Europea, especialmente cuando se verificó la ampliación a los países del este. Tales Estados sí que debieron proceder a una adaptación más profunda de sus legislaciones nacionales para incorporar los parámetros propios de tales Directivas. En tercer lugar, con el paso del tiempo, la funcionalidad de los contenidos incorporados a las Directivas laborales ha ido virando, de modo que ha ido desempeñando un juego bien distinto conforme se han ido acentuando los requerimientos de flexibilidad laboral por parte de las empresas. Dicho con mayor concreción, lo que inicialmente no se contemplaba como voluntad de reconsiderar las regulaciones nacionales más protectoras o más controladoras desde lo público de los procesos de reestructuración empresarial, ha acabado produciendo el efecto de adaptación de las legislaciones nacionales por la vía de eliminación progresiva de esas reglas de mayor protección o de mayor control, que acababan separándola del régimen más extendido en el resto de los Estados miembros. Baste respecto de esto último con mencionar dos significativos ejemplos. El primero de ellos relativo a la incorporación de las reglas relativas a los umbrales cuantitativos de dimensiones de la empresa y de trabajadores afectados por los despidos, como criterio de frontera en-