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El T-MEC y la protección del medio ambiente

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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El T-MEC y la protección del medio ambiente

JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ Profesor investigador de tiempo completo en la Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-950-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.....................................................................................................

RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA

Introducción..............................................................................................

Capítulo I La relación entre el comercio internacional y la protección ambiental Introducción..............................................................................................

1. Los efectos del comercio internacional sobre el medio ambiente............ 1.1. Los efectos causados por los productos........................................ 1.2. Los efectos a escala del comercio sobre el medio ambiente........... 1.3. Los efectos estructurales...............................................................

20 21 21 23

2. Evaluación de la relación comercio y medio ambiente...........................

3. La relación comercio y medio ambiente en los tratados comerciales multilaterales.......................................................................................

4. Conclusiones.........................................................................................

Capítulo II La globalización de la economía Introducción..............................................................................................

1. La gestación de la globalización actual..................................................

2. El surgimiento del GATT.......................................................................

3. Las Rondas del GATT...........................................................................

4. Conclusiones.........................................................................................

Capítulo III Los límites de la globalización Introducción..............................................................................................

1. Las fronteras del planeta....................................................................... 1.1. El cambio climático...................................................................... 1.2. La pérdida de biodiversidad.......................................................... 1.3. La destrucción del ozono estratosférico........................................ 1.4. Acidificación de los océanos.......................................................... 1.5. Los flujos bioquímicos..................................................................

43 46 48 50 51 52

1.6. Cambios en el uso del suelo.......................................................... 1.7. El uso de agua dulce..................................................................... 1.8. Descarga de aerosoles en la atmósfera.......................................... 1.9. Introducción de nuevas entidades.................................................

53 54 56 57

2. ¿Qué hacer?..........................................................................................

3. Las Metas del Desarrollo Sustentable....................................................

4. Conclusiones.........................................................................................

Capítulo IV El sistema multilateral de comercio Introducción..............................................................................................

1. La Organización Mundial Del Comercio............................................... 1.1. Principios Básicos......................................................................... 1.2. Los Acuerdos de la OMC.............................................................

69 71 74

2. LA OMC y el Medio Ambiente............................................................. 2.1. El Acuerdo sobre el comercio de mercancías.................................

76 76

2. El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio..............................

3. El Acuerdo Sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias...........................

4. Acuerdo sobre Agricultura.....................................................................

5. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Inclusive el Comercio de Mercancías Modificadas.........................................................................................

6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios...............................

7. El Comité de Comercio y Medio Ambiente...........................................

8. El Acuerdo Sobre Bienes Ambientales....................................................

100

9. Conclusiones.........................................................................................

102

Capítulo V Los tratados ambientales multilaterales que usan técnicas comerciales para lograr sus objetivos Introducción..............................................................................................

103

1. El Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de flora y fauna Silvestres, Washington, 1973...................................... 1.1. Antecedentes................................................................................. 1.2. Objetivos de la CITES.................................................................. 1.3 Las medidas comerciales en la CITES............................................

105 105 106 108

2. Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos y su eliminación (1989)......................................... 2.1. Antecedentes................................................................................. 2.2. Objetivos del Convenio de Basilea................................................ 2.3. Mecanismos comerciales en el Convenio de Basilea...................... 2.4. El Convenio de Basilea y otros Tratados Internacionales.............. 2.5. El manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos..... 2.6. Los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos.............. 2.7. Movimientos transfronterizos de residuos peligrosos permitidos y prohibidos................................................................................ 3. Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (1985)........ 3.1. Antecedentes................................................................................. 3.2. Objetivos del Convenio de Viena.................................................. 3.3. El Protocolo de Montreal............................................................. 4. Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992)................................................................................................. 4.1. Antecedentes................................................................................. 4.2. Objetivos de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (CMNUCC)........................................... 4.3. Mecanismos de la CMNUCC....................................................... 4.4. El Protocolo de Kioto................................................................... 4.5. El Acuerdo de París....................................................................... 5. Conclusiones.........................................................................................

112 112 112 113 113 116 122 122 126 126 128 130 136 136 138 138 140 144 150

Capítulo VI El T-MEC Introducción..............................................................................................

151

1. El TLCAN.............................................................................................

153

2. El CPTPP..............................................................................................

158

3. El mercosur...........................................................................................

160

4. El Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea............................

161

5. Otros tratados comerciales.................................................................... 5.1. El T-MEC..................................................................................... 5.2. El concepto de ley ambiental........................................................ 5.3. Ámbito de aplicación y objetivos.................................................. 5.4. Niveles de Protección.................................................................... 5.5. Aplicación de las leyes ambientales............................................... 5.6. Información y Participación Públicas............................................ 5.7. Asuntos procesales........................................................................ 5.8. La evaluación del impacto ambiental............................................

163 164 165 167 168 168 170 170 172

5.9. La relación con los Tratados Multilaterales sobre Medio Ambiente........................................................................................... 5.10. La protección de la capa de ozono.............................................. 5.11. Protección del Medio Marino de la Contaminación por Buques. 5.12. Calidad del aire.......................................................................... 5.13. Basura Marina............................................................................ 5.14. Responsabilidad Social y Conducta Empresarial Responsable.... 5.15. Mecanismos Voluntarios para Mejorar el Desempeño Ambiental.... 5.16. Comercio y Biodiversidad........................................................... 5.17. Especies Exóticas Invasoras........................................................ 5.18. Asuntos relacionados con la pesca.............................................. 5.19. Conservación y Comercio........................................................... 5.20. Gestión Forestal Sustentable y Comercio.................................... 5.21. Bienes y Servicios Ambientales.................................................... 5.22. Cooperación Ambiental.............................................................. 5.23. Comité de Medio Ambiente y Puntos de Contacto...................... 5.24. Peticiones Relativas a la Aplicación de la Legislación Ambiental, expedientes de hechos y cooperación relacionada..................

185

Conclusiones.............................................................................................

185

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Capitulo VII El sistema de solución de diferencias en la OMC y el T-MEC 1. El sistema solución de conflictos en la OMC.........................................

187

Introducción.............................................................................................. 1.1. Órgano competente para conocer de las diferencias...................... 1.2. Etapas del procedimiento..............................................................

187 189 192

2. El sistema de solución de conflictos en el CPTPP...................................

195

3. El sistema de solución de conflictos en el T-MEC.................................. 3.1. El sistema de solución de controversias comerciales...................... 3.2 El sistema de solución de controversias en materia ambiental........

197 197 212

Capítulo VIII Los conflictos entre comercio y medio ambiente Introducción..............................................................................................

215

1. El caso atún-delfines.............................................................................. 1.1. El marco jurídico en los Estados Unidos de América..................... 1.2. El conflicto................................................................................... 1.3 La Conformación del Grupo Especial............................................ 1.4. Informe del Grupo Especial.......................................................... 1.5 La Controversia por el Etiquetado “Dolphin safe”........................

216 217 219 219 224 225

2. El caso de la Caza de las Ballenas..........................................................

226

3. El caso Estados Unidos-camarones........................................................

226

4. El caso de las tortugas...........................................................................

227

5. El caso de la gasolina............................................................................

230

Conclusiones Generales.............................................................................

235

Bibliografía...............................................................................................

239

Prólogo

I Dos crisis profundas amenazan seriamente las condiciones de vida en la tierra; por una parte la pandemia del coronavirus que en poco más de dos años ha afectado a más de seis mil millones de personas y provocado medio millón de muertos; otra crisis que se manifiesta más lentamente pero con efectos aún más graves se origina en la emisión de gases con efecto invernadero que generan el calentamiento global. En ambos casos quedó bajo sospecha la solidaridad internacional que se alega como el aspecto positivo de la mundialización: hay muchos países pobres, en especial en África, que no han podido vacunar a sus habitantes por carencias financieras que les impiden vacuna, en el segundo caso, un conjunto relevante de países industrializados, entre los que se encuentra EE. UU., se muestran renuentes a cumplir con las recomendaciones pactadas en las reuniones de París, Chile/Madrid y Glasgow. En ambos casos se lograron avances en el control de las crisis, pero limitados por la oposición de las grandes corporaciones. En el tema que nos ocupa estas contradicciones se manifiestan en casi todas las áreas reguladas por las normas ambientales. En este texto, colofón necesario de esa gran obra que es el Tratado de derecho ambiental mexicano, José Juan González Márquez analiza críticamente las áreas en las cuales se verifican coherencias en las normas mercantiles y ambientales, así como aquellas en las que los debates demandan una evaluación de costo y beneficio bajo la perspectiva del desarrollo sostenible en beneficio de las futuras generaciones.

II En el año 1992 se firman dos de los tratados internacionales más importantes en materia de Medio Ambiente, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) y el Acuerdo Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (AMCC), un año después se firma el Tratado de Marrakech que crea la Organización Mundial de Comercio, que

Rafael J. Pérez Miranda

en preámbulo hace referencia la necesidad de hacer un uso racional de los recursos naturales para lograr un desarrollo sostenible y para proteger y preservar el medio ambiente; para adherir a la OMC se requiere adherir a los Acuerdos Generales aprobados simultáneamente y que constituyen parte del derecho sustantivo del comercio internacional. Como veremos en el volumen que prologamos, estos compromisos de compatibilizar libre comercio y medio ambiente no siempre se hicieron efectivos. En el debate previo al Tratado de Marrakech las posiciones encontradas entre los países industrializados y los países en desarrollo estuvieron a punto de hacer fracasar el trabajo de una de las Rondas más extensas en tiempo del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), que había comenzado en 1986; en términos generales no había consenso en el acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias, en materia agrícola, en aspectos de propiedad intelectual, respecto de los cuales los países desarrollados se comprometieron a realizar concesiones en la primera Ronda de la nueva organización. La Conferencia Ministerial de la OMC convocó en el año 2001 a una nueva Ronda, denominada Ronda de Doha, en la cual se agudizaron las contradicciones aludidas y no ha logrado avances con excepción de algunas flexibilidades en el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculada al Comercio (ADPIC) relacionadas con fármacos. Con más de veinte años de negociaciones, las diferencias se han agudizado, en gran medida por la introducción del tema ambiental, y es probable que la Ronda se cierre sin arribar a ninguna solución. La tendencia de las últimas décadas de otorgar mayor nivel jerárquico a los tratados internacionales sobre las legislaciones nacionales, el denominado en México principio de convencionalidad, otorga mayor importancia a estos conflictos. Las demandas surgidas en el proceso de mundialización económica llevaron a los países industrializados a superar la parálisis de la OMC con Tratados de Libre Comercio en los que se incorporan capítulos especiales sobre liberación del comercio, garantía de la cadena de valor en capítulos sobre inversión extranjera y propiedad intelectual, así como sistemas diversos para la solución de controversias: el Tratado de Libre Comercio celebrado por EEUU, Canadá y México (T – MEC), el Acuerdo Amplio y Progresista de Asociación

Prólogo

Transpacífico (CPTPP), la Asociación Económica Integral Regional (RCEP), el Tratado de Libre Comercio de EEUU y la Unión Europea (TTIP), en negociación. Si bien los crematísticos fueron los principales intereses debatidos, las demandas ambientales no ocuparon un lugar secundario. Ahora bien, pese a los esfuerzos por lograr avances congruentes en materia mercantil y ambiental, no se han podido evitar múltiples contradicciones de intereses y diversidad de interpretaciones en aquellos casos en que el libre comercio se sentía amenazado por las restricciones derivadas de las normas protectoras del desarrollo sostenible y viceversa. Pese a que se incluyen sistemas de solución de controversias en los acuerdos ambientales y mercantiles, la mayoría de los conflictos se resuelven en el sistema de solución de controversias de la OMC o de los capítulos sobre comercio de los TLC.

III Del conjunto de Acuerdos Multilaterales sobre Medio Ambiente (AMUMA), González Márquez hace referencia a 20 que establecen normas vinculadas al Comercio, un número aparentemente reducido pero que incluye a los más relevantes para lograr un medio ambiente saludable y el desarrollo sostenible. En la fragmentación del derecho internacional destacada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, ocupa un lugar destacado los enfoques comerciales y ambientales, fragmentación que repercute en las políticas legislativas nacionales, inclusive en los debates de las administraciones federales cuando se pretende definir el interés del país por sobre los intereses sectoriales para abordar una negociación internacional de importancia. Es necesario, por tanto, analizar las contradicciones pero también cómo ellas demandan instrumentos jurídicos para resolver estos conflictos transversales; conflictos internacionales que no son susceptibles de análisis simplistas a la luz de los criterios generales del Derecho Internacional tradicional. En esta perspectiva resulta fundamental la investigación vertida en este libro, que abarca los temás más importantes de estos conlfictos y propone de manera exitosa criterios de interpretación rigurosos y a la vez razonables.

Rafael J. Pérez Miranda

Por último, destacar la modestia del título del texto que prologamos; no sólo se analiza la protección del ambiente en el T – MEC, la rigurosidad de la investigación obliga al autor a realizar investigaciones y verter opiniones que prometen un pronto volumen sobre las congruencias y conflictos jurídicos entre comercio y medio ambiente en el Derecho Internacional. Al igual que las investigaciones científicas publicadas por el autor, al igual que su Tratado de Derecho Ambiental mexicano, este texto de José Juan González Márquez será de consulta obligatoria de la cátedra, de los activistas ambientales, también de los litigantes y de los árbitros internacionales.

RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA

Introducción La protección del ambiente y el comercio internacional se rigen por dos ramas distintas del Derecho Internacional. Mientras que el comercio internacional está gobernado por el Acuerdo de creación de la Organización Mundial del Comercio, sus Acuerdos y los tratados regionales comerciales (vgr. la Unión Europea, el TLC o el T-MEC); el cuidado del medio ambiente se encomienda a los distintos Acuerdos Ambientales Multilaterales, Regionales y Bilaterales que se abocan a la atención de los principales problemas que en este ámbito preocupan a la humanidad, tales como el cambio climático, la extinción de especies o la desertificación. Sin embargo, como se explicará en este trabajo, la interacción entre ambos sistemas jurídicos es inevitable. El Derecho ambiental internacional define cada vez más el modo en el cual los países deben estructurar sus actividades económicas. Así sucede por ejemplo en el caso de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Por su parte el Derecho comercial internacional se ocupa cada vez más de cómo los países deben establecer sus leyes y políticas internas; así ocurrió en su momento con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte en materia ambiental. Esta relación inevitable entre la globalización de la economía y la necesidad de proteger el ambiente ha quedado de manifiesto tanto en los diversos instrumentos jurídicos internacionales que norman el sistema multilateral de comercio, como en la jurisprudencia de la OMC. Por otra parte, la globalización ha comenzado a poner a prueba los límites del ecosistema global y, por lo tanto, ha llevado a la necesidad de encorsetar este fenómeno de liberalización comercial dentro de los cauces de una agenda internacional que permita lograr un orden comercial sustentable. Este ensayo pretende analizar la relación que se plantea entre comercio global, protección del ambiente, límites planetarios y la agenda mundial para el desarrollo sustentable. Para lograr su objetivo, la exposición del tema se ha dividido en ocho capítulos. En el primero de ellos se analizan de manera general las diferentes conexiones que existen entre la globalización del comercio y la protección del ambiente. En el segundo, se da cuenta de la gestación de la globalización moderna de la economía. Un tercer capítulo se refiere a los límites que

José Juan González Márquez

la capacidad de carga del ecosistema global impone a la continuidad del modelo económico imperante. El capítulo IV describe y analiza los ordenamientos jurídicos que regulan al sistema internacional de comercio y la incorporación dentro de su estructura de las preocupaciones ambientales. El capítulo V revisa el contenido comercial de los acuerdos multilaterales ambientales que utilizan técnicas de regulación del comercio para logar sus objetivos. En el capítulo VI se estudia el capítulo 24 del T-MEC relativo al medio ambiente y en el capítulo VII se discute sobre el sistema de solución de diferencias en la OMC, el CPTPP y le T-MEC. Finalmente, en el capítulo VIII se analizan los principales casos planteados ante la OMC que involucran conflictos entre el sistema multilateral de comercio y la protección del ambiente. Con base en este análisis, se destacan algunas conclusiones.

Capítulo I

La relación entre el comercio internacional y la protección ambiental

INTRODUCCIÓN La relación entre liberalización comercial y conservación ambiental no fue desde luego la principal preocupación durante las negociaciones del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1947 (GATT por sus siglas en inglés). Sin embargo, ya en este acuerdo se puede constatar el relevante papel que la protección ambiental ocupa en el ámbito del comercio internacional. Dos razones sustentan este argumento: a) Algunas de las excepciones al libre cambio que postula el GATT permiten ventilar, a través de los mecanismos de solución de diferencias del GATT, los conflictos entre la aplicación del régimen de comercio internacional y el cumplimiento de las disposiciones jurídicas internacionales que tutelan al medio ambiente. b) Sobre la base de este Acuerdo Comercial se han adoptado otros acuerdos comerciales regionales en los cuales se incluye la variable ambiental. Entre estos últimos podemos mencionar: el Tratado de Roma que dio origen a la Comunidad Económica Europea (hoy en día la Unión Europea) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), hoy derogado por el Tratado Comercial entre México, Estados Unidos y Canadá1 y el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP). De hecho, durante las negociaciones del TLCAN la relación entre 1

Durante la Ronda Uruguay, bajo el liderazgo de Arthur Dunkel, se formuló el proyecto conocido como el Proyecto Dunkel. Entre otras cosas, este proyecto tuvo el propósito de controlar las regulaciones ambientales de los países miembros del GATT poniendo las regulaciones ambientales nacionales e internacionales en línea con los principios sobre comercio internacional que el mismo Acuerdo establece.

José Juan González Márquez

el comercio y medio ambiente fue planteada como una condición para su ratificación por parte de los Estados Unidos y Canadá (Esty, 1994, p.15). Este tema se trata con mayor detalle en el capítulo 24 del T-MEC. Los lazos entre comercio y medio ambiente son múltiples, complejos e importantes (Shabin, 1999). Estos vínculos se pueden analizar tanto desde el punto de vista comercial como desde la perspectiva ambiental. Por ejemplo, desde la óptica ambiental, algunos autores sostienen que en la medida en que el comercio crece, crecen también los problemas ambientales. En otras palabras, de conformidad con esa línea de análisis, la liberalización comercial se traduce en crecimiento económico, dando como resultado el aumento de la contaminación, el consumo acelerado de recursos no renovables y el consumo insostenible de otros recursos renovables. Sin embargo, visto desde esta misma óptica, también se puede sostener que la globalización de la economía impulsa a la homologación de estándares ambientales más rigurosos, lo cual refuerza las políticas de protección del entorno. En contraste, desde la perspectiva de quienes son partidarios del libre comercio, la liberalización comercial ofrece un acceso más amplio a los “bienes ambientales” y la posibilidad de producir benefactores de una manera eficaz.2 En este orden de ideas, los defensores del libre cambio también sostienen que el comercio genera riqueza y recursos financieros, y parte de estos se pueden destinar a la protección ambiental. Más aún, señalan que es la pobreza y no el comercio una de las causas principales de la degradación ambiental y que, en tanto el comercio contribuya a disminuir la pobreza también será benéfico para el ambiente. En los apartados siguientes profundizaremos en este tema.

1. LOS EFECTOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Desde cualquier perspectiva que se adopte, es innegable que el comercio multilateral genera efectos tanto positivos como negativos sobre el medio ambiente. Según un estudio elaborado por la Comisión 2

Más adelante se explicará lo que se entiende por “bienes ambientales”.