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EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR

Elena B. Marín de Espinosa Ceballos Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com). Esta obra es fruto de una investigación realizada en el marco del Proyecto de Excelencia (SEJ-5842), denominado: “Estudio jurídico integral del fenómeno de la violencia en el ámbito de las relaciones familiares. Análisis de sus dimensiones interna (constitucional, civil y penal) e internacional”, concedido por la Conserjería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

Elena B. Marín de Espinosa Ceballos

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A José María, Carmen y Jaime

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 11 II. LA SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995........................................................... 15 1. La situación previa a la reforma del Código Penal por la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre en la jurisprudencia.................... 15 2. La reforma del Código Penal por la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, en materia de sustracción de menores.......................... 18 III. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR.......................................................................................... 23 1. El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de un menor por su progenitor.......................................................................... 23 A) Propuestas doctrinales............................................................ 23 a) El delito de sustracción de un menor protege los intereses del menor........................................................................ 23 i. La seguridad del menor............................................ 24 ii. La vulneración de los derechos del menor................. 26 iii. La libertad ambulatoria del menor........................... 26 b) El delito de sustracción de un menor protege los intereses del menor y también los de sus progenitores................... 27 i. La pertenencia del menor a una familia y el derecho de los padres a tenerlo en su compañía..................... 27 ii. La integridad moral del menor y la de sus progenitores............................................................................. 27 c) El delito de sustracción de un menor protege los intereses del menor y el respeto al funcionamiento pleno de la administración pública.................................................... 29 B) Propuesta jurisprudencial....................................................... 31 C) Toma de posición................................................................... 32 2. El sujeto activo............................................................................. 36 3. El sujeto pasivo............................................................................. 41 4. La conducta típica........................................................................ 44 A) El tipo objetivo....................................................................... 44 a) Modalidades de conductas típicas: traslado y retención.. 49 i. Traslado................................................................... 51 ii. Retención................................................................. 58 b) El tipo subjetivo.............................................................. 61 5. Los tipos agravados...................................................................... 63 A) La exigencia de una condición................................................ 64 B) El traslado del menor fuera de españa: la sustracción internacional de un menor por su progenitor.................................... 65 6. La causa de anulación de la pena y el tipo atenuado..................... 71 A) Requisitos comunes................................................................ 72

Índice

a) La necesidad de denuncia................................................ 73 b) El computo de los plazos................................................. 73 B) La causa de anulación de la pena........................................... 75 C) El tipo atenuado..................................................................... 76 7. Delimitación con otras figuras afines............................................. 77 IV. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................. 83 V. JURISPRUDENCIA............................................................................ 87

I. INTRODUCCIÓN En los últimos treinta años se ha asistido a un importante cambio en las estructuras familiares, que se manifiesta fundamentalmente en el incremento del número de hogares y en la reducción del tamaño medio de las familias. Además, se ha producido la aparición de lo que podría denominarse las “nuevas formas de convivencia”, porque el concepto de familia, en la actualidad, incluye supuestos muy diversos, que comprende la figura de la familia monoparental, la familia adoptiva, la familia fundada en torno a una pareja de hecho, la familia reconstruida a partir de anteriores matrimonios, la familia de acogida o la familia con padres y madres de diferentes nacionalidades1. Todo ello es un reflejo del profundo cambio que ha experimentado nuestra sociedad2. La familia, independientemente del modelo que adopte, sigue siendo considerada la unidad básica de convivencia en nuestro modelo de sociedad y cultura. De ahí que la Constitución declare, expresamente, en su art. 39.1º, que “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. No obstante, este precepto, al estar ubicado entre los “Principios rectores de la política social y económica”, no reconoce ningún derecho subjetivo, de carácter fundamental, al ciudadano, al tratarse, sólo, de un mandato dirigido a los poderes públicos para que otorguen, en la medida de sus posibilidades, una adecuada protección a la familia, lo que implica un deber de velar por los intereses de sus miembros. Esta exigencia constitucional, de proteger a los miembros más débiles del núcleo familiar, se manifiesta, principalmente, en un contexto donde las relaciones familiares están deterioradas, es decir, en los supuestos de crisis de pareja. En estos casos, cuando la pareja decide poner fin a la convivencia, se procede a la disolución de la relación y, en caso de tener descendencia, se establece un régimen para el cuidado y la custodia de los hijos menores de edad. En muchas ocasiones, es muy difícil llegar a un acuerdo en el régimen de custodia de los hijos y, cuando no se adopta el régimen de custodia compartida, generalmente, se le suele otorgar a uno de los progenitores la custodia y al otro el derecho de visita. Por ello, puede ocurrir que aquel que sólo goza de un régimen de visitas anhele compartir más tiempo con 1 2

Díez-Picazo Jiménez, G. y Arana de la Fuente, I. Las nuevas estructuras familiares y su reflejo en los tribunales de justicia. Tirant lo Blanch. Valencia. 2010, p. 19. Vid. Valero Lobo. A. “El sistema familiar español. Recorrido a través del último cuarto de siglo”. Revista Española de investigaciones sociológicas, n. 70, 1995. p. 92.

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su hijo e incumpla los plazos fijados para restituir al menor o el que ha obtenido la custodia obstaculice el régimen de visitas y le impida al otro progenitor poder disfrutar de la compañía de su hijo o que, aprovechando, por ejemplo, su derecho de visita, se apodere definitivamente del menor. Estos comportamientos, que dificultan al otro progenitor la relación con el menor, son excesos en el ejercicio de determinados derechos que están legalmente reconocidos. De ahí, que para solventar estos abusos en el ámbito de las relaciones familiares se requiere la intervención del Derecho. La doctrina penalista ha debatido sobre si es necesaria la intervención del Derecho Penal en esta clase de conflictos familiares. Aunque esta discusión ha perdido algo de interés porque el legislador español ha tomado la decisión de criminalizar algunas de esas conductas. En este sentido, el Código Penal ha incluido un Título XII denominado “De los delitos contra las relaciones familiares”, que reúne, entre otros, el delito de quebrantamiento de los deberes de custodia (artículo 223 del código Penal), el delito de inducción de menores al abandono del domicilio (artículo 224 del código Penal), el delito de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (artículo 226 del Código Penal) o, por ejemplo, el delito de impago de pensiones (artículo 227 del Código Penal). Uno de los supuestos mas graves en este contexto de crisis de pareja es el de la sustracción del menor por sus propios padres. La característica principal de esta conducta es que uno de los progenitores se apodera de su hijo, negándole al otro el ejercicio de sus derechos. Este tema es el objeto del presente trabajo, en particular, el tratamiento que el Código Penal ha otorgado a la sustracción de un menor por un miembro de su familia. La respuesta a este problema ha requerido la modificación del Código Civil y del Código Penal por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre. En concreto, se introducen medidas específicas en los artículos 103 y 158 del Código Civil para intentar evitar el secuestro interparental y, además, se incorpora al Código Penal un nuevo delito para sancionar al que sustrae a un menor de edad con el que mantiene una relación de parentesco. La reforma del texto Penal en esta materia ha sido necesaria porque el Código Penal de 1995 no ofreció ninguna respuesta específica para este problema. Además, los tribunales siempre han rechazado la posibilidad de castigar el “secuestro” del propio hijo como un delito contra la libertad, tipificándose, estos casos, antes de la reforma, como un delito o una falta de desobediencia a la autoridad, esto es, como una desobediencia a las resoluciones judiciales sobre la custodia y la guarda de los hijos menores. Sin embargo, esta solución no es adecuada para los supuestos más graves,

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que son los de sustracción internacional, donde el progenitor se apodera del menor trasladándolo fuera de España. En concreto, la respuesta penal a la sustracción de un menor por el delito de desobediencia genérico presenta un problema de persecución y de detención internacional del progenitor sustractor. El delito de desobediencia lleva aparejada una pena de prisión de seis meses a un año y, en la mayoría de los casos, este marco de pena no permite solicitar una orden de persecución internacional porque, generalmente, los acuerdos bilaterales de extradición o la orden de detención europea exigen que el delito imputado lleve aparejada una pena de prisión superior a un año. Los supuestos de traslado de un menor al extranjero se complican todavía más porque el Derecho español resulta insuficiente, ya que cada país tiene un sistema jurídico propio y una normativa diferente. Por este motivo, ha sido imprescindible la cooperación entre los diferentes Estados que persiguen proteger los intereses del menor, teniendo que elaborar diversos Convenios Internacionales en materia de sustracción de menores. Estos Convenios que pretenden, principalmente, restablecer la situación al momento previo en que se produjo el traslado ilícito del menor e intentan solventar las cuestiones civiles, materiales y procesales, entre los países implicados, también serán objeto de estudio en esta obra al analizar el tipo agravado de traslado del menor fuera de España (artículo 225 bis, 3º del Código Penal). La respuesta penal a este importante problema social se ha resuelto, como se ha señalado, incorporando un nuevo delito, el artículo 225 bis del Código Penal, que castiga al progenitor, junto a otros familiares, que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor de edad. El legislador, además, ofrece una definición de sustracción, que implica dos conductas diferentes, por un lado, se considera sustracción el traslado del menor de su lugar de residencia y, por otro, la retención del menor incumpliendo gravemente una resolución judicial o administrativa. Este delito, desde su incorporación, como se pondrá de manifiesto a lo largo de este estudio, es una figura polémica en la doctrina científica, ya que se discute cual es el bien jurídico protegido, quienes son los posibles sujetos pasivos y activos, en qué consiste la conducta típica, en que supuestos deben apreciarse la exención de pena, el tipo atenuado o los tipos agravados y tampoco hay acuerdo en el importante tema de los concursos de delitos. Además, resulta muy llamativo el elevado número de procedimientos judiciales que se tramitan solicitando la aplicación de este delito y que se resuelven con un fallo absolutorio. Todo lo expuesto ha motivado mi interés por el estudio de este nuevo delito, que se inicia exponiendo la situación previa a la reforma del

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Código Penal. Posteriormente, se analiza el bien jurídico objeto de protección, tema éste en el que no hay unanimidad, porque se discute sobre quien o sobre qué debe recaer la protección, es decir, si sólo se protegen los intereses del menor, los del menor junto con los del progenitor o si realmente lo que se persigue con este precepto es el buen funcionamiento de la Administración. Los diferentes puntos de partida implican diversas propuestas doctrinales en torno al bien jurídico —la seguridad del menor, la integridad moral, la libertad del menor o el orden público—. A continuación se examinan los sujetos activos y pasivos, cuestión donde tampoco hay unanimidad porque el legislador extiende la autoría a otros parientes del menor. En concreto, el número 5 del artículo 225 bis de Código Penal indica que “las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”. Este párrafo permite dos posibles interpretaciones y, por tanto, según la que se adopte permitirá que unos u otros familiares tengan la consideración de autor. El tema central de la investigación es el estudio de la conducta típica, pues la aplicación del delito por nuestros Tribunales dista mucho de la descripción de la conducta prohibida. La jurisprudencia exige dos requisitos que no están expresamente contemplados en la ley. El primer requisito es exigir tambíen una resolución judicial o administrativa también en el supuesto de traslado del menor de su lugar de residencia habitual y, como segundo requisito, se debe constatar que con la sustracción se tiene el propósito de alterar la guarda y custodia de una manera definitiva. Otro tema muy debatido gira en torno a los supuestos agravados, discutiéndose si las dos modalidades de sustracción —el traslado y la retención— admiten las agravaciones previstas en la ley y algo similar ocurre al interpretar la exención de pena y el tipo atenuado, en este caso se discute cómo deben computarse el plazo de veinticuatro horas o de quince primeros días para obtener la bonificaciones en la pena. Finalmente, se analizan los problemas concursales, delimitando este delito de sustracción de un menor con otras figuras afines.

II. LA SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 El Código Penal de 1995 suprimió el delito de sustracción de menores de siete años (art. 484 CP 73), que daba lugar a la expedición de las denominadas órdenes de detención internacional, y, en su lugar, el nuevo Código Penal agravó la pena de los delitos de detención ilegal o de secuestro para las víctimas menores de edad o incapaces. Sin embargo, con ello no se consiguió ofrecer una respuesta adecuada para los supuestos de sustracción de un menor por su progenitor en los casos de separación, nulidad o divorcio. El legislador del Código Penal de 1995 no tuvo presente el fenómeno de la sustracción interparental de menores porque, “simplemente, cometió un error de diseño en el proceso legislativo”3.

1. La situación previa a la reforma del Código Penal por la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre en la jurisprudencia La inexistencia de un precepto concreto en el Código Penal que tipificase ese comportamiento originó un intenso debate doctrinal y jurisprudencial, pues se coincidía en la necesidad de sancionar penalmente la sustracción de un menor por su progenitor pero se discrepaba en el cómo debía llevarse a cabo. Los Tribunales desde el principio, esto es, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, rechazaron la posibilidad de apreciar en los supuestos de traslado o de retención de un menor por sus propios padres los delitos contra la libertad (detención ilegal y secuestro de los artículos 163 y ss.). En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), de 15 de junio de 19994 afirmaba que “el delito de sustracción de menores no podía ser cometido por uno de los progenitores” y aclaraba, “con un símil tomado de los delitos de apoderamiento patrimonial, que no se sustrae lo que es (siquiera en parte) propio (utilizado, el calificativo, con todas las reservas, cuando se refiere a una persona); y, por otra parte, es cuestionable que resulte com-

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Alonso Carvajal, A. “Los aspectos penales” en VVAA la sustracción interparental de menores. Dykinson. Madrid. 2005, p. 110. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª).Sentencia núm. 505/1999 de 15 junio (ARP\1999\2913).

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prometido el único bien jurídico objeto de posible tutela jurídico-penal: la seguridad del menor5. Los Tribunales tampoco han tipificado estos casos por la falta del artículo 622 del Código Penal porque este precepto “sanciona el quebrantamiento de las resoluciones judiciales en materia de guardia y custodia de menores, pero bien entendido sólo y exclusivamente cuando se trata de las conductas que tipifica, a saber, que el sujeto activo se “apodere” del menor, que lo “saque” de la guarda establecida y finalmente que “no lo restituya” cuando estuviese obligado. Dentro de tales conductas típicas no puede incardinarse el que el progenitor que tiene confiada la guardia y custodia de los hijos dificulte el régimen de visitas de éstos al que no lo ostenta. Por tanto, el artículo 622 del actual Código Penal, con antecedente en el art. 584.6º del Código de 1973, prevé acciones de apoderamiento, sustracción o no restitución respecto de quienes tienen privada o suspensa la guarda y custodia de sus hijos, pero no es una norma prevista para el que tiene confiada la guarda y custodia de los menores que nunca podrá ser sujeto activo de este tipo penal”6. Pese a la imposibilidad de calificar las conductas de sustracción de un menor en los preceptos mencionados, como afirma la jurisprudencia, “evidentemente, esto no quiere decir que aquel a quien se confía la referida guarda y custodia pueda obstaculizar el régimen de visitas de los hijos al otro progenitor y que su conducta sea impune. En tal caso podrá incurrir en un ilícito penal de desobediencia a la autoridad si se diesen los requisitos precisos para ello, como sucedería en caso de no darse cumplimiento al requerimiento específico realizado por la autoridad judicial para que se procediera a la entrega del hijo a fin de poder hacer efectivo el régimen de visitas judicialmente establecido, para lo cual, con carácter previo deberá

También la jurisprudencia lo interpretaba así, incluso, con el artículo 484 CP-73. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de 15 de marzo de 1983 (RJ 1983\1814), ya argumentó lo siguiente: “descartando que, tratándose de menores de siete años, pueda estar comprometida su libertad, en las sustracciones llevadas a cabo por uno de los padres, tampoco parece que normalmente se lesione ni ponga en peligro la seguridad del menor”. El mismo parecer comparte la Sentencia 1733/1993, de 5 de julio de 1993 (RJ 1993\5871), citada por Lloria García, P. en “la sustracción de menores por sus propios padres (comentario a la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre). Revista General de Derecho Penal n.º 3. 2005, p. 2, nota a pie n. 1, donde pone de manifiesto que, “en ocasiones, los tribunales no aplicaban en estos casos el art. 484 CP-73 porque la seguridad del menor no peligraba, castigando por el delito de desobediencia”. Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª).Sentencia núm. 247/1999 de 1 julio (ARP 1999\3224); Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª). Sentencia núm. 169/2000 de 12 septiembre JUR\2001\159593.

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haberse solicitado del Juez Civil competente la ejecución forzosa del régimen de visitas a fin de poderlo hacer efectivo”7. En definitiva, los Tribunales, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, tipificaban el traslado o la retención del propio hijo en la falta8 o en el delito de desobediencia a la autoridad. Sin embargo, esta solución “planteaba un problema de persecución y detención internacional del padre o madre sustractor cuando el menor era trasladado al extranjero”9 porque la pena de prisión de seis meses a un año que lleva aparejada el delito de desobediencia genérico, en la mayoría de los casos, no permite solicitar una orden de persecución internacional10. En efecto, generalmente, los acuerdos bilaterales de extradición11 o la orden de detención europea12 exigen que el delito imputado lleve aparejada una pena 7

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Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª).Sentencia núm. 247/1999 de 1 julio (ARP 1999\3224); Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª). Sentencia núm. 25/1998 de 23 marzo (ARP\1998\1462); Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª). Sentencia núm. 536/2000 de 29 noviembre JUR\2001\254597; Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª). Auto de 25 junio 2001JUR\2001\267047; Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª). Sentencia núm. 345/2000 de 25 septiembre JUR\2001\41158. Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª). Sentencia núm. 170/2000 de 26 mayo JUR\2001\36140. Lloria García, P. “La sustracción de menores…, p. 3; y también Torres Fernández, M.ª E. “Comentario del Art. 225 bis en Cobo del Rosal. Comentarios al Código Penal, tomo VII. Edersa, 1999, p. 856.; de la misma autora en “Los nuevos delitos de sustracción parental e inducción de hijos menores al cumplimiento del régimen de custodia (I). la Ley, 2003, n. 5857. Edición electrónica, pp. 3 y 4. En este sentido, por ejemplo, se puede citar lo acontecido en el asunto tratado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la sentencia de 29 de abril de 2003. Caso Iglesias Gil y A.U.I. contra España. En este caso, el menor fue trasladado por su por su padre a Estados Unidos sin el consentimiento de la madre, aprovechando una visita. A la madre se le negó la posibilidad de solicitar una orden internacional de búsqueda y captura contra el padre, porque, según el juez instructor del caso, no se puede hablar de secuestro cuando se comparte la patria potestad y además, como el delito de desobediencia lleva aparejada una pena de prisión de seis meses a un año no es posible justificar la orden de búsqueda internacional. Vid., comentando ampliamente esta resolución, Pulido Quecedo, M. “Sustracción de menores y respeto efectivo a la ‘vida familiar’ ante el TEDH. Caso Iglesias Gil c. España”, en Westlaw.es, RTC, número 4-bib 2003/551, Aranzadi. La Ley de extradición pasiva 4/1985, de 21 de marzo establece en su artículo 2.1º que: “se podrá conceder la extradición por aquellos hechos por los que las Leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española”. En términos similares la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre

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de prisión superior a un año, siempre que exista doble incriminación, pues en este último caso, se exigen tres años13. Por tanto, la calificación de estos hechos como desobediencia a la autoridad podría ser factible para sancionar aquellos supuestos que tienen como escenario el territorio nacional, pero esta solución no es adecuada para los supuestos sustracción internacional de un menor.

2. La reforma del Código Penal por la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, en materia de sustracción de menores La insatisfactoria solución que ofreció el Código Penal al problema de la sustracción de un menor por su progenitor motivó su reforma por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, que modificó el Código Penal y el Código Civil en materia de sustracción de menores. En el ámbito civil se adicionó un nuevo párrafo en la medida 1ª del artículo 103 del Código Civil con la siguiente redacción: “Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”.

Estados miembros: “se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de doce meses o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de cuatro meses de privación de libertad. Vid., Artículo 2.º de la Decisión marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 (Diario oficial de las Comunidades Europeas de 18 de julio de 2002) relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega de los Estados miembros, así como su desarrollo normativo en España mediante la L. 3/2003, de 14 de marzo sobre la orden europea de detención y entrega y por la LO 2/2003, de 14 de marzo, complementaria de la anterior, ambas publicadas en el BOE de 17 de marzo de 2003, n.º 65. Vid. Delgado Martín, J. “La orden europea de detención y entrega”, en La Ley, n.º 6205 de 8 de marzo de 2005, edición electrónica, pp. 4 a 10, que desarrolla el sistema de extradición que se establece en la normativa reguladora de la orden europea de detención y entrega.

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También el número 3 del artículo 158 del Código Civil sufrió una modificación, redactándose en estos términos: 3. “Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”. Finalmente, el número 3 del artículo 158 pasó a ser el número 4, manteniendo la misma redacción. Los argumentos que ofrece el legislador para justificar la reforma del Código Civil, según la Exposición de Motivos, es la necesidad de “prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones y retenciones ilícitas de menores”. Sin embargo, como mantiene Jiménez Fortea14, este argumento es técnicamente incorrecto porque desde el año 1981 el artículo 158 del Código Civil contenía una norma que permitía al Juez de oficio o a instancia del hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar las medidas que considerase oportunas “a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”. Esta cláusula permitía la aprobación de cualquier medida cautelar o preventiva si surgía el riesgo de una sustracción interparental, aunque sorprendentemente esta posibilidad no ha sido prácticamente utilizada. En lo que respecta al ámbito penal se añadió una nueva sección, la segunda, al capítulo III, del Título XII, del Libro II del Código Penal denominada “sustracción de menores”15 y, entre otras modificaciones16, incorporó un nuevo delito. En concreto, el artículo 225 bis, con la siguiente redacción:

Jiménez Fortea, F. J. “Aspectos procesales de la sustracción de menores interparental: especial referencia a la tutela civil” en Lloria García (directora) Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar, iustel. Madrid. 2008, pp. 310 y 311. Una posición crítica de esa denominación es la mantenida por Torres Fernández Torres Fernández, M.ª E. Comentario del Art. 225 bis en Cobo del Rosal. Comentarios al Código Penal, tomo VII. Ederesa, 1999, p. 856. La reforma también adiciona un apartado al artículo 224 CP y modifica la redacción del artículo 622 CP.

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“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. 3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. 4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”. La Exposición de Motivos de la Ley aclara que con la introducción de este tipo penal se pretende dar “una respuesta penal clara, (y) distinta del delito de desobediencia genérico”, “en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor”. De ahí que con este precepto, se persigue, como indica la jurisprudencia, por un lado, resolver los casos de “un posible quebrantamiento de la resolución judicial sobre la custodia del menor, pero también, el número 1º del citado apartado 2º del artículo

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225 bis, se incluye el supuesto de quien, aun sin resolución judicial previa, traslade a un menor de su lugar de residencia “sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente”17 y con ello se logra una solución que “evita los problemas que se presentan para poder dictar una orden de detención europea, dado que para la aplicación de este instrumento de cooperación judicial en el ámbito europeo se exige que la pena prevista en abstracto para el delito perseguido sea de, al menos, doce meses, siempre que exista doble incriminación, pues de no ser así, la pena ha de ser de tres años”18.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2007 (2007/231204). En este mismo sentido se manifiesta el Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas (sección 2ª), de 25 de mayo de 2011 (790/2011). Lloria García, P. la sustracción de menores… ob. cit., p. 4.

III. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR 1. El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de un menor por su progenitor A) Propuestas doctrinales La doctrina, prácticamente, de manera unánime19, entendió la necesidad de incorporar el delito de sustracción de un menor por su progenitor al Código Penal de 1995, pero ello originó un intenso debate en torno al bien jurídico defendido en esta nueva figura delictiva. En concreto, la doctrina comenzó a discutir, como señala García Pérez, si con este precepto “se busca tutelar únicamente los intereses del menor o si, además, se atiende también a los de los progenitores”20. Junto a ello, añadimos una tercera posición doctrinal que defiende que con el delito de sustracción de un menor en el ámbito familiar se salvaguarda los intereses del menor y, además, se otorga protección a un interés de carácter colectivo, como es el respeto al funcionamiento pleno de la Administración pública.

a) El delito de sustracción de un menor protege los intereses del menor La doctrina mayoritaria defiende que este nuevo delito protege los intereses del menor. Sin embargo, entre los partidarios de esta tesis tampoco hay unanimidad, ya que se proponen tres bienes jurídicos diferentes: la seguridad del menor, la vulneración de los derechos inherentes a la patria potestad del menor y la libertad ambulatoria del menor.

Aunque existe alguna opinión contraria: “los problemas técnicos que plantea el precepto junto a la posibilidad de incluir este tipo de conductas en otros tipos previstos en el Código y de acudir a la vía civil para solventar la mayoría de conflictos, hacen dudar de la verdadera necesidad de creación del tipo y, me inclinan a pensar que, de nuevo, se está realizando un uso simbólico del Derecho penal” vid. Lloria García, P. “La sustracción de menores…, p. 4 y en el mismo sentido Torres Fernández, M.ª E. “Los nuevos delitos de secuestro parental…, p. 3. García Pérez, O. “El delito de sustracción de menores y su configuración” InDret. N.º 4. 2010, p. 3.

ELENA B. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS

i. La seguridad del menor Un amplio sector doctrinal considera que el bien jurídico del artículo 225 bis del Código Penal es la seguridad del menor21, que se ve afectada en la medida en que determinados parientes asignan al menor un lugar de residencia que contradice el establecido por los titulares de su guarda material o custodia22, protegiéndose un aspecto de las relaciones familiares, como son las más elementales normas de seguridad física y material de aquellas personas desvalidas y dependientes del sujeto activo23. Otros autores han matizado este bien jurídico seguridad del menor y le otorgan una mayor dimensión, precisando que se protege la “seguridad entendida no solamente en el sentido de falta de peligros, sino fundamentalmente en el sentido de libre desarrollo de su personalidad lo que incluye el derecho a poder relacionarse regularmente con ambos progenitores”24. Aunque Queralt Jiménez considera que, con carácter general, en los delitos de este Capítulo se protege la seguridad del menor, sin embargo al analizar el artículo 225 bis del Código Penal mantiene una posición diferente y afirma que “no es aquí el bien jurídico la seguridad del menor. Descifrar cual sea aquí el bien protegido nos lleva a la nebulosa amalgama de derechos e intereses, que atendidas las penas que liza, se presenta como una ligereza más del legislador. Una cosa es que los status personales judicialmente acordados, sean de mayores o menores los afectados, deban ser respetados. Lo que no es de recibo es que, sin poner en peligro para nada 21

Díez Ripollés, J. L. Comentarios al Código Penal. Parte especial II. Títulos VII-XII y faltas correspondientes. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004, p. 1197; González Rus, J. J. en Derecho Penal Español. Parte Especial, coordinados por Manuel Cobo del Rosal. Dykinson. Madrid. 2005, p. 432; Cugat Mauri, M “Delitos contra las relaciones familiares”, en Córdoba Roda y García Arán. Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Tomo I. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2004, p. 576. Díez Ripollés, J. L. Comentarios al Código Penal. Parte especial II. Títulos VII-XII y faltas correspondientes. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004, p. 1197. Aunque los que realizan la modificación del lugar de residencia tenga una relación de parentesco con el menor, e incluso desempeña adecuadamente los deberes vinculados al ejercicio de la guarda del menor, no constituye un factor de aseguramiento que neutralice la vulnerabilidad derivada de excluirlo de su área de guarda. La Ley penal considera que la exclusión del menor del área de convivencia legalmente establecida y su sustitución por otra arbitrariamente determinada por ciertos parientes, implica de por si, a salvo de la concurrencia de causa justificada, una inestabilidad del área de convivencia incompatible con las necesidades de seguridad del menor. Pérez Cepeda, A. lección XIII. Delitos contra las relaciones familiares” en Gómez Rivero, M.ª del C. Nociones fundamentales de Derecho Penal (Adaptado al EEES) Tecnos. Madrid. 2010. P. 243 Torres Rosel, N. Comentario del art. 225 bis en Quintero Olivares (Dir) y Morales Prats (coord.) Aranzadi (Tomson Reuters) 2011, p. 589.

EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR SU PROGENITOR

—pues el propio tipo no lo exige— la integridad física/y o moral del menor las penas se disparen. Además, aquí, un aspecto sentimental, en lugar de propender a la atenuación penal —no a la impunidad— figura como agravación. Además, por otra parte, si se llega a perpetrar la sustracción de un menor, el culpable es ingresado en prisión —hasta cuatro años— Una muestra, en fin, de política criminal alocada y de cara a la galería”25. Efectivamente, la seguridad del menor al ser trasladado o retenido por su progenitor no parece que sea el bien jurídico protegido en el art. 225 bis del Código Penal, ya que en estos casos, el progenitor realiza la conducta prohibida por el legislador con el fin de tener a su hijo en su compañía de una manera permanente, realizando las funciones inherentes a la patria potestad que, como es sabido y conforme al artículo 154 del Código Civil, consisten en velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Por consiguiente, el deseo de cuidar al menor, en principio, no debe implicar un atentado contra su seguridad, sino que, en la mayoría de las ocasiones, ocurrirá todo lo contrario, porque el progenitor sólo pretende custodiarlo26, que significa, según la definición que ofrece la Real Academia de la Lengua Española, “guardar a alguien con cuidado y vigilancia”. También Lloria García27, alegando, principalmente, la ubicación sistemática de este precepto entre los delitos contra las relaciones familiares y en la rúbrica del Capítulo III relativa a “los delitos contra los derechos y deberes familiares” rechaza la seguridad del hijo como bien jurídico de este delito, señalando “que no tiene que verse afectada cuando éste permanece en compañía de sus padres, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 223, donde sí puede existir un riesgo para la seguridad del menor por no encontrarse, precisamente, con sus padres o guardadores”28. Además, la jurisprudencia ha afirmado que cuando un progenitor sustrae al menor “es cuestionable

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Queralt Jiménez, J. J. Derecho Penal español. Parte Especial. Atelier. Barcelona. 2010, p. 383 Un sector de la doctrina critica el bien jurídico seguridad del menor empleando un argumento diferente. En concreto consideran que no es posible defender el bien jurídico seguridad porque la seguridad está en juego cada vez que la legislación penal conmina con una pena la realización de un comportamiento, pues en virtud del principio de ofensividad, el Derecho sólo puede castigar conductas que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico. En este sentido García Pérez, O. ob. cit. El delito de sustracción, p. 7, citando a su vez a Muñoz Conde. Lloria García, P. La sustracción de menores…, p. 6. Lloria García, P. La sustracción de menores…, p. 5.