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LOS CRITERIOS LEGALES Y JUDICIALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Gravedad del hecho, circunstancias personales del delincuente y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes

MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ Universidad de Barcelona

Valencia, 2011

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A la memoria de Atilio Besio Oxilia

ÍNDICE NOTA PRELIMINAR ...........................................................................

PRÓLOGO .............................................................................................

ABREVIATURAS ..................................................................................

INTRODUCCIÓN ................................................................................. I. Alcance de la investigación, objetivos, metodología y estructura II. Aproximación a la fase de individualización judicial de la pena 1. Estructura y contenido de la individualización penal: fase legal y fase judicial ............................................................. 2. La individualización judicial de la pena como proceso racional. Factores finales y factores reales de medición penal

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CAPÍTULO PRIMERO LOS FINES DEL DERECHO PENAL I. Introducción ............................................................................... II. Los fines del Derecho penal en el pensamiento jurídico-penal 1. Teorías absolutas: la retribución .......................................... 1.1. Concepto ........................................................................ 1.2. Principales críticas e insuficiencias ............................. 2. Teorías relativas: la prevención general y especial............. 2.1. Teoría de la prevención general negativa .................... 2.1.1. Concepto .............................................................. 2.1.2. Principales críticas e insuficiencias ................... 2.2. Teoría de la prevención general positiva ..................... 2.2.1. Concepto. Versiones ............................................ 2.2.2. Principales críticas e insuficiencias ................... 2.3. Teoría de la prevención especial ................................... 2.3.1. Concepto .............................................................. 2.3.2. Principales críticas e insuficiencias ................... 2.4. Teorías mixtas de la pena: la primacía de la función de prevención .....................................................................

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ÍNDICE

CAPÍTULO SEGUNDO INCIDENCIA DE LOS FINES DEL DERECHO PENAL EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA I. Exclusión de los fines del Derecho penal en la individualización judicial de la pena ...................................................................... II. Incidencia de los fines del Derecho penal. Principales modelos de individualización de la pena en la doctrina española ......... 1. El modelo de Mir Puig .......................................................... 1.1. Concepción general ....................................................... 1.2. Valoración preliminar ................................................... 2. El modelo de Luzón Peña ..................................................... 2.1. Concepción general ....................................................... 2.2. Valoración preliminar ................................................... 3. La posición de Muñoz Conde ................................................ 3.1. Concepción general ....................................................... 3.2. Valoración preliminar ................................................... 4. La posición de Gómez-Benítez ............................................. 4.1. Concepción general ....................................................... 4.2. Valoración preliminar ................................................... 5. El modelo de Choclán Montalvo........................................... 5.1. Concepción general ....................................................... 5.2. Valoración preliminar ................................................... 6. El modelo de Demetrio Crespo ............................................. 6.1. Concepción general ....................................................... 6.2. Valoración preliminar ................................................... III. Análisis crítico de los modelos doctrinales de individualización judicial de la pena ...................................................................... a. La prevención especial como factor de individualización de la pena................................................................................... b. Proporcionalidad y prevención especial............................... c. La aparente primacía de la prevención especial en la individualización de la pena....................................................... d. Insuficiencias de los modelos ordenados conforme a la estructura de la teoría del espacio de juego ........................... e. Indeterminación de los factores reales de medición penal . IV. Críticas a los fines del Derecho penal como factores finales de individualización de la pena...................................................... 1. Prevención general negativa ................................................ 1.1. La instrumentalización del ser humano ...................... 1.2. La objeción de doble valoración .................................... 1.3. Problemas empíricos y de cuantificación de la medida de pena...........................................................................

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2. Prevención general positiva ................................................. 3. Prevención especial............................................................... 4. Retribución ............................................................................ V. Los fines del Derecho penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ..................................................................................... 1. Los fines de la pena en la interpretación de ciertos institutos penales .................................................................................. 1.1. Prescripción ................................................................... 1.2. Acumulación de condenas ............................................. 1.3. Expulsión de extranjeros .............................................. 2. Los fines de la pena en la decisión cuantitativa ................. 3. Valoración preliminar ........................................................... VI. Toma de posición. Los fines del Derecho penal en la individualización judicial de la pena. Sentido y alcance de la decisión cuantitativa de pena ..................................................................

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CAPÍTULO TERCERO FUNCIÓN DE LA IMPUTACIÓN PERSONAL EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA I. Introducción ............................................................................... II. La categoría culpabilidad .......................................................... 1. Concepción psicológica de la culpabilidad ........................... 2. Concepción normativa de la culpabilidad............................ 3. Concepción normativa pura de la culpabilidad ................... 4. Culpabilidad como actitud interna jurídicamente desaprobada ....................................................................................... 5. Culpabilidad y prevención.................................................... 5.1. La postura de Roxin ...................................................... 5.2. La postura de Jakobs .................................................... 5.3. La motivabilidad por las normas. El enfoque de Mir Puig ................................................................................ III. Incidencia (función) de la culpabilidad en la individualización judicial de la pena ...................................................................... 1. Introducción .......................................................................... 2. La culpabilidad como fundamento, medida y límite de la pena ....................................................................................... 3. La culpabilidad como presupuesto y límite de la pena .......

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CAPÍTULO CUARTO INCIDENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES Y DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES EN EL CONTENIDO MATERIAL DE LOS FACTORES REALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA I. Precisiones conceptuales ........................................................... II. Contexto de la problemática...................................................... III. Expansión moderada de los efectos de las circunstancias genéricas y elementos típicos accidentales ...................................... IV. Expansión acentuada de los efectos de las circunstancias genéricas y elementos típicos accidentales: la agravante analógica V. Análisis crítico. Toma de posición ............................................. 1. La incidencia y valoración de las circunstancias genéricas y elementos típicos accidentales configurados normativamente: ¿non bis in idem? ............................................................. 2. Criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ......... 3. La ilicitud del efecto expansivo asignado a las circunstancias genéricas y elementos típicos accidentales ......................... 3.1. Prohibición de analogía in malam partem................... 3.2. El bien jurídico-penal ....................................................

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CAPÍTULO QUINTO EL FACTOR REAL DE GRAVEDAD DEL HECHO. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL I. Introducción ............................................................................... II. El desvalor subjetivo de la conducta ......................................... 1. Los grados de imputación subjetiva: las clases de dolo ...... 1.1. Consideraciones generales............................................ 1.2. Contexto dogmático y legal de la tripartición del dolo 1.3. La mayor gravedad del dolo y de sus formas ............... 1.3.1. Un argumento objetivo: la peligrosidad de la conducta .............................................................. 1.3.2. Argumentos subjetivos ....................................... a. La contradicción de las valoraciones sociales b. La oposición al Derecho ................................. 1.4. Criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo . 1.5. La consideración de los grados de dolo en la decisión cuantitativa de la pena. Valoración .............................. 2. Los motivos del autor y los elementos de la actitud interna 2.1. Contexto general de la problemática ...........................

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2.2. Inclusión de los motivos en el injusto o en la culpabilidad 2.3. Criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo . 2.4. La consideración de los motivos en la decisión cuantitativa de la pena. Valoración ........................................ III. El desvalor objetivo de la conducta ........................................... 1. Consideraciones y directrices generales .............................. 2. Algunos baremos de ponderación en la doctrina y en la jurisprudencia .......................................................................... 2.1. El modo de ejecución del delito y la situación de vulnerabilidad del sujeto pasivo ............................................ 2.2. Los casos de difusión del delito .................................... IV. El desvalor de resultado ............................................................ 1. Consideraciones y directrices generales .............................. 2. Criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ......... 3. Otros criterios de ponderación del desvalor de resultado... 3.1. Las consecuencias extra-típicas del delito ................... 3.2. Los déficit marginales de pena .....................................

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CAPÍTULO SEXTO EL FACTOR REAL DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL DELINCUENTE. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL I. Consideraciones generales ........................................................ II. La indeterminación del significado y contenido del criterio de circunstancias personales del delincuente. Modulación conforme a la prevención especial ............................................................. III. La cláusula de circunstancias personales del delincuente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ...................................... 1. Prescindencia de la valoración de las circunstancias personales del delincuente en la decisión cuantitativa de pena . 2. Ponderación de las circunstancias personales del delincuente a través del hecho delictivo .................................................. 3. Valoración.............................................................................. IV. Criterios específicos de ponderación de las circunstancias personales del delincuente.............................................................. 1. Consideraciones generales ................................................... 2. Los antecedentes penales ..................................................... 3. Los supuestos de pena natural ............................................ 4. La conducta procesal y otros supuestos relevantes de comportamiento post-delictivo ................................................... 4.1. El comportamiento procesal ......................................... 4.2. La reparación ................................................................

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CAPÍTULO SÉPTIMO EL CONTROL JUDICIAL DE LA DECISIÓN CUANTITATIVA DE LA PENA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO I. El deber de motivación .............................................................. II. Función material de la motivación y estándares de cumplimiento ................................................................................................. III. Ámbito de control material de la motivación e individualización de la pena ................................................................................... 1. Impugnación de la motivación por medio del recurso de casación ................................................................................. 2. Estándares de control de la motivación e individualización de la pena .............................................................................. IV. Modalidades de actuación del Tribunal Supremo en el control de casación ................................................................................. 1. Devolución al tribunal de instancia ..................................... 2. Subsanación de la motivación deficiente o de su ausencia . 3. Imposición de la pena en el mínimo legal en casos de ausencia de motivación ........................................................................ 4. Una nueva tendencia jurisprudencial: improcedencia de imposición de la pena en el mínimo legal en casos de ausencia de motivación ........................................................................ 5. Valoración..............................................................................

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CAPÍTULO OCTAVO LA COMPENSACIÓN RACIONAL DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD PENAL I. Introducción ............................................................................... II. El objeto de la operación de compensación racional: las atenuantes y agravantes de responsabilidad criminal ................. 1. Fundamento dogmático de las circunstancias modificativas 2. Los elementos típicos accidentales ...................................... 3. Las circunstancias extraordinarias ..................................... III. Sentido y operatividad del ejercicio de compensación racional de circunstancias modificativas ................................................ 1. Consideraciones generales ................................................... 2. La mayor eficacia modificatoria de las circunstancias atenuantes .................................................................................

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ÍNDICE

3. El sentido de la operación de compensación racional: anulación de agravantes por medio de atenuantes. Función de la culpabilidad en la individualización judicial de la pena 3.1. Compensación como apreciación sucesiva de efectos modificatorios ................................................................ 3.2. Compensación como anulación simultánea de efectos modificatorios ................................................................ 4. Criterios específicos de compensación racional de circunstancias modificativas............................................................

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CAPÍTULO NOVENO I. Excurso: la decisión de pena alternativa ..................................

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II. Conclusiones ..............................................................................

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Tabla de sentencias ...............................................................................

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Índice bibliográfico ................................................................................

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NOTA PRELIMINAR El contenido del presente libro coincide con el de mi tesis doctoral, que defendí el día 11 de noviembre de 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona ante un tribunal presidido por el Prof. Dr. Borja Mapelli Caffarena e integrado además por los Profs. Dres. Miguel Díaz y García Conlledo y Eduardo Demetrio Crespo, obteniendo la máxima calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. A todos ellos agradezco sus agudas sugerencias y observaciones, tanto aquellas formuladas desde el consenso como desde el disenso con mis ideas, que me han sido, todas, de gran utilidad. Para los efectos de esta publicación he reducido, en algunas partes, el texto original de la investigación, especialmente en aquellas temáticas que, sin perjuicio de incidir de modo relevante en la individualización judicial de la pena, no se vinculan formalmente con las reglas estrictas de medición cuantitativa, además de que al mismo tiempo —y esta es la razón principal— cuentan ya con un suficiente desarrollo bibliográfico en la doctrina; como ocurre, a modo de ejemplo, con el debate acerca de los fines de la pena y del Derecho penal. Por otra parte, si bien la reciente LO 5/2010 no ha supuesto alteraciones relevantes de los presupuestos y reglas de individualización judicial de la pena (en lo que a las personas naturales se refiere, pues lo contrario ocurre tratándose de personas jurídicas), sí ha trastocado buena parte del articulado del Código Penal que había utilizado originalmente a nivel argumentativo en este trabajo. Para no desdibujar la coherencia sistemática del mismo he optado por consignar separadamente, a veces en el texto principal y otras a pie de página, las modificaciones legales pertinentes y, en su caso, los comentarios que éstas me merecen en lo que dicen relación con la fase de individualización penal. Me ha parecido conveniente, además, mantener la exposición de aquellos razonamientos judiciales que se pronunciaron sobre la base de reglas ahora modificadas, pues mientras no sean sustituidos por otros constituyen todavía información relevante. Es mi obligación agradecer aquí, además, a aquellas personas sin cuya intervención este libro nunca hubiese podido ser escrito. Mi eterna gratitud, en primer lugar, a mi maestra y directora de tesis, la Prof. Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo, a quien debo mucho más

MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ

que su permanente y decisiva ayuda, orientación y estímulo en el desarrollo de esta investigación. Su excepcional calidad humana y magisterio científico han pasado a erigirse en un referente inescindible de mi vocación académica, un ejemplo que, como tantos otros, me enorgullezco de seguir y que espero algún día, por más lejano que parezca, estar a la altura de poder replicar. Mi reconocimiento, también, al Prof. Jorge Mera Figueroa, mi maestro chileno, quien entre dogmática penal y poesía marcó a fuego mis primeros pasos en la academia. Sus ideas y convicciones sobre el Derecho penal, por lo demás, son la estructura invisible que sostiene estas páginas. Al Prof. Dr. Jaime Couso Salas debo, entre muchas otras cosas, su confianza, apoyo y aliento permanentes, cruciales en mi incorporación a la universidad y en el emprendimiento de mi tesis doctoral. Lo mismo agradezco al Prof. Rodrigo Zegers Reyes, a quien además debo mi formación como abogado. Mi gratitud, también, al Prof. Dr. José-Ignacio Gallego Soler, por su ayuda en momentos clave y, sobre todo, por su generosidad intelectual, de la que se ha beneficiado este trabajo y su autor. A ti, Daniela, te lo debo todo, pues, la verdad sea dicha, por mí todo lo has hecho posible. Incluso lo imposible. Mi agradecimiento, por último, al programa de becas del gobierno de Chile (Becas-Chile), gracias a cuya beca pude llevar a cabo mis estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona. Barcelona, abril de 2011

PRÓLOGO Esta obra tiene su origen en la tesis que Martín Besio defendió brillantemente a finales del 2010. Los miembros del tribunal, los profesores Borja Mapelli Caffarena, Miguel Díaz y García Conlledo y Eduardo Demetrio Crespo, valoraron unánimemente de forma muy positiva la obra que ahora tengo la satisfacción de prologar. Satisfacción que no se limita al valor indiscutible del trabajo, porque, en este caso, no sólo la obra debe ser objeto de atención sino también muy especialmente el autor. La seriedad y brillantez con la que Martín Besio ha ido profundizando en el estudio del Derecho penal es digna de encomio. Cursando el Master de Derecho penal, que imparte conjuntamente la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, ya destacó como uno de los alumnos más brillantes, hasta el punto de que fue designado para impartir la conferencia de clausura. Martín Besio ha tenido la inteligencia, no solo de desarrollar una brillante investigación, sino también de elegir un tema que se encuentra prácticamente huérfano de literatura que lo aborde en profundidad. Ausencia de doctrina a la que se suma un pobre tratamiento jurisprudencial que, en contadas ocasiones, motiva adecuadamente, como sería obligado, el por qué se ha impuesto esa pena concreta, dentro del marco abstracto que el Código penal establece. Esta forma de actuación judicial no se justifica por el hecho de que, normalmente, se imponga la pena mínima, evitando de esa forma el recurso por ausencia de motivación. Aspecto que se pone de manifiesto en el Capítulo Séptimo, dedicado al control judicial de la decisión cuantitativa de la pena en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La metodología adoptada determina que la obra tenga un valor que va mucho más allá de los avatares que sufra el derecho positivo, lo que ha venido a demostrarse con la reforma operada por LO 5/2010. Aun cuando, como el autor pone de manifiesto en la Nota Preliminar, se modifican algunos preceptos que afectan a la individualización de la pena que han sido objeto de estudio en la obra, y que ello ha sido tomado en consideración en las notas a pie de página, añadidas para la publicación, estos cambios no modifican lo esencial de la obra ni el núcleo de las conclusiones a las que ha llegado. Determinar los criterios que deben regir la individualización judicial de la pena a partir de los fines de la pena en un Estado social y

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

democrático de Derecho otorga al trabajo un valor añadido y posibilita que este trabajo tenga utilidad “extraterritorial”, ya que en lo esencial sirve, no solo en España, sino que es aplicable también en otros países. No pudiendo calificarse la obra como un trabajo de derecho comparado, porque parte de la regulación en el Código penal español, el autor, como no podía ser de otro modo, ha tenido una especial atención del Código penal chileno y, por lo demás, con algunos matices es válido en cualquier ordenamiento jurídico democrático, en razón de la metodología seguida. Y ello, porque, junto a los fines de la pena como criterio rector, el autor analiza la función de la imputación personal, la gravedad del hecho atendiendo al desvalor objetivo y subjetivo, así como, por último, las circunstancias personales del autor. Todo ello, como puede advertirse de la mera descripción, presupone el dominio de la dogmática de la teoría del delito orientada a la política-criminal. Un mérito que también debe predicarse de esta obra es la claridad expositiva y la sistemática seguida. Es de agradecer la claridad en la exposición porque facilita la lectura y permite al lector acercarse a cuestiones complejas, logrando que pueda comprenderse un tema que abordado de otra forma nos parecería especialmente arduo. Aspecto especialmente relevante puesto que, como se decía al principio, contar con criterios que sirvan a una individualización de la pena acorde con los postulados de un Estado social y democrático de Derecho, tiene una importancia práctica mucho más relevante que otras cuestiones que han sido objeto de múltiples estudios. Espero que esta obra sea sólo el comienzo de una brillante carrera académica y que, por mi parte, tenga la posibilidad de seguirla de cerca, aunque geográficamente sea desde el otro lado del Atlántico. Martín Besio tiene mucho que aportar a la dogmática penal, por lo que, felicitándolo por lo que ya es una realidad, aprovecho esta tribuna para retarle a seguir adelante sin bajar el listón que se ha marcado con esta obra. Mirentxu Corcoy Bidasolo Catedrática de Derecho Penal Barcelona, 12 de abril de 2011

ABREVIATURAS ADPCP: AP: ATS: cap.: CE: CGPJ: CIDH: cit.: comp.: coord.(s): CPC: CP: dir.(s): Ed.: ed.: edit.(s): ICUCM: intr.: L.: LECrim: LO: marg.(s): p.: prof.: RDP: RDPC: RFDUC:

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INTRODUCCIÓN I. ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN, OBJETIVOS, METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA La fase de individualización judicial de la pena constituye un ámbito especialmente complejo y problemático del quehacer judicial, principalmente porque el legislador no provee de reglas específicas susceptibles de ser utilizadas por el juez de forma unívoca en la elección de la respuesta punitiva adecuada al delito y a su autor, sino que, más bien, éste se encuentra enfrentado a un sinnúmero de posibilidades de elección (por de pronto, cada una de las posibles penas contempladas en el marco penal), que requieren de la resolución previa de otro sinnúmero de problemas (así, la interpretación de los criterios legales de medición), que dependen, unos y otros, en buena medida de su particular visión del sistema penal (de, por ejemplo, la finalidad que se considere cabe atribuir al Derecho penal y a la pena). En consecuencia, nunca es claro cuál es la cuantía de pena que debe corresponder al delito cometido ni tampoco cuál es la cantidad de pena adecuada a su autor. Se trata, como no se cansa de recalcar con razón la doctrina, de un ámbito de discrecionalidad del juez, discrecionalidad que —se sostiene— se sujetaría a criterios orientativos, a valores o principios jurídicos, a los fines del Derecho penal —y que, por ello, se subraya, devendría en un arbitrio reglado— pero, en definitiva, discrecionalidad al fin y al cabo; lo que importa, en la práctica, que a pesar de esos criterios, valores o principios de carácter orientativo, el juez decide libremente la pena que impone en concreto a un sujeto por un delito determinado. Y ello por la sencilla razón de que todo el conjunto de directrices a las cuales se sujeta el tribunal en la individualización punitiva no son más que eso: directrices o pautas generales y abstractas de actuación, que pueden ser interpretadas y utilizadas en muy diferentes sentidos, cada uno de los cuales es susceptible de ser justificado coherentemente y con diferentes consecuencias desde la óptica de la cuantía de pena. Que el juez posee un alto grado de discrecionalidad en la individualización de la pena y que hoy en día frente a un mismo hecho y autor es posible justificar racionalmente una muy diferente cuantía de sanción dentro de los márgenes legales es, a mi juicio, una realidad innegable. El escenario en el que se inserta la individualización punitiva,