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LA PARADOJA PROCESAL DEL SIGLO XXI

Elegir entre la libertad (proceso penal) y el dinero (proceso civil)

JUAN MONTERO AROCA

Emérico de la Universidad de Valencia Doctor honoris causa de la Universidad Jaume I de Castellón

México D.F., 2014

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Discurso de Investidura como doctor honoris causa por la Universidad Jaime I de Castell贸n del prof. Juan Montero Aroca Castell贸n 5 de noviembre de 2013

Sumario Introducción.......................................................................... 13

Sección Primera La existencia de la paradoja 1. Los poderes materiales del juez a finales de los siglos XIX y XX............................................................. 19

Sección Segunda Las concepciones del proceso civil en el siglo XX 2. Los principios del proceso civil en el siglo XIX....... 23 A) Sobre el objeto del proceso: oportunidad y dispositivo................................................................. 24 B) Sobre el proceso mismo: aportación e impulso. 25 3. La opción garantista en el siglo XX: El desarrollo de la concepción liberal............................................ 27 A) La asunción de la dirección formal del proceso por el juez............................................................ 28 B) Libertad y garantía en las facultades materiales......................................................................... 30 C) La función de la prueba y su relación con la verdad.................................................................. 32 4. La opción publicista en el siglo XX: Publicismo como autoritarismo.................................................... 36 A) El proceso comunista (la negación de los derechos subjetivos privados).................................... 36 a) La función del juez en el derecho socialista. 37 b) Los principios de ese proceso....................... 40 B) El proceso fascista (la dignidad del Estado)...... 41 C) El proceso nazi.................................................... 44

Sumario

D) España y el intento doctrinal de la aportación de los hechos en el proceso por el juez............. 46 5. La pretensión de convertir el aumento de los poderes del juez civil en una cuestión técnica.................. 47 6. Garantismo frente a publicismo................................ 50 A) Teorías garantistas............................................... 51 B) Teorías publicitas................................................ 52

Sección Tercera A la búsqueda del llamado proceso acusatorio 7. La aplicación no procesal del derecho penal en el siglo XIX..................................................................... 55 A) Los llamados sistemas inquisitivo y acusatorio.. 56 B) Los sistemas de aplicación del derecho penal.. 59 8. El sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882............................................................................. 63 A) Las dos fases del proceso penal.......................... 63 a) Procedimiento preliminar: sumario............. 64 b) Juicio oral (antes plenario)........................... 67 B) La perversión del sistema en buena parte del siglo XX............................................................... 70 a) Actos de investigación que son actos de prueba............................................................ 71 b) Quien instruye juzga y sentencia.................. 74 C) Al final, aplicación de la LECrim un siglo después...................................................................... 75 a) Prueba y juicio oral........................................ 75 b) Juzga sólo el juez del juicio oral................... 76 c) La prueba a instancia de parte..................... 77 9. Lo “adversarial” y acusatorio como falso modelo a imitar........................................................................... 79 A) La ilusión de la teoría......................................... 80 B) La decepción práctica......................................... 82

Sumario

10. La conformación del juez y la imparcialidad........... 88 A) La imprecisión conceptual de lo “acusatorio”.. 89 B) Lo acusatorio y la conformación del juez.......... 92 C) Y, al final, imparcialidad judicial........................ 95

Sección Cuarta La paradoja y la esquizofrenia 11. Entre el dinero (civil) y la libertad (penal).............. 99

Introducción Excmo. y Magnífico Sr. Rector de la Universidad Jaime I de Castellón, profesores y doctores: Cuando al final de los años ochenta del pasado siglo colaboré, muy modestamente, para la creación de la Universidad de Castellón y uno de mis discípulos, el Dr. Gómez Colomer, fue uno de los primeros catedráticos en ella, nunca pude imaginar que algún día, veinticinco años después, esa Universidad me iba a hacer el gran honor de concederme su doctorado honoris causa. Las colaboraciones se prestan porque se cree en el fin perseguido y no hay en ello otras intenciones. Os agradezco, Magnífico Sr., la concesión del grado y os ruego que hagáis llegar este agradecimiento a la comunidad universitaria. Esa comunidad sabe que año tras año he venido siempre que he sido requerido y que he prestado mi concurso en multitud de actividades, desde las oposiciones a las conferencias, pasando por los congresos. En alguna ocasión he tenido que decir por escrito que mi dedicación a algún objeto de estudio (sobre el que he publicado casi una decena de trabajos) se ha debido a la insistencia con que el Departamento de De-

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recho Público me ha “forzado” a trabajar sobre ese objeto. Una de las tareas más nobles que puede afrontar un profesor universitario es formar discípulos. La Escuela es algo que nace después y en la que se integran o no esos Discípulos. Era tarea la he desarrollado, como sin darme cuenta, en los treinta y ocho años que ejercí la cátedra, pero desde el primero de ellos no se qué me hizo “cuidar” a los jóvenes que se acercaron pidiendo que les ayudara a saber. Y en ello he persistido casi hasta el final. Hoy miro alrededor y medio me asombro al descubrir cómo algunos de aquellos jóvenes no lo son ya tanto; ahora son amigos y compañeros en la búsqueda del conocimiento y en la difusión universitaria del mismo. Ingresé en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia en octubre de 1960. Hace algo más de 53 años. Y en ella he permanecido desde entonces. En dos ocasiones las circunstancias me han obligado a salir; una cuando accedí a la agregaduría de la Complutense en 1975, aunque entonces en unos pocos meses regresé a casa en comisión de servicios; y otra cuando tuve que ir a Oviedo en 1976 y en el ejercicio de la siempre ilusionante primera cátedra, y entonces la suerte me acompañó y en algo más de un curso pude volver a casa.

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En ese poco tiempo fuera de casa comprendí que las tentaciones de eso que llaman otros destinos eran pura vanidad y que sólo en esta tierra podía dedicarme a lo quería y sabía hacer: enseñar y escribir y que sólo en ella podría rodearme de las personas con las que prefería trabajar. Únicamente no supe resistir la tentación de la magistratura y durante más de 22 años he ejercido como magistrado pero en casa, en el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad. Me alegro de haberlo hecho y creo que en mis clases y en mis libros es manifiesta esa experiencia y las enseñanzas recibidas. Ahora no quisiera empañar este día con consideraciones ajenas al agradecimiento pero creo que dejaría de ser sincero sino les hiciera llegar un cierto desencanto. Lo explicaré con una historia de catedráticos. En el año de 1972 cuando asistía como público —era la única persona que como tal estaba en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense— a unas oposiciones para agregaduría de Derecho Procesal con candidato único, tuve la oportunidad de hablar en repetidas ocasiones con el prof. Leonardo Prieto Castro y de comer varios días con él. Los restantes miembros del tribunal al acabar el ejercicio del día puede decirse que salían corriendo para ocuparse de otras acti-

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vidades y entonces nos quedábamos sin nada que hacer el público, que era yo, y el presidente del tribunal, que era Don Leonardo. Yo estaba en Madrid sólo al efecto de aprender cómo era una oposición y Don Leonardo, que tenía toda la experiencia del mundo en oposiciones —casi tanta como yo tengo ahora— daba la sensación de sentirse solo. Mis ojos miraban a Don Leonardo con mucho respeto y él me miraba no sé si decir como al “nieto académico” en ciernes, aquél que acaso pudiera —con mucha suerte— acabar siendo el continuador de una familia procesal encabezada por él y seguida como “hijo” por el prof. Víctor Fairén Guillén. Sea como fuere el caso fue que en aquellos días entablé una relación con el Maestro que duró toda su vida, hasta que murió en 1995, y ello a pesar de mis impertinencias. Cuando ya en 1975 obtuve la agregación de Derecho procesal de la Complutense me acompañó a mi toma de posesión y después me perdonó, sin palabras, alguna crítica poco amable a su “Colección de Manuales Universitarios Españoles”, los MUE, hecha en 1981 (en la revista Justicia 1982, 2, p. 233), de los que hoy no se acuerda nadie. Y tampoco me dijo nada cuando elogié su Tratado de 1982, del que hoy sí se me acuerdo cuando tengo que despejar alguna duda (en la misma Revista 1983, 4, p. 963).

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En las comidas de aquellos días de 1972 — comidas en la cafetería de la Facultad de Derecho, no en el local abierto al público, sino en la cocina donde Don Leonardo tenía mesa propia— me dijo algo que me ha acompañado toda mi vida académica como profesor, vida que ahora (el 31 de agosto de 2013) cumple, para acabar, el curso número cuarenta y siete. Digamos de entrada que Prieto Castro (lo de Prieto-Castro vino muy después) nació en 1905 en Granada, donde se licenció y estudió procedimientos judiciales con el catedrático Gabriel Bonilla Marín, del que dirá muchos años después “de quien aprendí las primeras lecciones de esta rama científica”. Accedió a la cátedra en 1931. Situado en el tiempo y en el lugar el Maestro me dijo que su vida como docente la consideraba un éxito porque los que nos habíamos licenciado o se estaban licenciando cuando él estaba llegando al final de ella —y dejando a un lado al opositor de aquel momento del que prefería no hablar— sabíamos bastante más de lo que él supo cuando allá por los años veinte se licenció en Granada. – Algo habremos hecho bien los de mi generación de catedráticos —dijo— cuando ustedes —y añadió como en él era habitual—, querido,

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saben más que lo que yo sabía al final de la licenciatura. No supe que contestar porque aquella era su experiencia y no la mía. Pero sí sé que desde entonces aquella conversación y aquellas frases me han martilleado una y otra vez en el cerebro. Y lo han hecho tanto que ahora, cuando me encuentro en la situación en que Don Leonardo se encontraba cuarenta años atrás, acudo a mi experiencia para concluir que algo habrá hecho mal mi generación de catedráticos cuando los alumnos que se licencian ya en el siglo XXI saben bastante menos de lo que sabíamos los que nos licenciábamos con maestros como Prieto Castro. No pretendo buscarle excusas a la situación, ni cargo las tintas sobre ella. Me limito a describirla y a lamentarla. La universidad española de estos inicios del siglo XXI “algo” no está haciendo bien.

Sección Primera

La existencia de la paradoja 1. LOS PODERES MATERIALES DEL JUEZ A FINALES DE LOS SIGLOS XIX Y XX El punto de partida de esta disertación consiste necesariamente en constatar la existencia de una paradoja que ha conformado los procesos civil y penal en el siglo XX dando lugar a un absurdo, sabido sí, sin duda, pero acaso no explicado. De momento no trato de explicar, y mucho menos de interpretar; ahora me limito a constatar, y ello me obliga a dejar establecidos inicialmente dos hechos a) El hecho primero atiende a cuál era la situación de los procesos civil y penal a finales del siglo XIX. Lo podemos decir de un modo sencillo: El juez civil de finales del siglo XIX carecía de cualesquiera facultades materiales, esto es, de aquellas facultades con las que puede llegar a determinar el contenido de la sentencia. Los códigos del siglo XIX no le daban facultades de este tipo al juez civil. Por el contrario, el juez penal (y me refiero al juez del juicio, no al de instrucción) era titular

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de todas las facultades materiales. El juez penal, con el argumento de la necesidad de llegar a descubrir la verdad de los hechos para alcanzar una sentencia justa en lo material, estaba dotado de todas las facultades que pudiera precisar para llegar, por medio de ellas, a determinar el contenido de la sentencia. Para no perdernos en lo abstracto podemos centrarnos en un aspecto concreto de gran interés como es el atinente a la llamada prueba de oficio. En el proceso civil el pensamiento liberal propio de la época llevó a la conclusión de que el juez no podía acordar pruebas de oficio. Se trataba de que el juez debía estar por encima de las partes y permanecer imparcial entre ellas. Lo dijo muy claramente Manresa al comentar la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: “la mejor ley de procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio judicial”, por cuanto este arbitrio “es incompatible con las instituciones liberales”. Por eso el juez civil francés, alemán, italiano y español no podía acordar pruebas de oficio. En sentido contrario el juez penal (insisto en que el juez del juicio), con la mirada puesta, como he dicho, en la llamadas verdad y justicia material, tenía todas las facultades materiales, tanto que en su mano estaba acordar cualesquiera medios de prueba. Por no irnos lejos

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bastará recordar lo que disponía el artículo 729, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el tribunal podía acordar pruebas no propuestas por las partes. b) El segundo de los hechos que aquí se quiere destacar se refiere a la situación a finales del siglo XX de los procesos civil y penal. También lo podemos decir de un modo sencillo: El juez civil en la actualidad en la mayoría de los códigos europeos e iberoamericanos (no en el español, afortunadamente) tiene la mayor parte de las facultades materiales, las que pueden determinar el sentido de la sentencia y por ello puede acordar pruebas de oficio, mientras que el juez penal (otra vez el juez del juicio) carece prácticamente de esas facultades y ya no puede acordar pruebas de oficio en el desarrollo del juicio oral. Sólo un ejemplo sobre los poderes del juez civil y un ejemplo trascendente pues no se refiere a un país determinadlo Según el artículo 129 (Carga de la prueba) del Código modelo procesal civil para Iberoamérica “la distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal”. Y también un ejemplo sobre la limitación de poderes del juez penal. Aquí podemos recordar simplemente lo que ha sucedido en España con

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el artículo 729, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si en un principio los tribunales durante el juicio oral acordaban pruebas de oficio sin cuestionarse nada atinente a su imparcialidad, desde las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1992 se pasó a distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio, de modo que se ha acabado por considerar que lo que permite dicha norma en la actualidad es únicamente acordar “prueba sobre la prueba”, dirigida a acreditar alguna circunstancia apta para influir en la valoración probatoria de los verdaderos medios de prueba. De momento estoy dejando constancia de unos hechos. En un siglo el mundo procesal se ha puesto al revés; ha dado un giro de ciento ochenta grados. Hace cien años el juez civil no tenía facultades materiales y el juez penal las tenía casi todas. Hoy el juez civil tiene esas facultades, las mismas que ha perdido el juez penal. Si se admite la existencia de esos hechos, el paso siguiente tiene que consistir en buscar qué es lo ha ocurrido a lo largo del siglo XX. Algo tiene que haber sucedido en esos cien años y ese algo, que no puede ser casual, tiene que ser político. No puede tratarse de una cuestión meramente técnico-procesal. Dedicaré esta intervención a buscar una explicación a la paradoja procesal con la que se inicia el del siglo XXI.

Sección Segunda

Las concepciones del proceso civil en el siglo XX 2. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL EN EL SIGLO XIX La concepción liberal propia del siglo XIX se basaba en dos afirmaciones: 1ª) la función de los jueces era la de ser garantía última de los derechos de los ciudadanos y 2ª) esa función debía realizarse necesariamente por medio del proceso, en el que debía quedar asegurado el respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa. Se trataba, en conjunto, de garantizar la plenitud de los derechos subjetivos de los ciudadanos, de modo que la jurisdicción y el medio del proceso estaban al servicio de los derechos de las personas. En el siglo XIX nunca se consideró que la función de los jueces civiles fuera asegurar la observancia del derecho objetivo, esto es, la salvaguarda del interés público. Partiendo de que la función de la jurisdicción era la tutela de los derechos de los ciudadanos, que se confiaba a un juez imparcial (en la terminología de la época, neutral), el paso si-

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guiente consistía en afirmar la naturaleza privada y, por tanto, disponible de esos derechos, los cuales eran en sentido estricto derechos subjetivos privados, y una y otra premisa llevaban a la consecuencia de que las partes tenían que ser las «dueñas del proceso» y en un doble sentido.

A) Sobre el objeto del proceso: oportunidad y dispositivo La concepción liberal de la economía, con la libertad de empresa en un mercado libre y con el derecho de propiedad, suponía que el proceso civil se asentaba en el que puede llamarse principio de oportunidad, por cuanto que lo determinante de la iniciación del proceso era la voluntad del particular, el cual decidía, atendiendo a razones de oportunidad, acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el Estado (Juez) de su derecho subjetivo. No se hablaba en este aspecto de reparto de facultades entre el juez y las partes, pues éstas tenían todas las facultades careciendo el juez de ellas. Estamos ante el brocardo ne procedat iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso. Desde aquí se llegaba a la consecuencia del principio dispositivo en su sentido estricto. Esto es, además de que únicamente las partes

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podían iniciar el proceso, el principio significaba que: 1) Sólo el actor podía determinar el objeto del mismo, es decir, sólo él determinaba el ámbito de su pretensión, y con referencia tanto a lo que pide como a la causa de pedir, y 2) Sólo el demandado podía ampliar el objeto del debate, es decir, a él incumbía de modo exclusivo el ámbito de la resistencia, en atención a las causas de oposición a la pretensión. El juez no podía influir ni en la pretensión ni en la resistencia.

B) Sobre el proceso mismo: aportación e impulso El ser las partes las dueñas del proceso no se refería sólo a lo debatido en él, pues comprendía también al proceso mismo: a) La concepción liberal del proceso llevaba a excluir al juez de las facultades materiales en el desarrollo de ese proceso. Se trataba de algo matizadamente diferente de lo anterior y con un fundamento que no guarda relación directa con la concepción liberal de la economía y de los derechos subjetivos privados, pues aquí se atendía a las facultades cuyo ejercicio podía llegar a determinar el contenido de la sentencia y de las que debía quedar excluido el juez. Este