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Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRATADO DE DESPIDO COLECTIVO

MARTÍN GODINO REYES Director

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Relación de autores Agustí Maragall, Joan Aragón Gómez, Cristina Aramendi Sánchez, Pablo Arastey Sahún, Mª Lourdes Azagra Solano, Miguel Blasco Pellicer, Ángel Bodas Martín, Ricardo De la Morena Corrales, Pablo De la Villa Gil, Luis Enrique Del Rey Guanter, Salvador Desdentado Bonete, Aurelio García de Paredes, Mª Luz García Murcia, Joaquín García Rodríguez, Bernardo García-Perrote Escartín, Ignacio

Gayarre Conde, Iván Gil Alburquerque, Román Godino Reyes, Martín Gómez Abelleira, Francisco Javier Gullón Rodríguez, Jesús Herrera Duque, María Jesús Martín Valverde, Antonio Martínez Moreno, Carolina Mercader Uguina, Jesús R. Palomo Balda, Emilio Pose Vidal, Sara San Cristóbal Villanueva, Juan Manuel Sempere Navarro, Antonio V. Trillo García, Andrés Ramón Zumalacarregui Pita, Luis

PRESENTACIÓN La tradicional intervención administrativa en el control efectivo a través de la técnica de la autorización de los despidos colectivos hasta el año 2012, había dejado el estudio de esta institución en un plano relativamente secundario en el ámbito del Derecho del Trabajo. La desaparición de esa autorización administrativa previa para llevar a efecto despidos colectivos, que comportaba necesariamente una transformación absoluta de su modelo regulatorio, trajo al primer plano social, jurídico y político el debate y análisis sobre esta materia. El despido colectivo es, sin duda, una institución crucial en el ámbito del actual ordenamiento laboral. Se entrecruzan en su regulación aspectos tradicionales del denominado derecho individual del trabajo, puesto que a la postre estamos ante una causa de extinción del contrato, con elementos claramente vinculados al ámbito del derecho colectivo, en cuanto es ya opinión común y consolidada que el período de consultas que es preceptivo desarrollar en los despidos colectivos constituye un auténtico procedimiento de negociación colectiva, en el que por tanto tienen su asiento los elementos y consideraciones típicos de tales procesos colectivos, como el derecho de libertad sindical, el relevante papel del derecho de huelga durante su desarrollo, etc…. La presente obra tiene un tratamiento coral, puesto que los autores son plurales y estudian desde su particular perspectiva cada uno de los capítulos en que se divide el Tratado, pero lo hacen desde una concepción unitaria e integradora, idea fuerza de la que surge el libro. Se trataba de abordar, con carácter omnicomprensivo los diversos problemas que la configuración del despido colectivo, desde la delimitación del concepto, el alcance de las causas, la compleja tramitación del período de consultas, la ejecución de la decisión empresarial, la coordinación con los despidos individuales, la impugnación judicial y la ejecución de las Sentencias, plantea en su regulación vigente. Junto a ello se tratan también otras cuestiones muy relevantes aunque de carácter complementario, como son el tratamiento del despido colectivo a efectos de Seguridad Social, las aportaciones al Tesoro, la aplicación en situaciones de concurso o las particularidades del Despido Colectivo en las Administraciones Públicas y por fuerza mayor. Este Tratado de Despido Colectivo es además, creemos, oportuno en el tiempo. Han transcurrido ya cuatros años desde el diseño completamente novedoso de esta institución, y ello permite contar con un importante

Martín Godino Reyes

acervo de decisiones judiciales y especialmente con un cuerpo de doctrina unificada emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la materia. Adicionalmente, vuelven a alzarse opiniones diversas que piden reformas más o menos intensas y extensas de la regulación del Despido Colectivo, lo que sólo es posible abordar sobre el conocimiento profundo de la misma y los problemas reales que en su aplicación se han encontrado durante estos años. Sin duda alguna el valor de este Tratado de Despido Colectivo reside en el prestigio incuestionable de la treintena de autores que han participado en la elaboración del mismo. Las dificultades de coordinación con una participación tan plural, o los solapamientos que a pesar de haber intentado evitarlos, puedan encontrarse en algún caso, quedan relegados a una cuestión menor ante el valor que otorga a la obra la generosa participación en ella de autores de primer nivel del mundo académico, la judicatura y el ejercicio profesional. A todos ellos corresponde dar las gracias y atribuir los méritos que el lector tenga a bien conceder a este Libro. Es de justicia expresar mi gratitud a Jesús Mercader Uguina, por su constante ayuda, guía y, sobre todo, ánimo para poner en marcha este proyecto que ahora ve la luz. Expreso mi agradecimiento a Susana González Pacheco, que ha trabajado bien y mucho en la ingrata tarea de hacer que todo funcione en el engranaje de la coordinación de una obra de autoría tan plural. Con todo, queda ahora este Tratado de Despido Colectivo sometido al juicio inapelable del lector, que espero encuentre interesante y útil su contenido. Martín Godino Reyes Madrid, Mayo de 2016

Capítulo 1

LA DELIMITACIÓN LEGAL DEL DESPIDO COLECTIVO. EL DESPIDO COLECTIVO DE HECHO AURELIO DESDENTADO BONETE

Profesor honorífico de la Universidad Carlos III de Madrid

Sumario: 1. La formación histórica de la noción de despido colectivo 2. El esquema general de la construcción legal del concepto de despido colectivo entre dos órdenes normativos, ¿una noción artificial? 3. El elemento causal: las extinciones computables para integrar un despido colectivo: A) Planteamiento. B) El concepto comunitario de despido como extinción no consentida o no deseada por el trabajador y las extinciones asimiladas. C) Extinciones computables y no computables a partir del cuadro general de las causas extintivas D) En especial, las resoluciones de contrato “mayores” y “menores”. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Pujante Rivera 4. El elemento numérico-temporal: A) Algunas precisiones: los umbrales y su determinación. B) La unidad de cómputo: de la empresa al centro de trabajo; la doctrina del caso Rabal Cañas y sus consecuencias. C) El término de comparación para medir el impacto del despido: los trabajadores que prestan servicios en la unidad de cómputo: el concepto interno de trabajador frente al concepto comunitario. D) El ámbito temporal del cómputo: el período de 90 días E) Una garantía adicional: la regla antifraude sobre las extinciones en periodos sucesivos de 90 días. 5. Las reglas especiales sobre el cese de la totalidad de la plantilla y la fuerza mayor. 6. Un apunte final sobre el denominado “despido colectivo de hecho”.

1. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE DESPIDO COLECTIVO La noción actual de despido colectivo procede en lo esencial del Derecho de la Unión Europea; en concreto, de la Directiva 98/59/CE y, antes, de su predecesora la Directiva 75/129 CEE, modificada por la Directiva 92/ 56, que en nuestro país se cruzaron con las correspondientes reformas internas en los términos a que más adelante se hará referencia. No obstante, tiene interés aproximarse al despido colectivo a partir de la historia de nuestra legislación laboral,porque en esa evolución podemos encontrar algunos elementos explicativos de interés sobre el régimen jurídico actual. La evolución se construye sobre una hipótesis dogmática en la configuración del despido colectivo, que resulta del juego de dos elementos:

Aurelio Desdentado Bonete

el elemento causal (las causas económicas en sentido amplio o causas empresariales, es decir, las vinculadas al interés de la empresa o al cese de la actividad empresarial) y el numérico-temporal (lo colectivo como suma de extinciones individuales en un determinado periodo)1. Esos elementos se van combinando de manera distinta en cada periodo y con diversa intensidad hasta el punto de que puede afirmarse que la pluralidad que es constitutiva del despido colectivo resulta en determinados momentos un elemento jurídicamente irrelevante2, aunque normalmente no lo sea en la práctica, en la medida en que las causas seleccionadas suelen tener una proyección personal amplia. En nuestra legislación histórica puede afirmarse el predominio del elemento causal hasta la recepción plena en 1994 del elemento numérico, todo ello dentro de un esquema permanente de intervención administrativa fuerte —la autorización—, con el que sólo se rompe, de forma algo traumática, con la reforma de 2012. Así en la legislación republicana, el art. 54 de la Ley de Jurados Mixtos extiende de forma muy abierta3 la fuerza mayor propia del art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 a la fuerza mayor impropia, que se identifica con la crisis de empresa y en general con los ceses en “interés de empresa”4. Pero en las medidas contra el paro obrero de 19355 aparece ya la intervención administrativa, pues en los casos de despido parcial de obreros por falta de trabajo se autoriza al Ministerio de Trabajo para que,tras el informe del correspondiente Jurado mixto, pueda acordar la sustitución de los despidos por medidas de reducción de la jornada o el establecimiento de turnos6. Bajo el franquismo este régimen se

Vid. más ampliamente J. M. RÍOS MESTRE, “Despido colectivo y concurso de acreedores “, Civitas, Madrid, 2012, págs. 162 y 165 y mi comentario a esta obra “Sobre los despidos colectivos en el concurso” en Justicia Laboral, nº 52/2012. Algo parecido sucede hoy con el despido por fuerza mayor, pues de acuerdo con el art. 51. 7 ET se somete a autorización administrativa “cualquiera que sea el número de trabajadores afectados”. A. GALLART FOLCH, “Derecho español del Trabajo”, Labor, 1936, págs. 83 y 84. En general, sobre la regulación del despido en el periodo republicano, A. MURCIA CLAVERÍA, “El despido en España. Una perspectiva histórica”, Comares, Granada, 2014, págs. 21-48. M. RODRÍGUEZ- PIÑERO, “El despido en el Derecho de la II República”, en AA. VV., “Libro homenaje al profesor Giménez Fernández”, Sevilla, 1967, págs. 465 y 466. Ley de 25 de julio de 1935 y Decreto de 29 de noviembre de 1935. Sobre estas normas y, en general, sobre la evolución posterior, vid. A.DESDENTADO BONETE, “El despido objetivo económico entre dos reformas: 1994 y 1997”, Relaciones Laborales nº 20/1998. RODRÍGUEZ-PIÑERO (op. cit. pág. 503 y 504) sostiene que, aunque prevalece el criterio cualitativo sobre el cuantitativo, también puede sostenerse que los términos de

La delimitación legal del despido colectivo

amplía y se convierte en un control administrativo general7 para todos los ceses fundados en fuerza mayor propia8 o impropia9, a partir del Real Decreto 26 de enero de 194410, con lo que seguimos en un régimen dominado por el criterio de la causalidad. No se producirán variaciones significativas en el Real Decreto 3090 /1972, ni en la Ley de Relaciones Laborales11. Pero sí se advierte un cambio de dirección en el Real Decreto-Ley 17/1977, que se traduce en una tímida incorporación del criterio cuantitativo que se une al predominante de la causalidad: se admite el despido objetivo por “la necesidad de amortizar individualmente un puesto de trabajo”, de forma que el despido individual por causas económicas12 se añade al despido colectivo que afecta a un conjunto de trabajadores. Este esquema se mantendrá en lo esencial en el primer Estatuto de los Trabajadores de 1980, pero hay en éste algunos cambios: el despido individual objetivo por causas económicas retrocede al limitarse su utilización a las empresas de menos de 50 trabajadores y el periodo de consultas se prevé ya con carácter general. El cambio significativo en la orientación de nuestro sistema solo se producirá con la reforma de 1994 a partir de las exigencias de flexibilización y ya bajo la vinculación a las Directivas europeas vigentes en ese momento,

las normas apuntan a la presencia de un elemento cuantitativo de pluralidad propio del despido colectivo. Pero, aunque sea así, este elemento parece secundario y tendría un límite mínimo muy reducido. Bastaría que el despido afectase a dos trabajadores. El control se reforzará con la sanción de nulidad para los despidos realizados eludiendo la autorización administrativa. M. ALONSO OLEA (“El despido”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pág. 61). Que la fuerza mayor estaba incluida en el régimen de autorización administrativa se reconocerá expresamente en el art. 20 de la Ley de Relaciones Laborales, pero, como dice ALONSO OLEA (“Derecho del Trabajo”, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1978, pág. 274), se hace “recogiendo pareceres doctrinales y prácticas administrativas” anteriores. La crisis laboral o económica del art. 76.7ª de Ley de Contrato de Trabajo. Se ha discutido también si el régimen de control administrativo era solo aplicable a los despidos colectivos; opinión que sostiene M. ALONSO OLEA (“El despido”, cit., pág. 76).Pero es una conclusión polémica a la vista de la letra de la norma (“para dar por extinguidas (…) sus relaciones laborales con el personal”, dice el art. 1 del Decreto de 26 de enero de 1944) y de lo ya dicho. Obsérvese además que hasta el Real Decreto 17/1977 no hay cauce para el despido individual por causa económica. Sobre la limitada incidencia de estas normas en la regulación tradicional, vid. RÍOS MESTRE, op. cit., págs. 206-2008. Este autor destaca un atisbo de consultas en relación con las propuestas empresariales de mejora de la indemnización. Esta expresión se utiliza por lo general en sentido amplio, que comprende también las causas técnicas, organizativas y productivas.

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aunque con algunas desviaciones. El criterio cuantitativo pasa a ocupar el lugar central en la distinción, dentro del despido económico entre despido colectivo y despido individual o plural13, pero el criterio causal sigue, como veremos, operando de manera residual para establecer algunas limitaciones. De esta forma y como se verá, con detalle, más adelante, el despido colectivo se convierte en un concepto problemático, tanto a la hora de delimitar su ámbito de aplicación, como al establecer las consecuencias de su calificación. Con todo, la evolución posterior, pese a los importantes cambios introducidos por las reformas de 2010 y 201214, no ha afectado a la noción de despido colectivo en sentido estricto, aunque sí a algunos puntos importantes de su regulación, como la definición de las causas o la supresión de la autorización administrativa que desaparece, como instrumento de flexibilización, pero en realidad para potenciar el papel del periodo de consultas y un control judicial, que pese a las previsiones de la ley, será de alta intensidad, generando un alto porcentaje de nulidades.

2. EL ESQUEMA GENERAL DE LA CONSTRUCCIÓN LEGAL DEL CONCEPTO DE DESPIDO COLECTIVO ENTRE DOS ÓRDENES NORMATIVOS, ¿UNA NOCIÓN ARTIFICIAL? En la Lógica tradicional, que se mueve,como es sabido, en el ámbito aristotélico-escolástico, el concepto suele concebirse como la totalidad de las notas esenciales de un objeto15, es decir, como lo que permite diferenciarlo de otro. ¿Es posible construir un concepto lógico de despido colectivo? En principio, parece una tarea fácil, porque bastaría con precisar el término despido (en sentido amplio, extinción del contrato de trabajo a incitativa del empresario) y conectarlo a una proyección colectiva en sus efectos. Pero aquí ya empiezan las dificultades. La noción de despido

Se mantiene,sin embargo, la posición especial de la fuerza mayor propia, en la que esta distinción no juega, pues todos los despidos se someten a la autorización administrativa cualquiera que sea el número de trabajadores afectados y se excluye el periodo de consultas. Prevalece aquí el criterio causal. Sobre el alcance de estas reformas, vid. RÍOS MESTRE, op. cit., págs. 295-337. J. HESSEN, “Tratado de Filosofía (I) Teoría de la ciencia”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, págs. 172-174. La construcción de conceptos jurídicos parte, por tanto, de una labor de abstracción sobre las regulaciones positivas. Vid., por ejemplo, las construcciones de KELSEN en “Teoría pura del Derecho” (págs. 123-199).

La delimitación legal del despido colectivo

tiene su complejidad16, sobre todo cuando se toma,como ocurre aquí de forma selectiva, mientras que lo colectivo presenta mayores problemas de identificación. En el plano de la significación, no es simplemente lo plural, pues,según el Diccionario de la Lengua, alude a una “agrupación de individuos”, lo que implica un elemento de identidad o de atracción que permite esa agrupación o reunión, que también se refiere, en tercera significación, a “un grupo unido por lazos profesionales” o “laborales”. Estamos probablemente ante una noción artificial,dada la relatividad causal y la contingencia del elemento numérico De todas formas, los significados se presentan aquí a través de las normas y es a partir de ellas como tienen que ser apreciados. El problema consiste en que nos encontramos con varios conjuntos normativos que resultan aplicables en esta materia —el Derecho interno español y el Derecho europeo—, pero que no son plenamente coincidentes, pese a que hay entre ellos una relación, que afirma la preferencia del Derecho europeo y su efecto directo en determinadas condiciones respecto a las Directivas17. Las divergencias las iremos estudiando en su momento. Lo importante ahora es establecer los esquemas generales tal como se definen en las dos normas básicas, el art. 1 de la Directiva 98/59 y el art. 51 ET18. La Directiva parte del elemento cualitativo o causal que se identifica de forma muy amplia con los despidos efectuados por un empresario por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (art. 1.1.1º a)), a los que, en determinadas condiciones, se dice que se asimilan, a “efectos de cálculo”, “las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” (art. 1.1 2º)19; asimilación que, en principio, podría parecer enigmática,porque “las extinciones producidas a iniciativa del em-

A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, “Despido y jurisprudencia. La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina”, Lex Nova, Valladolid, págs. 23 a 27. Vid., por todos, R. ALONSO GARCÍA, “Sistema jurídico de la Unión Europea”, Civitas, Madrid, pág. 219 y ss. En general sobre la transposición en esta materia, vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “Los despidos colectivos (Directiva 98/59 CE y normas precedentes)” en AA. VV. (GARCÍA MURCIA, dir.), “La transposición del derecho Social comunitario al ordenamiento español”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, págs. 474-487, y J.L. MONEREO PÉEZ, “Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario”, Civitas, Madrid, 1994. Se dice que la asimilación es para el cálculo del número de los despidos previsto en el apartado 1º, por lo que puede sostenerse que se trata solo de un factor para realizar las

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presario” son normalmente despidos y ambos —despidos y extinciones— se producen en los dos casos por motivos no personales, aunque hasta cierto punto el enigma debe considerarse aclarado por la doctrina del Tribunal de Justicia20. A esa determinación sigue una serie de posibles exclusiones de diverso alcance (contratos temporales, trabajadores de las Administraciones públicas, tripulaciones de buques marítimos)21. Al elemento cualitativo de la definición se une el cuantitativo, que es el que viene a precisar el carácter colectivo del despido de una forma puramente numérica y en cierto sentido aleatoria en la medida en que no cabe conectarla con ningún criterio material de agrupamiento, aparte de la condición de trabajador y de la adscripción a un centro de trabajo22. El elemento cuantitativo se formula de manera abierta a través de dos sistemas entre los que pueden optar los Estados miembros y que se configuran en función del periodo de cómputo, por lo que en ocasiones se habla de elemento numérico-temporal. Tenemos así el sistema del periodo de cómputo de 30 días y el de 90 días. El segundo es más sencillo, pues basta que en esos días se produzcan al menos 20 despidos con independencia del número de trabajadores habitualmente empleados. El primero incluye una escala que relaciona los tramos de extinciones calificables como despidos colectivos con los tramos correspondientes al número de trabajadores habitualmente empleados en el centro de trabajo23. El sistema del art. 51.1 del ET resulta más complicado. En primer lugar, el párrafo 1º comienza generando confusión sobre el alcance del elemento causal desde el momento en que define el despido colectivo como la extinción de los contratos de trabajo fundada en causas económicas, téc-

correspondientes estimaciones a la hora de precisar el alcance numérico del despido; no de una ampliación de las garantías a las extinciones que no son despidos. La explicación puede verse en los apartados 45-54 de la STJUE 11. 11. 205 (C - 422/14, caso Pujante Rivera, con cita de las sentencias Comisión/Portugal, C‑55/02, y Agorastoudis, C‑187 a 190/ 05): los despidos “verdaderos” del art. 1.1 a) son los que se producen de forma “no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”; las extinciones asimiladas o indirectas son, por tanto, las que, aunque formalmente se adoptan por el trabajador, son en realidad provocadas por el empresario. Vid. en este sentido M. NOGUEIRA GUASTAVINO, “Trasmisión de empresas y despidos colectivos” en AA. VV., “Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 554 y 555. Art. 1.2 Directiva 98/59, aparte de la exclusión parcial de los ceses de actividades del establecimiento empresarial por decisión judicial ex arts. 3.1.2º y 4.4. Así, p.e, en la opción i) 9 despidos no constituyen un despido colectivo, pero 10,sí. Sucede lo mismo en la opción ii): 19 ceses no son despido colectivo; 20, sí. Al menos 10 despidos para centros de 21 a 99 trabajadores; al menos el 10% para centros de 100 a 299 y al menos 30 para centros de 300 o más trabajadores.

La delimitación legal del despido colectivo

nicas, organizativas o de producción. Si fuera así, la colisión con la norma europea sería clarísima. Ahora bien, el párrafo 5º del art. 51. 1 ET sale al paso de esta objeción cuando prevé que “para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador”, salvo los previstos en el artículo 49.1.c). Pero esta solución sigue, como veremos, suscitando algunos problemas por varias razones, aparte del de precisar si estamos ante una regla de cómputo o ante una inclusión plena. El primer problema se refiere al techo de cinco despidos como condición de cómputo de estas extinciones24; el segundo surge de que en el marco del ET hay preceptos que se refieren a otras extinciones que entran en el despido colectivo, pero con un estatuto especial, como es el caso de la fuerza mayor (art. 51. 7 ET) o de la extinción del empleador persona jurídica (art. 49.1. g ET). En cuanto al factor numérico, también hay problemas de encaje, pues el legislador español ha escogido la solución de los 90 días, pero realizando ajustes importantes, como el establecimiento de un mínimo de 10 despidos frente a los 20 de la Directiva e introduciendo una escala que relaciona las extinciones computables con el nivel de ocupación. Se introducen además dos previsiones nuevas: el cese total de la actividad con un mínimo de 6 despidos (art. 51. 1.4º ET) y la llamada garantía frente a los despidos por goteo en periodos sucesivos de 90 días (art. 51. 1. 6º ET). A continuación vamos exponer el régimen jurídico vigente partiendo de la regulación de Derecho interno, pero introduciendo las correcciones que surgen de la preferencia del Derecho europeo.

3. EL ELEMENTO CAUSAL: LAS EXTINCIONES COMPUTABLES PARA INTEGRAR UN DESPIDO COLECTIVO A) Planteamiento Como hemos visto, el art. 51.1 1º ET define, en principio, el despido colectivo en función de las causas que hemos calificado como empresariales —las económicas,técnicas, organizativas y de producción—. Si éste fuera

Obsérvese la diferencia entre esta condición del art. 51.1.5º y la del art. 1. 1.b).2º de la Directiva, que se refiere solo a las extinciones que no son verdaderos despidos en el sentido precisado en la nota 19.

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el ámbito causal del despido colectivo en España, es claro que entraría en contradicción con la regulación comunitaria, pues en ella el despido colectivo y las garantías que le son inherentes no se limitan a los despidos por causas empresariales, sino que se extiende a todos “los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” (art. 1.1 1º a) Directiva 98/59). En este sentido hay que recordar que la importante STJCE 12.2. 2004 (C- 55/2002, Comisión v. Portugal) declaró que vulneraba la Directiva una legislación que limitaba “el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural”, sin ampliar “el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores”. Y esto es así porque, según la doctrina del Tribunal de Justicia, “los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si la extinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, se hallase excluida del régimen de la Directiva”. Esto hace necesarias algunas precisiones para garantizar que nuestro ordenamiento se ajusta a la Directiva. La primera consiste en que todas las extinciones asimiladas del párrafo 5º del art. 51. 1 ET que entren dentro del concepto comunitario de despido colectivo deben considerarse como tales —es decir, como despidos en sentido fuerte y no como meras extinciones asimiladas a efectos del cómputo de los umbrales de cálculo, como se dice en la entrada del indicado párrafo—. La segunda es que esta consideración de los despidos colectivos “verdaderos” no queda afectada por el límite de 5 que se establece al final del párrafo 5º.

B) El concepto comunitario de despido como extinción no consentida o no deseada por el trabajador y las extinciones asimiladas Hay que volver,por tanto, sobre el concepto de despido colectivo en el ordenamiento europeo. Este concepto se forma en su dimensión causal por dos componentes: 1º) en primer lugar, el despido en sí mismo —prescindiendo ahora de su carácter colectivo o no—, como acto “efectuado” por el empresario y 2º) la causa de ese despido que se asocia a “uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador”. Del primer elemento —el despido como acción empresarial25— el Tribunal de Justicia ha dicho que: 1º) la Directiva 98/59 no define de forma

La decisión del empresario como elemento constitutivo de la noción de despido colectivo plantea dos tipos de problemas. En primer lugar, el de determinar cuándo el

La delimitación legal del despido colectivo

expresa este concepto de “despido”, 2º) no obstante, atendiendo al objetivo perseguido por dicha Directiva hay que considerar que se trata de un concepto de Derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los Estados miembros, y 3º) en general, este “concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”26.

despido puede imputarse al ámbito de la voluntad del empleador, bien como decisión propia —fundada o no en causa legal— o como mera “iniciativa” para que opere una decisión del propio trabajador. A esta consideración del despido nos referiremos a continuación al examinar el juego de las distintas causas de extinción a la hora de establecer la noción legal de despido. En segundo lugar, quién puede considerarse empleador a estos efectos. Sobre este último punto vid. NOGUEIRA, op. cit., pág. 449, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia en los casos Comisión contra Italia (C- 32/02) y Akavan (C 44/ 08). Un caso particularmente polémico en esta materia es el que se ha suscitado en relación con las contrataciones realizadas al amparo de sucesivas disposiciones con fuerza de ley (del Real Decreto-Ley 2/2008 a Leyes 35/2010 y 2/2012) que,en el marco del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación (PEMO), preveían la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo; orientadores que realizarían su actividad hasta el 31 de diciembre de 2012. La Sala IV del Tribunal Supremo estimó, en primer lugar, que los contratos suscritos no podían considerarse válidos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 ET (SSTS 29. 4. 2014, r. 1996/13 y 30. 4. 2014, r. 2622/13 /14, entre otras, algunas con voto particular), por lo que los despidos eran improcedentes. Este criterio se mantuvo en una segunda fase cuando se planteó que el despido podría ser nulo, al superar los ceses el umbral previsto para el despido colectivo en el art. 51.1 ET (SSTS 21. 4. 2015, r. 142/14 y 1071/14, 27. 4. 2015, 1418/1, y 8. 7. 2015, r. 1604/14, entre otras). La Sala rechazó la nulidad solicitada por no haberse aplicado las normas del despido colectivo, argumentando que los despidos no se habían producido por una decisión del ente público empleador, sino por ministerio de la ley, ya que era ésta la que preveía que la actividad de los contratados debería terminar en la fecha indicada. Especial interés tiene la STS 27.4. 2015 que razona para fundar esta decisión a partir de la inaplicación de la Directiva 98/59 por tratarse de un empleador público. Pero, incluso en el marco del art. 51 ET, esa conclusión es discutible, ya que la causa legal opera mediante un acto del empleador y constituye, por tanto, un despido y porque si esos despidos eran realmente improcedentes no quedaban excluidos de cómputo por el art. 51. 1. 5º ET. Por lo demás, puede apreciarse una contradicción en el razonamiento de la segunda serie de sentencias: si realmente es la ley la que “acuerda” el despido, estaría creando de esta forma una causa específica de extinción del contrato que no tendría que ajustarse a las modalidades del art. 15 ET y que, por tanto, no podría ser desconocida por los órganos judiciales, que en caso de considerarla inconstitucional deberían actuar en la forma prevista en el art. 5 de la LOPJ, en lugar de excluir la aplicación de la ley. 26 STJUE 11.11. 2015 (C- 422/14, caso Pujante Rivera pág.48), con cita de las sentencias Comisión/Portugal, C‑55/02, pág.49 a 51, y Agorastoudis, C‑187 - 190 /05).

Aurelio Desdentado Bonete

De ahí se desprende también que estos “verdaderos” despidos no deben confundirse con las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1. 1. 2º de la Directiva 98/59, se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador27, pero solo a efectos del cálculo de los umbrales del apartado a) del art. 1.1.1º28. De esta forma, la extinción asimilada es simplemente un criterio de determinación del número de los despidos computables como colectivos, mientras el despido en sentido propio implica además la aplicación de garantías previstas en la Directiva (en especial, el periodo de consultas y la comunicación a la autoridad pública competente). La clave de la distinción está, como dice la STJUE 11.11. 2015 (C - 422/14, caso Pujante Rivera), en la existencia o no de consentimiento del trabajador, por lo que un despido acordado (“efectuado”) por el empresario sin consentimiento real del trabajador entrará, si se cumplen las demás condiciones, en el despido colectivo, mientras que la extinción asimilada será solo un criterio corrector del cómputo, pues la extinción en este caso opera solo “a iniciativa” del empresario, pero no mediante una decisión del mismo. Es importante tener en cuenta que la sentencia Pujante Rivera ha aclarado el alcance de la regla que contiene el párrafo 2º del art. 1.1 de la Directiva cuando establece que “a efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5”.La duda se planteaba por la falta de coincidencia entre los términos de la Directiva y los del párrafo 5º del nº 1 del art. 51 ET, en el que la referencia al mínimo de 5 se refiere genéricamente a las extinciones y no a los despidos, como sucede en la Directiva. La sentencia del caso Pujante, después de poner de manifiesto la diferencia entre despidos en sentido estricto y extinciones asimiladas al despido en el sentido que ya hemos indicado más arriba, esta-

STJUE 11.11. 2015 (c - 422/14, caso Pujante pág. 49), con cita de la sentencia Comisión/Portugal, C‑55/02, pág. 56). Vid. el punto 49 del informe del Abogado General en el caso Pujante Rivera, en el que se afirma que “la cuestión de si se trata de un despido o únicamente de una extinción de contrato asimilada al despido tiene importantes efectos prácticos, ya que lo dispuesto en la Directiva 98/59 en materia de protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos sólo se aplica a los despidos. En cambio, las extinciones de contrato asimiladas sólo se tienen en cuenta para el cálculo del umbral a efectos de aplicar la Directiva, sin que los propios trabajadores afectados, sin embargo, se beneficien de las medidas de protección de la Directiva”.

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blece claramente que la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los “despidos”, lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido. Con todo, es importante señalar que siguen existiendo en esta materia desfases en el plano conceptual entre la Directiva y el art. 51 ET. La Directiva opera con tres conceptos: los despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador, las extinciones por los mismos motivos asimiladas a los despidos y las restantes extinciones. En el art. 51 ET se distingue entre las extinciones por causas empresariales, las extinciones asimiladas por motivos no inherentes a la persona del trabajador y las restantes extinciones.

C) Extinciones computables y no computables a partir del cuadro general de las causas extintivas Si partimos del cuadro general de las causas extintivas del art. 49 ET29 podemos llegar a algunas conclusiones. Así, el mutuo acuerdo no será computable, porque opera por voluntad de las dos partes. El problema se ha planteado en relación con la aplicación de determinadas medidas (bajas incentivadas, prejubilaciones), en las que hay una propuesta empresarial y una aceptación del trabajador30. El problema de la calificación de estos ceses se abordó, desde la perspectiva del tratamiento de las jubilaciones anticipadas en la Seguridad Social, en la STS (Pleno) 24. 10. 2006 (r. 4453/2004), que consideró que cuando se producían, por iniciativa del empresario y en el marco de un expediente de regulación de empleo, no podían imputarse a la voluntad del trabajador, pues en realidad operan como consecuencia de una causa empresarial y “lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se

Para un examen general de la incidencia de las causas remito a los trabajos de R. BODAS y E. PALOMO, “Despidos colectivos. La visión de los Tribunales” (Francis Lefebvre, Madrid, 2013, págs. 32-35), J. MERCADER UGUINA y A. DE LA PUEBLA PINILLA, “Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 26 a 28, y S. ALCÁZAR ORTÍZ, “El despido colectivo en la empresa”, Lex Nova, Valladolid, 2015, págs. 47 a 54. Sobre el tema vid. DESDENTADO BONETE, “Modificación en la extinción del contrato de trabajo”, cit.,pág. 69; BODAS / PALOMO, op. cit., pág. 24, y ALCÁZAR ORTÍZ, op. cit, págs. 49-52, MERCADER / A. DE LA PUEBLA, op. cit., pág. 27; A. BLASCO PELLICER, “Los expedientes de regulación de empleo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,pág. 33; L. MARTÍN RIVERA, “El despido objetivo por necesidades de la empresa”, Reus, Madrid, 2008, pág. 230 y 231, y F. NAVARRO NIETO, “Los despidos colectivos”, Civitas, Madrid, págs. 107 y 108.

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realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos” y, por ello,aunque “puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados (…), no la hay en la causa que determina el cese”. Ahora bien, si la baja incentivada o la prejubilación se producen fuera de este contexto y en el marco de la libre voluntad de las partes, no estaremos ni ante un despido en sentido propio,ni ante una extinción asimilada a los efectos del art. 1. 1 2º de la Directiva 98/59. En cuanto a la condición resolutoria prevista en el propio contrato, se trata de una causa no imputable a la decisión del empresario, sino al acuerdo inicial de ambas partes, salvo en el caso de que la cláusula se declarara abusiva (art. 49. 1 b) ET). El cumplimiento del término en los contratos temporales es un tipo de extinción que queda excluido tanto en el apartado a) del art. 1.2 de la Directiva, como en virtud del art. 51.1.5º ET. Se trata, desde luego, como aclara la sentencia del caso Rabal Cañas, de contratos temporales regulares que se extinguen por cumplimiento del término, de forma que la excepción no juega si el contrato no es verdaderamente temporal o si la extinción se produce “ante tempus”31. No obstante, en la doctrina del Tribunal Supremo se produjo cierta confusión como consecuencia de algunos pronunciamientos dictados en el caso del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Guadalajara32, en los que se apreció que la causa de temporalidad alegada para los ceses carecía de justificación, pero se declaró que los despidos eran improcedentes y no nulos por no seguir el procedimiento de regulación de empleo, porque no se trataba de despidos por

En el punto 63 de la STJUE 13. 5. 2015 (C- 392/13, caso Rabal Cañas) se dice que la exclusión del ámbito de la Directiva de las extinciones individuales de los contratos temporales resulta clara cuando estos contratos se extinguen regularmente a su término, pues “tales contratos no se extinguen a iniciativa del empresario, sino en virtud de las cláusulas que contienen o de la normativa aplicable, cuando llegan a término o cuando se realiza la tarea para la que fueron celebrados”.Por ello,carece de sentido “llevar a cabo los procedimientos establecidos en los artículos 2 a 4 de la Directiva”, pues el objetivo de ésta consiste “en evitar los despidos o reducir su número y en buscar alternativas para atenuar sus consecuencias” y este objetivo “no puede alcanzarse en modo alguno en lo que respecta a los despidos resultantes de la extinción de los contratos”. Esto no impide el cómputo de estos contratos a efectos de determinar el nivel de empleo de la empresa, como luego veremos. El punto 39 de la sentencia del caso Pujante Rivera aclara que los trabajadores temporales sí gozan de la misma protección que los indefinidos si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados. SSTS 22.1. 2008 (r. 806/07) // 30.9. 2008 (r. 4096/06).

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causas empresariales conforme al art. 51. 1 ET. Este criterio fue rectificado por sentencias posteriores (SSTS 3. 7.2012 (r. 1741/ 01 y r. 1657/ 01) y 8. 7. 2012 (r. 2341/11). En esta última se afirma que la excepción del cómputo de los ceses en contratos temporales no es aplicable a los contratos que “sólo ostenten esa temporalidad con carácter formal” o aquellos en los que el cumplimiento del término no se hubiese producido. Este criterio aparece consolidado en la STS 7. 4. 2015 (r. 228/14),que con claridad precisa que “excluido el carácter fraudulento de los contratos, y por tanto la naturaleza de indefinidos que le atribuye la parte recurrente, tampoco puede acogerse la denuncia de que se han sobrepasado los umbrales del art. 51.1 b) del ET, en orden a remitir al empresario al cumplimiento de los requisitos establecidos para el despido colectivo, pues los contratos no se han extinguido antes de su terminación y por lo tanto entraría en juego la exclusión prevista en dicho artículo para los contratos con vencimiento a término del art. 49.1 c) de dicho Estatuto”. Es decir, que, en sentido contrario, si los contratos son fraudulentos o se extinguen “ante tempus” sí estaríamos ante extinciones computables. La dimisión del trabajador (art. 49. 1 d) ET) o,en su caso, el abandono tampoco son computables y lo mismo ocurre con el desistimiento especial de la trabajadora en los supuestos de violencia de género a los que se refiere el apartado m) del nº 1 del art. 49 ET. Por el contrario, sí resulta computable el desistimiento del empresario en las relaciones laborales en las que éste se admite, aunque estaremos aquí ante una extinción que, si bien se somete a las normas de procedimiento del art. 51 ET, no lo estará en cuanto a la regulación sustantiva (causas, indemnizaciones)33. Esto puede provocar problemas de encaje en algunas relaciones laborales en las que existe desistimiento y despido colectivo (caso de los altos directivos) o en aquellas que no contemplan el despido colectivo como causa extintiva (empleados de hogar). En general, todas las decisiones extintivas del empresario sin causa o con causa improcedente resultan computables como despidos, en la medida que son decisiones empresariales por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Una consideración especial merece el desistimiento durante el periodo de prueba, en el que las soluciones

Sobre el cómputo en las relaciones laborales especiales, vid. E. GARRIDO PÉREZ, “Ámbito material de aplicación de los despidos colectivos” en AA. VV. (CRUZ VILLALÓN, dir., “Los despidos por causas económicas y empresariales”, Tecnos, Madrid,1996, págs. 95-98.