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JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AJENJO

COMENTARIOS DE LA LEY

2/2023 REGULADORA DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES NORMATIVAS Y DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

Comentarios de la Ley 2/2023 reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

ManueL díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

eLisa sPeCkMann guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón

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Comentarios de la Ley 2/2023 reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AJENJO

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo ha sido elaborado desde el «Centro de Investigación para la Gobernanza Global» de la Universidad de Salamanca en la ejecución del Proyecto de Investigación PID2019-107743RB-I00 financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

Colección:

Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

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“Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica”

ABREVIATURAS

ACA Agencia Anticorrupción.

ACFE Association of Certified Fraud Examiners.

AEAT Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

AFA Agence Française Anticorruption.

AFCOS Anti-fraud Coordination Service.

ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione.

APL Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

ATGUE Auto del Tribunal General de la Unión Europea.

CE Constitución Española, de 31 de octubre de 1978.

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

CICC Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada el 29 de marzo de 1996 por la Organización de los Estados Americanos.

CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores.

CNUCC Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada 31 de octubre de 2003 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

DOLAF Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude.

DPIUE Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

EFS Entidades Fiscalizadoras Superiores.

FGE Fiscalía General del Estado.

GAO U.S. Government Accountability Office.

IGAE Intervención General de la Administración del Estado.

INT World Bank Group’s Department of Institutional Integrity.

LACA Andalucía Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante.

LACA Aragón Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas [Agencia de Integridad y Ética Públicas de Aragón].

LACA Asturias Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés.

LACA Baleares Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears.

LACA Cataluña Ley 14/2008, de 5 de noviembre, de la Oficina Antifraude de Cataluña.

LACA Navarra Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo, de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra.

LACA Valencia Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.

LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

LECr Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LFTCU Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

LG Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Abreviaturas

LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

LGS Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

LOPDGDD Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPI Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

OAC Oficina Antifraude de Cataluña.

OCEX Órganos de Control Externo autonómicos.

OEA Organización de Estados Americanos.

OLAF Oficina Europea de Lucha Antifraude.

ONIF Oficina Nacional de Investigación del Fraude.

RGPD Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

ROLAF Reglamento (UE, Euratom) 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013.

SNCA Servicio Nacional de Coordinación Antifraude.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STGUE Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea.

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STPIUE Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

TCE Tribunal de Cuentas Europeo.

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TRLEBEP Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

UE Unión Europa.

UNODC United Nations Office on Drugs and Crime.

INTRODUCCIÓN

§ 1. La intrahistoria de los pueblos ha acumulado en el subconsciente colectivo un fuerte resentimiento hacia la figura del denunciante, aunque sus informaciones comuniquen prácticas socialmente ilícitas o que incluso contribuyan a la persecución de delitos fuertemente penados por los ordenamientos jurídicos. Si nos remontamos, por ejemplo, al espacio social del bajo medievo y los comienzos del periodo renacentista, puede observarse como las luchas de religión europeas dejaron el recuerdo funesto de los delatores interesados sobre los correligionarios tildados de heréticos. Más contemporáneamente, las dictaduras de raíz fascista y comunista implantadas en Europa en la primera mitad del siglo XX se apoyaron en las acusaciones ciudadanas para reprimir con dureza a los considerados enemigos del régimen. De la misma forma, los españoles más veteranos recuerdan las historias contadas por nuestros mayores sobre las imputaciones interesadas que facilitaron las represalias en los bandos enfrentados durante la última contienda fratricida.

§ 2. Los poderes públicos también han recibido con recelo a los informadores de posibles infracciones sobre el ordenamiento jurídico. Por una parte, los juristas desconfían de la validez y las garantías jurídicas que ofrecen las pruebas presentadas por terceros ajenos al proceso que pueden ocultar, bajo el manto de actuar pro bono publico, intenciones torticeras que distorsionan el derecho de defensa. Por otro lado, las Administraciones y los Tribunales receptores de las denuncias temen verse desbordados por el trabajo estéril que puede precisar la tramitación de un sinfín de quejas y reclamaciones variopintas tras las que se esconden unos pocos asuntos realmente fundados.

§ 3. Los candidatos a denunciantes, por su parte, desconfían, en muchas ocasiones justificadamente, a la hora de prestar este deber social por temor a sufrir fuertes represalias en su ámbito laboral, personal o social. Los reiterados ejemplos de los colaboradores de la Justicia que han visto truncada su vida profesional y fuertemente dañado su entorno personal sirven de aviso a todo aquel que se aventure a propiciar, con su información, la persecución coercitiva de los presuntos malhechores.

§ 4. No obstante, las tornas se están trastocando, y la opinión pública y el entorno mediático han comenzado a reconocer como héroes sociales, aunque solo sea en casos especialmente emblemáticos, a quienes tienen la valentía de trasladar a las autoridades indicios de defraudaciones fiscales, acuerdos ilícitos en las contrataciones públicas, malversaciones de los fondos para subvenciones, la recepción de comisiones en los proyectos urbanísticos o las dañinas tramas de financiación ilegal de los partidos políticos.

§ 5. A pesar de la patente visibilidad y rechazo de algunas prácticas especialmente execrables, los represaliadores, término digno de alcanzar el reconocimiento lingüístico al definir a una realidad atemporal, persisten con contumacia en adoptar medidas contra aquellos que atentan contra el estatus quo de la “ley del silencio” y, en demasiadas ocasiones, cuentan con la colaboración nefanda, y a veces extrañamente desinteresada, de personas de la organización que no se encuentren directamente involucradas en los hechos espurios. La nueva autoridad política que accede al cargo tras el cese del afectado por el escándalo, quienes se mantienen en sus puestos directivos o incluso los propios compañeros más allegados al denunciante aplican una suerte de ”muerte civil” a quien se considera, sino un “traidor”, si al menos una persona indigna de confianza y de que quien conviene alejarse en el trato profesional y personal.

§ 6. El modus operandi contra el denunciante se reitera desgraciadamente como una lección bien aprendida, como tuvo ocasión de exponer Ana Garrido Ramos (denunciante del caso Gürtel y Premio Anticorrupción 2018 de Transparencia Internacional) en el Espacio Compliance de la CNMC celebrado el 19 de marzo de 2019: comienza con el acoso profesional (“no cumples bien con tu trabajo”), sigue con el acoso laboral (“no puedes seguir trabajando en esta empresa”), que posteriormente se transforma en acoso judicial (“te demandaremos en todas las instancias judiciales”) y, en el peor de los casos, se transforma en acoso personal o físico (“atente a lo que pueda pasarte a ti o a tu familia”).

§ 7. La necesidad de dotar de un estatus especial a los informantes trata de responder a estas prácticas perversas dirigidas a silenciar a presentes y futuros alertadores tanto en la esfera pública como privada. Por lo tanto, el fortalecimiento de la posición jurídica del ciudadano activamente denunciador ha sido el agente que ha propiciado la

promulgación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Con la misma finalidad, se ha aprobado la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

§ 8. Esta normativa pretende decantar la balanza definitivamente en favor de los informantes de actividades irregulares y terminar, al menos desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, con la visión negativa de quienes hasta ahora han recibido calificaciones socialmente despectivas como “chivato”, “delator” o “soplón”. A continuación, se desarrollará un análisis de los antecedentes, fundamentos y régimen jurídico aplicables en el ordenamiento español a los sistemas de información sobre infracciones normativas y prácticas corruptas, así como en relación con el conjunto de medidas de protección de los informantes.

§ 9. Finalmente, como advertencia preliminar, y bajo el amparo de la extrema novedad de las cuestiones abordadas por la Ley del Informante, que no permite contar con un bagaje ni siquiera esbozado de la práctica administrativa, la jurisprudencia y la doctrina académica, debe resaltarse que las interpretaciones sobre las cuestiones controvertidas de la aplicación del texto normativo requerirán atenderse de forma cautelosa y contrastarse con las soluciones prácticas que se vayan afianzando.

PREÁMBULO

Antecedentes de política legislativa y de Derecho comparado

§ 10. La normativa especializada en la protección de los informantes es la historia de un largo fracaso jurídico e institucional de los regímenes democráticos. Los sistemas jurídicos privatistas, administrativos e incluso penales se han demostrado incapaces de garantizar la ausencia de represalias contra quienes ejercen el deber ciudadano de poner a disposición de las autoridades competentes indicios de la transgresión del ordenamiento jurídico.

Como ha afirmado la UNODC (2016, 2): “Es lamentable que, en muchos lugares de trabajo, los empleados se vuelvan vulnerables por hacer una denuncia a una persona distinta del empleador, debido a un deber implícito o explícito de confidencialidad o por un sentido de lealtad”. A pesar de esta constatación, la mayor de los regímenes políticos, las instituciones públicas o privadas o la sociedad civil no han conseguido revertir la aplicación de prácticas tan ominosas.

§ 11. En principio, la normativa laboral, administrativa y penal proscriben los ataques contra quienes ejercen el deber de denuncia. Y para ello enfatizan las más duras respuestas jurídicas, tales como la declaración de despidos nulos de pleno derecho viciados por el acoso laboral, la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por arbitrariedad o, en la esfera penal, la aplicación del delito de coacciones cuando se emplean arteros medios de presión.

§ 12. A decir verdad, en este último ámbito penal donde la reacción jurídico-institucional ha resultado ser más temprana, mediante la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. Hay que resaltar la fuerte contradicción que implica que este estatuto haya permitido, no sin excepciones, la protección de ciudadanos amenazados por peligrosas organizaciones criminales y, en cambio, la legislación civil y administrativa no pueda evitar las presiones abusivas e intolerables sobre los denunciantes de la esfera no penal.

§ 13. El estudio de la evolución social justifica aún más difícilmente esta discordancia, pues la reivindicación de la figura del denuncian-

te como un elemento indispensable en la lucha contra el fraude y la corrupción remite al comienzo del último tercio del siglo XX. Tras el pionero caso Watergate de los años 70, al que se hará frecuente mención en este trabajo, comenzó a presentarse a los denunciantes, al menos en los países anglosajones, “como un ejemplo de coraje ciudadano y a menudo de auténticos héroes” (Ragués, 2013, 25). Tras este caso, el whistleblower, que la doctrina anglosajona consideraba hasta entonces únicamente como un cazarrecompensas, empezó a representar el papel de “resistencia ética” frente al interés de las Administraciones Públicas y las corporaciones privadas en ocultar el fenómeno de la corrupción (García-Moreno, 2020).

§ 14. Dos décadas más tarde, el Informe Nolan británico de 1995, que debatió el problema de la pérdida de confianza de la ciudadanía hacía sus gobernantes ante la desafección de los valores que deben inspirar el ejercicio de la función pública, supuso el punto de partida para implementar la denuncia interna de los funcionarios y procedimientos para facilitar el anonimato o la confidencialidad. La conclusión de este trabajo era rotunda: las políticas anticorrupción deben desarrollar instrumentos que faciliten la denuncia interna de los propios servidores públicos sobre los actos fraudulentos y la protección sin fisuras de aquellos que han dado el paso de descubrir las tropelías que llegan a su conocimiento.

§ 15. La precursora Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) de 1996 hacía referencia a la importancia de otorgar protección a quienes colaboren de buena fe en la lucha contra el fraude. En desarrollo de esta medida se ha instrumentado la Ley Modelo OEA, de 22 de marzo de 2013, para facilitar e incentivar la denuncia de actos de corrupción y proteger a sus denunciantes y testigos. En concreto, el artículo III.8 CICC, entre las medidas preventivas, establece:

“Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno.”

§ 16. La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) de 2003 también ha reconocido la importancia de establecer una política de protección del denunciante, recogiéndose instruc-

ciones precisas en la Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Guía Técnica UNODC) de 2010, la Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Guía Legislativa UNODC) de 2012 y la Guía de recursos sobre buenas prácticas en la protección de los denunciantes (Guía Denunciantes UNODC) de 2016. En concreto, el artículo 33 CNUCC establece que:

“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.”

§ 17. En el ámbito europeo, el Consejo de Europa también propuso la protección de los denunciantes en el Convenio Penal sobre la Corrupción de 27 de enero de 1999 y el Convenio Civil sobre la Corrupción de 4 de noviembre de 1999 en los artículos 22 y 9 respectivamente:

“Artículo 22. Protección de los colaboradores de la justicia y de los testigos.

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para garantizar una protección efectiva y apropiada: a) a las personas que proporcionen información relativa a los delitos tipificados de conformidad con los artículos 2 a 14 o que colaboren de otro modo con las autoridades encargadas de la investigación o de la persecución; b) a los testigos que presten testimonio en relación con esos delitos.”.

“Artículo 9. Protección de los empleados. Cada Estado Parte preverá en su legislación interna medidas de protección apropiadas contra sanciones injustificadas a los empleados que tengan motivos razonables para sospechar un acto de corrupción y que, de buena fe, comuniquen su sospecha a las personas o autoridades responsables”.

§ 18. A esta propuesta se ha sumado la OCDE en la “Recomendación del Consejo para reforzar la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales” de 2009, que previene de asegurarse:

“i) de que existen canales de fácil acceso para informar a las autoridades policiales y judiciales, de conformidad con sus principios jurídicos,

para denunciar las sospechas de actos de corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”.

§ 19. En la Declaración de Líderes del G20, Cumbre de Cannes (2011) se aprobó el compromiso de introducir en los ordenamientos jurídicos nacionales legislación específica para la protección de los denunciantes, que se materializó en el trabajo de la OCDE (2017b)

“G20 Anti-Corruption Action Plan Protection of Whistleblowers: Study on Whistleblower Protection Frameworks, Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation” que expresamente destaca:

“Por lo tanto, la protección de los denunciantes del sector público y privado contra las represalias por denunciar de buena fe supuestos actos de corrupción y otras irregularidades es parte integral de los esfuerzos para combatir la corrupción, promover la integridad y responsabilidad del sector público y apoyar un entorno empresarial limpio”.

§ 20. En el Derecho comparado, la normativa especializada e integral de protección de los denunciantes se ha incorporado paulatinamente al acervo legislativo de numerosos países. En nuestro entorno más cercano (Garrido, 2019) pueden destacarse la regulación de los lanceurs d’alerte en Loi núm. 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique de Francia y la Legge 30 novembre 2017, núm. 179, Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato de Italia. La UNODC (2016) realizaba una enumeración más completa, citando los ejemplos de Australia, Bosnia y Herzegovina, Eslovaquia, Estados Unidos, Etiopía, India, Irlanda, Jamaica, Malasia, Malta, Perú, República de Corea, Serbia, Uganda, Vietnam y Zambia. A estos países pueden agregarse, según el estudio de García-Moreno (2020), Rumanía, Canadá, Bélgica, Israel, Nueva Zelanda, Sudáfrica, Japón, Ghana, Hungría, Uganda, Kosovo, Liberia e Italia.

§ 21. En este contexto, Transparency International (2013) ha elaborado los “principios internacionales de la legislación sobre los denunciantes”, centrándose en establecer el concepto, los principios individuales, el alcance de su aplicación, los mecanismos de protec-