Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL 6ª EDICIÓN
José Mª Asencio Mellado
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL 6ª Edición
JOSÉ Mª ASENCIO MELLADO Catedrático de Derecho Procesal Universitat de Alicante
Valencia, 2015
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© José Mª Asencio Mellado
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Introducción Constituye la Introducción al Derecho Procesal el primero de los Manuales que han de conformar una obra más amplia y que recoja la totalidad de las materias que integran el Derecho Procesal objeto de estudio en los diferentes Grados en los se imparte. La proliferación de normas jurídicas y de doctrina jurisprudencial en estos últimos años ha dado lugar a un crecimiento tal vez desmesurado del Derecho que impide o supone obstáculos para su estudio profundo en las Facultades de Derecho, máxime cuando se ha reducido en buena medida el tiempo dedicado a su enseñanza. Todo intento de que alumnos de estos niveles alcancen a su comprensión global está llamado al fracaso bien sea por la insuficiencia de horas lectivas o bien por la existencia de una multiplicidad de asignaturas cuya aprehensión resulta imposible en la profundidad a veces exigida. Por estas razones propugno la vuelta a los «Manuales» para la enseñanza del Derecho de manera que éstos recojan las bases mínimas que permitan la formación de juristas para después, en actividades formativas posteriores, adquirir la debida especialización que la Facultad no puede procurar en la Licenciatura. Los Manuales hoy existentes y salvo excepciones, no se acomodan a estos deseos y fines y no siempre se dirigen exclusivamente a los alumnos, confundiendo lo que ha de constituir la formación de incipientes juristas con las necesidades de los prácticos. El estudio en la Facultad sobre su base produce resultados a veces no queridos, tales como la falta de asentamiento de los conceptos básicos, el estudio acelerado y el olvido pronto de lo estudiado. Los Manuales que se presentan quieren superar los problemas expuestos y limitarse a contribuir a la formación de los Graduados en Derecho, renunciando por ello a excesivas lucubraciones impropias de estudiantes o a profundizaciones prácticas específicas de los profesionales. Ojalá que se consiga el fin propuesto. El autor Alicante, junio de 2015
PARTE PRIMERA
CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
Lección 1ª
Concepto de derecho procesal. Relaciones entre derecho y proceso I. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL Resulta complejo emitir un concepto de Derecho procesal con carácter previo al análisis de su contenido, naturaleza y fines, toda vez que aquel es siempre el resultado de la combinación de dichos elementos y de las conclusiones extraídas de su estudio. No obstante y por razones pedagógicas, soslayar el uso del método adecuado puede ser oportuno por el interés siempre gráfico que acompaña a la determinación de un concepto. El Derecho procesal, en un sentido muy general y precisado de múltiples precisiones, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas, parte integrante del ordenamiento estatal, que se caracteriza por servir para la aplicación del derecho objetivo por los órganos jurisdiccionales al caso concreto. Tiene, pues, el Derecho procesal un marcado componente dinámico y únicamente en esta dimensión pueden sus normas ser entendidas en profundidad. Las normas jurídicas regulan las relaciones sociales, privadas o públicas y establecen el marco en que tales relaciones han de desenvolverse y las consecuencias que han de producirse en los supuestos de incumplimiento. Ordinariamente, los particulares, en sus relaciones mutuas o con el propio Estado adaptan su comportamiento a lo preceptuado en el derecho sustantivo y rigen su actividad por dichas reglas. Ahora bien, cuando el derecho es incumplido, el Estado, que prohíbe la autotutela, impone la intervención de los órganos jurisdiccionales, los cuales, mediante el proceso, han de declarar el derecho aplicable al caso concreto, individualizándolo y ordenando su cumplimiento. Con carácter previo y provisional, pues, puede afirmarse que el Derecho procesal es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula la actuación de los órganos jurisdiccionales y de las partes en el seno del proceso con el fin de la aplicación del derecho al caso concreto cuya resolución se solicita.
José Mª Asencio Mellado
II. RELACIONES ENTRE DERECHO Y PROCESO Del concepto emitido se aprecia que la mayor dificultad que afecta al Derecho procesal viene constituida por la necesidad de establecer sus relaciones con el derecho material y, en concreto, el grado de autonomía y la instrumentalidad del primero respecto del segundo. No es una obra, que pretende solamente constituirse en «Manual» y no en «Tratado», el lugar idóneo para desarrollar con vocación de plenitud esta temática alrededor de la cual ha evolucionado el estudio científico del Derecho procesal desde el siglo XIX superando posiciones privatistas o simplemente procedimentalistas de épocas anteriores. Sí es, por el contrario, necesario destacar ambos elementos, el de autonomía y el de instrumentalidad del Derecho procesal con fin de que se entienda, desde el comienzo de su estudio, el lugar y posición que ocupa en el seno del ordenamiento jurídico y, especialmente, la función que desempeña. Para ello, y de manera ineludible, ha de tenerse en cuenta como punto de partida que tales notas de autonomía e instrumentalidad solo son apreciables desde una visión dinámica y no estática del derecho objetivo, esto es, en situación de movimiento y, por ello, solo en los casos en que los órganos jurisdiccionales son llamados a aplicarlo al caso concreto. La dualidad derecho-proceso solo es evidenciable con nitidez en ese momento. Que el Derecho procesal es instrumental del derecho material es un hecho claro que debe también ser completado con el conocimiento de la existencia de una prohibición general de autotutela —de tomarse cada uno la justicia por su mano—, y la necesidad de acudir, pues, al proceso para obtener la aplicación del derecho sustantivo al concreto asunto litigioso. Así, el Derecho procesal se constituye en un instrumento que permite al Estado la resolución de controversias y que, en sí mismo considerado, no tiene otra finalidad que la de hacer eficaz el derecho material, previa la determinación en su seno y mediante los mecanismos probatorios oportunos, de unos hechos con relevancia jurídica que se han afirmado por las partes. En un proceso determinado, las normas de derecho sustantivo constituirán, pues, sobre la base de las alegaciones de las partes al respecto de un supuesto de hecho controvertido, el fundamento de la resolución judicial que ponga fin y resuelva el litigio, mientras que el Derecho procesal vendrá integrado por las normas que disciplinarán la actuación jurisdiccional y de las partes, la actividad desarrollada en el proceso y los presupuestos propios del mismo. Pero, no basta con afirmar la instrumentalidad del Derecho procesal para comprenderlo en toda su extensión y en relación con el derecho sustantivo. Muy al contrario, el Derecho procesal goza de una autonomía hoy admitida sin reservas y que se explica igualmente desde la propia prohibición de la autotutela.
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En este sentido, en tanto que los ciudadanos por oposición a dicha interdicción gozan de un derecho fundamental a instar la actividad jurisdiccional, es evidente que el proceso se instaurará, se pondrá en marcha y desarrollará al margen de que, a su fin, se declare la inexistencia del derecho reclamado o pretendido. Esto es, el Derecho procesal, aún instrumental del derecho material, operará constituyendo una realidad propia y distinta del derecho sustantivo a cuyo servicio se establece. Ello no significa que pueda construirse un Derecho procesal como simple abstracción y sin una real utilidad. Autonomía, sí, pero sin olvidar la finalidad y función social del proceso y del Derecho procesal. Autonomía necesaria que se explica por la misma realidad. Imaginemos, por ejemplo, que alguien reclama la propiedad de una vivienda alegando ser efectivamente su propietario frente a un tercero que pretende privarle de dicha titularidad. La mera afirmación inicial de su derecho habrá de ser suficiente para admitirlo en el proceso en calidad de demandante y poner en marcha un proceso. Es evidente que solo al término de éste se sabrá si en efecto el demandante era o no el titular dominical mediante la aplicación de las normas del Derecho civil al supuesto de hecho planteado pero, hasta ese momento, el demandante habrá sido tenido por parte actora, se habrá tramitado un proceso y actuado el Derecho procesal sobre la base exclusiva de su afirmación inicial. No sólo, pues, es posible la existencia de un proceso al margen o en contraposición a la realidad jurídico material, sino que es imposible actuar de otro modo ya que, precisamente, es el proceso y solo el proceso —a salvo los supuestos de resolución privada de controversias o el arbitraje—,el marco adecuado para declarar y aplicar el Derecho sustantivo sin que por ello se pueda emitir o exigir prejuzgamiento de ningún tipo que frustraría la idea misma de proceso.
III. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PROCESAL El Derecho procesal solo puede entenderse en su total completud si se atiende a tres conceptos que son considerados básicos. Estos son, cualquiera que sea el orden que se utilice en su estudio, la Jurisdicción, la acción y el proceso. En primer lugar, la Jurisdicción como Poder del Estado y los integrantes de la misma, los Jueces y Magistrados, que ejercen la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En segundo lugar, la «acción» en su doble acepción de derecho fundamental a instar la actividad jurisdiccional con vistas a producir una resolución sobre el fondo del asunto planteado y a obtener una tutela jurisdiccional concreta sobre la petición deducida. En todo caso y tal y como en este Manual se estudiará, desde la comprensión de las relaciones entre el Derecho y el proceso.
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En tercer y último lugar, el proceso como medio o instrumento a través del que se actúa la potestad jurisdiccional. El proceso, entendido en sentido amplio, como mecanismo constituido por una sucesión de actos perfectamente regulados a los que las partes y el órgano jurisdiccional deben sujetarse en tanto que en sí mismo se erige en una garantía de justicia y de evitación de posibles arbitrariedades cometidas por el propio Estado.
IV. CONTENIDO Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL A) Contenido del Derecho Procesal a) Importancia de la determinación La determinación de las normas que integran el Derecho procesal goza de una importancia que excede a meras lucubraciones teóricas. En este sentido, dicha labor tiene un fin pedagógico especialmente relevante en el actual diseño de los Planes de Estudio en tanto que es necesario delimitar con la mayor claridad y precisión los contornos atribuidos a cada disciplina jurídica en un intento de evitar repeticiones innecesarias o contradicciones perjudiciales para la propia formación del alumno. Ello se requiere de forma especial en relación con los contenidos del Derecho constitucional y del Derecho administrativo. Pero, especialmente, son razones de carácter técnico jurídico las que aconsejan llevar a cabo tal labor. Así, los principios que rigen y presiden el Derecho procesal, diferentes de los que disciplinan el derecho sustantivo, obligan a discriminar entre cada tipo de normas por cuanto los efectos y consecuencias son también distintos, en especial las reglas que afectan a la aplicación de cada núcleo normativo en el tiempo y en el espacio o su carácter dispositivo o de «ius cogens».
b) Criterios generales de determinación En tanto la ley no establece de forma expresa criterio alguno que sirva para la determinación del carácter procesal o material de las normas, es necesario establecer ciertos criterios que sean útiles a la labor propuesta. Resultaría fácil y evitaría complicaciones que se pudiera atender al pacífico criterio de la ubicación de las normas en los textos legales que, en principio, sirven de instrumento para regular el derecho material o el procesal. No obstante, este elemento no puede ser atendido en exclusiva dada la obsolescencia de nuestras normas positivas acostumbradas a incorporar preceptos procesales en cuerpos legales de derecho material, tradición ésta a la que ha querido poner remedio la nueva LEC 1/2000 sin conseguirlo plenamente.
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Cabe destacar, como modelo de este fenómeno, los Códigos Civil o de Comercio que contienen reglas sobre prueba o prescripción. Desterrado, pues, este criterio han de señalarse ciertos parámetros generales útiles a los efectos deseados con carácter previo a la determinación de contenidos más específicos y concretos. Así, son normas de naturaleza procesal: 1. Aquellas que lo sean por su contenido. Esto es, las que regulan materias procesales y tienen por objeto el proceso afectando, pues, a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso. 2. Las que merezcan tal calificación por su finalidad. Serán procesales, por tanto, aquellas que tiendan a disciplinar la actividad procesal del órgano jurisdiccional y de las partes, bien mutuas o bien en relación con el objeto del proceso. Quedan excluidas del Derecho procesal las normas llamadas a regular relaciones extraprocesales. En especial, y como criterio de diferenciación, serán materiales las que incidan en el contenido de la sentencia y procesales las que establezcan la procedencia de la misma (GÓMEZ ORBANEJA). 3. Las que deban producir efectos en el proceso. Tendentes, por ello, a producir sus consecuencias en el seno del proceso cualquiera que sea el lugar en que el acto generador se haya realizado (CORDÓN MORENO).
c) Contenido concreto del Derecho Procesal Examinados los criterios generales de diferenciación, conviene ahora establecer un catálogo, aunque siempre lo sea genérico por causa de formularse alrededor de grandes rúbricas, de las materias reguladas por el Derecho procesal cuyas normas gozarán, pues, de esta naturaleza. A tal efecto y como quiera que el Derecho procesal se estructura en torno al trinomio conceptual constituido por las nociones de Jurisdicción, acción y proceso, en una primera aproximación debe afirmarse que normas de Derecho procesal son las que disciplinan estos tres elementos básicos. En una mayor concreción, son normas procesales las siguientes: 1. En relación con la Jurisdicción Con exclusión de las pertenecientes al Derecho constitucional y que versan sobre la estructuración de los Poderes del Estado y la posición que en el mismo ocupa el Poder Judicial, son procesales las normas que regulan la organización judicial, es decir, aquellas de carácter orgánico y que se refieren a las clases de Juzgados y Tribunales, su creación, planta, estructura, órganos de gobierno y estatuto
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jurídico de Jueces y Magistrados y personal auxiliar y colaborador, así como las relativas a los presupuestos de jurisdicción y competencia. Queda excluido del Derecho procesal por pertenecer al Derecho administrativo todo lo que afecte al estatuto de la función pública. 2. En relación con la acción Son procesales las normas que versan sobre el derecho fundamental a la actividad jurisdiccional, así como las que afectan al objeto del proceso. 3. En relación con el proceso Tienen naturaleza procesal las normas que regulan los presupuestos que afectan a las partes, así como la actividad procesal desde su iniciación y hasta su conclusión. Del mismo modo, los actos realizados fuera del proceso pero llamados a operar y generar consecuencias en su seno (por ejemplo la conciliación y la mediación).
B) Caracteres del Derecho procesal El Derecho procesal se caracteriza y diferencia del resto de normas del ordenamiento jurídico por las siguientes notas: 1. Su instrumentalidad Como ya se puso de manifiesto anteriormente, el Derecho procesal es instrumental respecto del derecho material en tanto tiene por finalidad la de servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. En este sentido, pues, podría llegar a afirmarse que el Derecho procesal carece de sentido por sí mismo si no se pone en relación con una situación de necesidad de protección jurídica invocada por las partes litigantes para lograr la efectividad de los derechos reclamados. 2. Pertenecer al Derecho Público Dos órdenes de razones fundamentan la inclusión del Derecho procesal en el seno del Derecho público. Por un lado, la intervención en el proceso de los órganos judiciales que forman parte del Estado. Por otro lado, el estar llamado a tutelar intereses de naturaleza pública, como es la aplicación del derecho. 3. La naturaleza imperativa o de «ius cogens» de sus normas En atención a ello, no interviene en Derecho procesal el principio de autonomía de la voluntad aunque los intereses deducidos en el proceso sean de carácter privado. Dos consecuencias son fruto de este hecho: la primera, la exclusión del proceso convencional y la vigencia del llamado principio de legalidad procesal, tal y como se dispone en el art. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que el proceso se rige por normas a las cuales deben someterse el órgano jurisdiccional y las par-
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tes. La segunda, el carácter no dispositivo de las reglas reguladoras del proceso y su actividad que son de aplicación necesaria. Esta afirmación, no obstante, cabría modularse, en especial en el proceso civil, en el cual cabe hallar ciertas normas dispositivas, como las relativas a la competencia territorial. No obstante ello, para CORTES ni tan siquiera en estos supuestos se puede hablar de dispositividad por cuanto las partes no excluyen el efecto previsto por la norma, sino que se limitan a optar por una de las varias posibilidades que la propia ley procesal expresamente establece.
V. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES Las normas procesales, al igual que sucede con las de contenido jurídico material, no tienen una eficacia ilimitada sino circunscrita a un tiempo dado —el de su vigencia—, y a un espacio o ámbito territorial que se determina por los diversos fueros existentes al respecto. La eficacia temporal y espacial de la ley procesal es el objeto de este epígrafe.
A) Eficacia temporal de las normas procesales En materia procesal rige en toda su extensión lo dispuesto por los arts. 2,3º del CC y 2 de la LEC, esto es, el efecto no retroactivo de las leyes salvo disposición expresa en contrario. A esta prescripción debe sumarse la contenida en el art. 9,3 de la CE que prohíbe la retroacción de las normas restrictivas de derechos individuales. La regla general aplicable, pues, viene constituida por la irretroactividad de la norma procesal salvo que en ella se disponga expresamente lo contrario. Esto significa que el proceso y el conjunto de sus actos se rigen por la ley que se encuentre vigente al momento de su tramitación al margen de aquel en que se produjo el supuesto fáctico que motivó la apertura del proceso. Es muy conveniente aclarar lo que se acaba de decir pues son muchas las confusiones que se producen en la vida práctica con consecuencias diversas pero en todo caso indeseables. La irretroactividad material y la procesal operan utilizando como referencia elementos o datos no coincidentes. Así, las normas jurídico materiales se aplican a los hechos de esta naturaleza acaecidos en el momento de su vigencia y ello al margen de aquel en que adquieran la cualidad de litigiosos. Por el contrario, las normas procesales toman como referencia el proceso y el conjunto de actos y hechos que lo componen, con independencia del momento en que se produjo el hecho sustantivo, ya que tales normas rigen el proceso. La ley aplicable sería pues
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la vigente al momento de nacimiento del proceso o de verificación de cada acto procesal en su seno. Imaginemos que en fecha 10.X.2000 se promulgan un Código Civil y una LEC y se trata de enjuiciar un litigio derivado de una compraventa llevada a cabo en fecha 16 de julio de ese año. Si la demanda se deduce tras la entrada en vigor de la norma procesal civil (LEC) el derecho material aplicable vendría constituido por el anterior Código Civil, pero el procesal sería el contenido en la nueva Ley de Enjuiciamiento. La cuestión, sin embargo, alcanza una cierta complejidad por causa de la transitoriedad derivada de la extensión en el tiempo del proceso y de la posible coincidencia de dos normas procesales durante su tramitación. Esta es una diferencia esencial entre el derecho material y el procesal ya que los hechos con relevancia jurídico sustantiva suelen producirse de forma instantánea (por ejemplo la firma del contrato o el impago de la cantidad adeudada), mientras que el proceso, en tanto suma de actos, se proyecta y dilata en el tiempo. De esta manera, toda ley que incorpora modificaciones procesales suele contener un régimen aplicable a las situaciones de transitoriedad y, especialmente, a aquellos procesos ya iniciados y no concluidos. Las soluciones utilizadas no están legalmente tasadas, sino que el legislador las establece en atención a cada situación y en la forma que estime más apropiada para evitar contradicciones o procesos ineficaces. No obstante, son tres los métodos más frecuentes: el primero, aplicar la nueva norma a los actos producidos a partir de la entrada en vigor al margen, pues, del análisis de posibles colisiones internas entre sistemas diversos; el segundo, mantener en situación de vigencia la norma derogada hasta la finalización del proceso en marcha; el tercero y último dividir el proceso en fases y autorizar el mantenimiento temporal de la ley derogada hasta la conclusión de la fase en que se encuentren las actuaciones, aplicándose la nueva ley en adelante.
B) Eficacia espacial de las normas procesales a) En general El art. 3 de la LEC dispone expresamente que las leyes procesales españolas son las únicas aplicables a las actuaciones sustanciadas en nuestro territorio. Esta regla tiene las lógicas excepciones, que se estudiarán más adelante y en otras asignaturas, derivadas de los diversos Tratados y Convenios internacionales suscritos por España. Rige en materia procesal, pues, con carácter general la «lex fori», de manera que todo acto procesal ejecutado en España por nuestros Jueces y Tribunales se tramitará conforme a nuestras normas, incluyendo aquí toda tramitación proce-
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sal realizada por órganos jurisdiccionales españoles en funciones de auxilio judicial internacional.
b) Autonomías y eficacia espacial del Derecho procesal Cuestión distinta a la expuesta, pero de indudable interés, es la referida a la vigencia de las normas procesales españolas en el interior de la propia España y por causa de la existencia del llamado «Estado autonómico». Se trata en este punto de saber qué norma procesal ha de ser aplicada en el territorio español y, en concreto, de indagar en la posibilidad de existencia de un Derecho procesal autonómico susceptible de regular la resolución procedimental de conflictos en cada Comunidad Autónoma. El art. 149,1-6º de la Constitución dispone en este sentido que constituye una competencia exclusiva del Estado la legislación procesal, correspondiendo, pues, su producción a las Cortes Generales, «sin perjuicio —se afirma—, de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas». De nuevo se confunde el derecho material y el procesal, considerando que a toda norma específica se ha de aplicar una procesal particular.
Lección 2ª
Fuentes del derecho procesal I. NOCIONES GENERALES La determinación de las fuentes del Derecho procesal no es tema baladí o sin trascendencia práctica, ya que su concreción nos proporciona el fundamental dato de conocer los instrumentos legales o de otra naturaleza de aplicación a la actividad procesal. Pero, esta labor es compleja por causa tanto de la dispersión normativa existente, como por la ausencia de un precepto que sea específicamente predicable del Derecho procesal, diferente, pues, del general art. 1º del CC y que contemple de modo sistemático y particular la materia. Ejemplos de esta dispersión son los siguientes: El art. 1º del CC, del cual, no obstante, se ha afirmado acertadamente que no es de directa y pacífica aplicación en el ámbito del Derecho procesal, ya que tiene como fin esencial la resolución de los problemas de derecho material e indica a los órganos jurisdiccionales los instrumentos que poseen para la emisión de sus resoluciones en evitación del «non liquet». Ahora bien y aunque lo dicho sea cierto en gran medida, también lo es que la vigencia de este artículo del Código Civil no se excluye expresamente en el ámbito procesal, lo cual lleva a considerar que goza de cierta operatividad. Los arts. 1º de la LEC y de la LECrim., que consagran el principio de legalidad procesal de manera que, interpretados en forma literal y restrictiva excluirían toda fuente que no tuviera el rango de ley. Los arts. 117 de la CE y 1º de la LOPJ que establecen el sometimiento de Jueces y Magistrados exclusivamente a la Constitución y a las leyes, con lo que, y en línea con los anteriores preceptos citados, no habría más fuente que la ley. El art. 5,1 de la LOPJ que sanciona como criterio de interpretación de la ley la Constitución a la cual quedan preferentemente vinculados los Jueces y Magistrados. De la lectura de todos estos preceptos podría concluirse, como sostiene CORTES, que la única fuente del Derecho procesal viene constituida por los actos legislativos emanados de las Cortes Generales, esto es, la Constitución y las normas con rango de ley. Ahora bien y aunque es indiscutible el carácter de fuente del Derecho procesal de la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico y de las normas con rango de ley por imperativo del principio de legalidad, conviene indagar
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en el art. 1º del CC y, en concreto, en los conceptos de costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia a los efectos de determinar su posible valor como fuente del Derecho procesal.
II. LA COSTUMBRE A pesar de su inclusión en el sistema de fuentes establecido en el art. 1º del CC, se puede afirmar que la costumbre no es fuente del Derecho procesal. A esta conclusión no se llega exclusivamente atendiendo al mencionado argumento del principio de legalidad que excluiría —de atenderse estrictamente—, de la consideración como fuente a cualquier norma de naturaleza no legal, sino a través de dos tipos de razonamientos: a) El carácter público del Derecho procesal que impide el proceso convencional y la eficacia de la autonomía de la voluntad. b) La uniformidad del Derecho procesal y su aplicación a todo el territorio nacional, extremo éste que pugna con el carácter local que la costumbre ha de ostentar para adquirir la condición de fuente del Derecho.
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Con carácter mayoritario la doctrina científica se inclina por considerar como fuentes del Derecho procesal exclusivamente aquellos principios generales del Derecho que han sido asumidos bien por la ley y especialmente la Constitución (art. 55,3), o bien por la jurisprudencia. Esta misma posición, a efectos prácticos, es la sostenida por el Tribunal Supremo para el cual únicamente tienen la consideración de fuente estos principios así entendidos a los cuales, además, asigna una mera función de servir de criterios de interpretación del ordenamiento jurídico al que informan. DE LA OLIVA sostiene otra posición que, por su interés, merece ser reproducida. Para este autor coexisten dos tipos de principios generales, aquellos que constituyen «postulados elementales de justicia, de virtualidad necesaria y universal» y otros que son «criterios históricos de convivencia». Pues bien, los primeros deben ser reputados fuente del Derecho procesal aunque no estén acogidos ni por la Constitución, ni por la ley o la jurisprudencia. La teoría expuesta por este autor, consideramos que encuentra el obstáculo de su falta de aplicabilidad por parte del Tribunal Supremo y, de esta manera, de operatividad práctica.
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No obstante y partiendo de ella, se puede y debe afirmar la necesidad de respeto de ciertos principios consustanciales a la condición u organización de las relaciones humanas, que trascienden a una civilización y cultura determinadas, de modo que ni tan siquiera el Poder legislativo puede, legítimamente, modificarlos o derogarlos.
IV. LA JURISPRUDENCIA. CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO A) Derecho judicial y derecho objetivo No es éste el lugar adecuado para analizar en profundidad el muy complejo tema de la consideración de la jurisprudencia como fuente del Derecho procesal. Una labor de este tipo exigiría una extensión impropia de un Manual. Sin embargo, sí es necesario hacer referencia, por su gran incidencia práctica y por tratarse de un problema cotidiano, al valor de la jurisprudencia como instrumento útil para crear derecho o, más en concreto, la fuerza de obligar de dicha doctrina jurisprudencial. Desde luego, la cuestión no es fácil, máxime en un sistema jurídico como el continental que ha pasado en dos siglos de los postulados del legalismo positivista propio de la Escuela exegética que impedían a los Jueces toda labor que no fuera la simplemente automaticista de aplicación estricta de la ley vigente, a otros principios que, sin llegar a la forma de actuarse el Derecho anglosajón en que la jurisprudencia es auténtica fuente creadora del Derecho, han superado aquel automaticismo y otorgado a los Jueces un papel más activo y subjetivo en su labor enjuiciadora. Una mirada a nuestras fuentes legislativas nos permitirá comprender lo dicho y la complejidad de la presente situación. Así y frente a lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución que solo somete al Juez a la ley, otras normas disponen una labor adicional superadora de la mera aplicación de este instrumento normativo. De este modo se vienen a pronunciar los arts. 1º del CC que asigna a la jurisprudencia una función de complementación del ordenamiento jurídico; 5,1 de la LOPJ que vincula a los Jueces y Tribunales a las resoluciones del TC que interpretan la Constitución; 3º del CC que establece los criterios de interpretación normativa; y, 477 de la LEC, entre otros muchos, que incluye como motivo de casación civil el interés casacional, entendiendo por tal, entre otros, que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial o, lo que aumenta este carácter de la jurisprudencia como integrador de la ley, que la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia de las Audiencias Provinciales contradictoria.
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La función genérica de los órganos que integran la Jurisdicción es la de aplicación del derecho al caso concreto. Así aparecen dos realidades bien distintas. Una, la constituida por el conjunto de disposiciones normativas emanadas del Poder Legislativo; otra, las resoluciones judiciales dictadas con base en ese derecho pero individualizado en atención al caso concreto. En definitiva, el aspecto dinámico de la Jurisdicción y el proceso. Al tratarse de dos realidades diferentes, cuando se habla en nuestro sistema de derecho continental de creación judicial del derecho se incurre con frecuencia en el error de equiparar ambas situaciones situándolas en un mismo plano y asignando a la labor jurisprudencial cualidades que no le son propias. – El derecho positivo, emanado necesariamente de las Cortes Generales, viene constituido por una serie de normas que se pronuncian con vocación de generalidad y que se formulan haciendo abstracción de situaciones concretas de la vida. Su fin es regular la convivencia y sirve, por lo común, para la prevención de los conflictos, lo que se consigue cuando los ciudadanos se aquietan al mismo. – Las resoluciones judiciales, por su parte, cumplen y verifican aquel derecho mediante su aplicación y traslación a los hechos concretos y particulares. Por tal razón, la función judicial se caracteriza por un dinamismo y un grado de especificidad que no posee la legislativa encontrándose, por ello, con múltiples problemas derivados, precisamente, de aquella generalidad y abstracción. Es evidente, pues, que la consideración de la sentencia como un silogismo cuya premisa mayor vendría constituida por la ley —siempre precisa y clara—, y en el que la premisa menor serían los hechos enjuiciados en todo caso subsumibles automáticamente en la norma aplicable no es cierta o, al menos, es insuficiente para explicar la realidad. No cabe una aplicación mecánica de la ley en todo caso, y ello porque la ley, por su carácter general y su insuficiencia para prever todas las múltiples situaciones de la vida, no es completa. Pero es más y aunque el hecho esté positivamente previsto, la ley no siempre es clara en su expresión, ni precisa en su formulación y, frecuentemente, contiene antinomias generadoras de conflictos, lo que sucede al concurrir diversas que tipifican un supuesto fáctico similar o idéntico. Así, pues, los órganos jurisdiccionales deben indagar la norma aplicable eligiendo la que más se adapte al caso no sólo en su sentido literal, sino igualmente en su dimensión histórica y social. En una palabra, han de interpretar la ley conforme a lo dispuesto en el art. 3º del CC. De la misma manera, han de complementar el ordenamiento jurídico cuando no exista norma específica y, por ello, una laguna legal.
Introducción al derecho procesal
A través, pues, de estas actividades de interpretación y complementación qué duda cabe de que los Jueces crean derecho pero y esto es importante, derecho solo para el caso concreto. En efecto, el Derecho judicial, si así se le quiere denominar, no es derecho objetivo equiparable a la Constitución, la ley o los principios generales del derecho. Y no lo es ni por los órganos que lo estatuyen (distintos del Poder legislativo y por tanto sin esa potestad), ni por su finalidad (resolver el caso enjuiciado a cuya eficacia se limita), ni por su coactividad y fuerza de obligar a terceros.
B) Carácter no vinculante del derecho judicial Pero, ¿qué grado de coactividad posee este derecho judicial o, en otras palabras, están sometidos al mismo el resto de órganos jurisdiccionales y las propias partes? Es conocida la costumbre de los Abogados y del resto de intervinientes en el proceso de invocar, a veces con gran profusión, citas jurisprudenciales en las que fundamentan sus pretensiones. Desde luego, esta conducta no es reprochable, como tampoco lo es que los Juzgados y Tribunales apliquen la doctrina de los superiores a la hora de fundamentar sus resoluciones. Lo negativo es que se incurra en automaticidad por ambas partes olvidando la necesaria concreción de cada proceso y objeto litigioso. Es más, debe afirmarse con rotundidad que los Jueces y Magistrados no están obligados a aplicar la jurisprudencia, que no existe tal obligación de resolver conforme a lo dispuesto por los órganos superiores en anteriores ocasiones porque la jurisprudencia no goza de fuerza vinculante. Existe, desde luego, cuando no se actúa conforme a lo sentado por la jurisprudencia un riesgo de que la sentencia pueda ser revocada en vía de recurso, pero tampoco ese riesgo se puede afirmar de modo tajante puesto que también el Tribunal Supremo o las Audiencias Provinciales en apelación pueden variar, como así sucede, su doctrina en cualquier momento. Además, esta obligatoriedad nunca puede ser reclamada por el mismo carácter dinámico y específico del derecho judicial llamado a resolver situaciones concretas, siendo así que difícilmente son idénticas. En definitiva, la jurisprudencia es un criterio o elemento de interpretación y complementación útil para los Juzgados y Tribunales, pero nunca vinculante como sucede con la ley. Lo afirmado hasta aquí se enfrenta con dos tipos de problemas que precisan de alguna explicación adicional. Por un lado, las consecuencias derivadas del pronunciamiento de sentencias manifiestamente contrarias a la jurisprudencia; por