1_9788411300377 by Editorial Tirant Lo Blanch

TEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL A 20 AÑOS DEL INICIO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL A 20 AÑOS DEL INICIO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

JAVIER VELÁSQUEZ VALENZUELA ALEJANDRO FERNÁNDEZ JULLIAN

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1300-037-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación.........................................................................................................

ALEJANDRO FERNÁNDEZ JULLIAN

Capítulo primero Una política del Estado… ¿o sus agentes? Los crímenes de lesa humanidad bajo la Ley 20.357 CATALINA FERNÁNDEZ CARTER

1. Introducción.......................................................................................................... 2. La regulación chilena sobre crímenes internacionales............................................ 2.1. La ratificación del Estatuto de Roma...................................................... 2.2. La adopción de la Ley 20.357................................................................. 2.3. La relación entre el Estatuto de Roma y la Ley 20.357........................... 3. La política que orienta el ataque: el Estado y sus agentes...................................... 3.1. El derecho penal internacional y la política del Estado o la organización... 3.1.1. La política en Nuremberg y en los tribunales ad hoc.................... 3.1.2. La política en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional... 3.2. La política de los agentes en la Ley 20.357............................................. 3.2.1. El estado de la discusión: ¿interpretación conforme o reconocimiento de la divergencia?............................................................ 3.2.2. Tres aproximaciones a la política de los agentes........................... 4. Conclusiones......................................................................................................... Bibliografía citada..................................................................................................... Jurisprudencia citada.....................................................................................

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Capítulo segundo ¿Peligro procesal? Reflexiones sobre los fundamentos de la causal “peligro para la seguridad de la sociedad” JAVIER VELÁSQUEZ VALENZUELA NICOLÁS DEL FIERRO BARAONA NICOLÁS BRAVO CORREA

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Conceptos básicos sobre las medidas cautelares.................................................... 3. La prisión preventiva como medida cautelar......................................................... 3.1. “Fumus Comissi Delicti”......................................................................... 3.2. Periculum Libertatis................................................................................ 3.3.“Ultima Ratio”........................................................................................ 3.4. Consideraciones adicionales.................................................................... 4. Las causales de procedencia de la prisión preventiva en Chile............................... 5. El “peligro para la seguridad de la sociedad” como causal de la prisión preventiva.. 5.1. Las críticas procesales............................................................................. 5.2. “El derecho en los libros versus el derecho en la práctica”...................... 6. Consideraciones finales: Reflexiones de lege lata y lege ferenda.............................

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Índice

6.1 Propuestas de lege lata............................................................................. 6.1.1. Diagnóstico de peligrosidad “criminal” versus evaluación de riesgo de reincidencia....................................................................... 6.2 Propuestas de lege ferenda....................................................................... Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo tercero Procedimientos abreviados y simplificados y la condena de inocentes en Chile: algunas propuestas para prevenir y minimizar los riesgos MAURICIO DUCE JULIO.

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Procedimientos negociados y su impacto en la condena de inocentes: una revisión panorámica comparada....................................................................................... 3. ¿Qué sabemos sobre la condena de inocentes y los procedimientos abreviados y simplificados en nuestro país? Breve revisión de la evidencia disponible en Chile... 3.1. El peso de los procedimientos abreviados y simplificados en la producción de condenas.................................................................................... 3.2. Algunos hallazgos generales.................................................................... 3.3. Prácticas específicas en tres áreas sensibles de trabajo del sistema........... 4. Algunas propuestas para prevenir condenas de inocentes en procedimientos abreviados y simplificados.......................................................................................... 5. A modo de cierre................................................................................................... Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo cuarto Indulto general y política criminal en Chile desde el retorno a la democracia CARLOS CABEZAS CABEZAS

1. Introducción.......................................................................................................... 2. El indulto general.................................................................................................. 3. Política criminal en Chile en los últimos 20 años................................................... 4. Leyes de indulto.................................................................................................... 5. Análisis particular de la ley 21.228........................................................................ 6. Algunas conclusiones............................................................................................. Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo quinto El principio de contradicción en la nueva Constitución y su vigencia en fase de investigación AGUSTINA ALVARADO URÍZAR

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Estado actual de las garantías procesales en la Constitución Política Chilena de 1980.................................................................................................................... 3. Principio de contradicción como garantía del juicio oral....................................... 3.1. Contenido del principio de contradicción y su vigencia en la etapa de juicio oral..............................................................................................

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ïndice

3.2. Incidencia de lo obrado en fase de investigación respecto del juicio oral. 4. Principio de contradicción como garantía procesal en fase de investigación.......... 4.1. Extensión del contradictorio a la fase de investigación............................ 4.2. Principio de contradicción en el ordenamiento jurídico italiano.............. 5. Conclusiones......................................................................................................... Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo sexto La regulación penal de la violencia obstétrica ALEJANDRA CASTILLO ARA

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Violencia obstétrica por parte del aparato estatal versus violencia obstétrica por parte de particulares............................................................................................ 3. La regulación en el Derecho comparado................................................................ 4. Conceptualización de la violencia obstétrica como conducta penalmente relevante.. 4.1. Definición de violencia obstétrica............................................................ 4.2. Constelaciones de casos de violencia obstétrica....................................... 4.3. Reformulación conceptual...................................................................... 5. La cisura entre violencia y maltrato....................................................................... 5.1. Violencia: vis absoluta y vis compulsiva.................................................. 5.2. La violencia psicológica.......................................................................... 5.3. Maltrato................................................................................................. 6. Subsunción de las conductas penalmente relevantes en la normativa vigente......... 6.1. Conductas penalmente relevantes de lege lata......................................... 6.1.2. La lex artis como baremo pseudo vinculante local insuficiente..... 6.1.3 Subsunción de las conductas penalmente relevantes de lege lata.... 6.2. Conductas penalmente irrelevantes de lege lata....................................... 6.2.1. El sufrimiento como baremo no lesivo......................................... 6.2.2. La violencia obstétrica como fenómeno análogo a la violencia doméstica................................................................................... 7. Análisis del Proyecto de Ley.................................................................................. 8. Propuesta de lege ferenda y conclusión.................................................................. Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo séptimo Reconstrucción dogmática de los delitos de intromisión en la intimidad y rol del interés público MAURICIO REYES LÓPEZ

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Origen histórico-legislativo................................................................................... 3. Análisis general de las disposiciones...................................................................... 4. Bien jurídico protegido y clasificación de las acciones alternativas que realizan el tipo...................................................................................................................... 5. Elementos comunes a las hipótesis del art. 161-A.................................................. 5.1. Círculo de autoría................................................................................... 5.1.1. Objeto personal de la acción........................................................ 5.1.2. Carácter privado del objeto de ataque..........................................

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Índice

5.1.3. Ausencia de autorización.............................................................. 5.1.4. Restricciones espaciales................................................................ 6. Supuesto de captación, reproducción o grabación de conversaciones y comunicaciones (Tipo objetivo).......................................................................................... 6.1. Objetos de ataque................................................................................... 6.2. Clases de ataque...................................................................................... 7. Supuesto de sustracción y reproducción de documentos o instrumentos privados (Tipo objetivo)..................................................................................................... 7.1. Objetos de ataque................................................................................... 7.2. Clases de ataque...................................................................................... 8. Supuesto de captación y grabación de imágenes privadas (Tipo objetivo).............. 8.1. Objeto de ataque..................................................................................... 8.2. Clases de ataque...................................................................................... 9. Delito de difusión de hechos (Tipo objetivo)......................................................... 9.1. Acción típica........................................................................................... 9.2. Autoría................................................................................................... 9.3. Relación entre la intrusión y la difusión de lo obtenido mediante aquella.. 9.4. Tipo subjetivo (común a ambos delitos).................................................. 10. Causas de justificación........................................................................................ 10.1. En general............................................................................................. 10.2. Legítima defensa y estado de necesidad en consideración a intereses individuales............................................................................................ 10.3. ¿Legítimo ejercicio de un derecho? ¿Derecho fundamental a la libertad de información como justificación de la vulneración de la prohibición penal de intrusión?................................................................................. 10.3.1. En general.................................................................................. 10.3.2. La libertad de información en la legislación chilena................... 10.3.3. La protección constitucional de la intimidad.............................. 10.3.4. ¿El interés público como razón justificante de actos intrusivos?. 10.3.5. Autorización judicial.................................................................. 11. Concursos........................................................................................................... 12. Balance crítico..................................................................................................... Bibliografía citada..................................................................................................... Referencias jurisprudenciales y legislativas.....................................................

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Capítulo octavo Robo y estafa: algunos problemas de delimitación JORGE CABRERA GUIRAO LAURA MAYER LUX

1. Introducción.......................................................................................................... 2. La regulación del robo y de la estafa en el Código Penal, con especial énfasis en los medios engañosos de comisión....................................................................... 3. Aproximación doctrinal a los delitos de robo y estafa, con especial énfasis en los casos de autolesión, así como en el posible objeto, sentido y forma de comisión del “engaño”........................................................................................................ 3.1. Estafa, extorsión y robo mediante violencia ficta como delitos de autolesión.. 3.2. Objeto, sentido y forma de comisión del engaño en la estafa y en el robo mediante violencia ficta..........................................................................

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ïndice

4. Calificación jurídica del caso planteado supra y valoración crítica de la regulación del robo y de la estafa en referencia al mismo...................................................... Bibliografía Citada.................................................................................................... Jurisprudencia citada.....................................................................................

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Capítulo noveno La excepción del vínculo atenuado y la lectura de derechos cualificada como mecanismos de saneamiento de vicios procesales CARLOS CORREA ROBLES

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Orígenes y consolidación de la excepción del vínculo atenuado............................ 3. Ámbito de aplicación de la excepción del vínculo de aplicación............................ 4. Mecanismos de actuación de la excepción del vínculo atenuado........................... 5. Procedencia de la excepción del vínculo atenuado en un caso concreto: criterios para considerar.................................................................................................... 5.1. El transcurso del tiempo.......................................................................... 5.2. La existencia de una acción libre (y no influenciada por el vicio procesal) de parte del imputado o del testigo........................................................ 5.3. La relevancia de la infracción cometida................................................... 6. Derecho chileno.................................................................................................... 7. Los requisitos contenidos en el “Oficio FN Nr. 284/2010” para la determinación de la excepción del vínculo atenuado................................................................... 8. Problemas subyacentes a la nueva declaración y su saneamiento: la llamada “lectura de derechos cualificada”............................................................................... 9. Conclusiones......................................................................................................... Bibliografía citada.....................................................................................................

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Capítulo décimo Efecto Al Capone de delitos contables tributarios: Un instrumento de persecución penal de la criminalidad económica LUIS VARELA VENTURA

1. Introducción.......................................................................................................... 2. Generalidades........................................................................................................ 2.1. El denominado efecto Al Capone de los delitos contables tributarios...... 2.2. El delito contable tributario en Derecho comparado y el modelo chileno... 2.2.1. El modelo de incriminación autónoma......................................... 2.2.2. El modelo de incriminación indirecta........................................... 2.2.3. El modelo chileno........................................................................ 2.3. La importancia de la contabilidad tributaria en el sistema de contabilidad jurídicamente regulada del Derecho chileno.................................... 3. El delito contable tributario en el Derecho chileno................................................ 3.1. Generalidades......................................................................................... 3.2. Aspectos dogmáticos fundamentales de los delitos contables tributarios relacionados a la evasión de impuestos.................................................. 3.2.1. Consideraciones generales del delito y bien jurídico..................... 3.2.2. Tipos penales comisivos............................................................... 3.2.3. Tipo penal omisivo.......................................................................

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12 4. Un ejemplo de aplicación del efecto Al Capone en la experiencia chilena: El caso “Penta”................................................................................................................ 4.1. La conspiración tributaria....................................................................... 4.2. Declaración de impuestos y delito contable tributario............................. 5. Conclusión............................................................................................................ Bibliografía citada.....................................................................................................

Índice

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Presentación Los artículos recopilados en este volumen contienen algunos de los temas fundamentales que desafían al derecho penal y derecho procesal penal en Chile y en su relación con el mundo actual. Algunos de estos trabajos fueron presentados en las I Jornadas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, organizadas por el Dr. Javier Velásquez Valenzuela, al alero de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Administrativas de la Universidad Católica de Temuco. La edición de este libro —que cuenta con la valiosa colaboración en la corrección de estilo de Mabel Zapata Guillén e Isidora Neculpán Castañeda— ha significado un esfuerzo importante en la recopilación de trabajos que no solo destacan por su calidad intelectual, sino porque además todos ellos están en el centro de los principales temas del debate público actual; algunos incluso adelantándose a los temas que invadirán nuestras preocupaciones en el futuro cercano. Los capítulos de este libro han sido seleccionados cuidadosamente, para cubrir la mayor cantidad de temáticas que un formato como este permite. En el primer capítulo, Catalina Fernández Carter analiza la regulación de los delitos de lesa humanidad en el derecho chileno. El estudio de esta normativa —de 2009— se hace plenamente vigente al estudiar desde la perspectiva del derecho penal y el derecho internacional de los derechos humanos el fenómeno represivo con el que se enfrentó el estallido social por parte del Estado. A través del examen de diferencias entre la ley chilena y el Estatuto de Roma, la autora presenta un acabado estudio sobre un punto crucial en su aplicación: ¿a quién debe atribuírsele la política de ataque sistemático u organizado contra civiles? Mientras un cuerpo legal apunta al Estado, el otro se refiere a sus “agentes”. Velásquez —coeditor de este volumen—, Fierro y Bravo presentan reflexiones sobre uno de los temas que más ha generado debate en el público no académico en materia de derecho procesal penal: la prisión preventiva; específicamente, en la causal de “peligro para la seguridad”. Los autores visitan la doctrina nacional e internacional en torno a los principales enfoques para el abordaje de este tema, contrastándolo con los estudios existentes sobre lo que ocurre en la realidad, en los tribunales que aplican la medida. Finalizan con interesantes propuestas sobre las posibilidades interpretativas que da la normativa actual, así como derechamente propuestas de reforma. A continuación, el profesor Mauricio Duce realiza un análisis crítico sobre los procedimientos abreviados y simplificados, novedad de la Reforma Procesal Penal, que permiten al juez de garantía dictar sentencia sin la necesidad

Alejandro Fernández Jullian

de dar forma a un proceso con forma de juicio, sino que basados en la negociación y acuerdo entre acusado y persecutor. Si bien el establecimiento de estos procedimientos es parte de una tendencia mundial, este trabajo presenta evidencia relevante a nivel comparado y —aunque es escasa— nacional, en cuanto al peligro de condenar inocentes debido a “incentivos y dinámicas” del sistema que llevan a los acusados a aceptar los hechos y, en definitiva, a ser condenados. Finalmente, Duce propone una serie de medidas para evitar la condena de inocentes. Carlos Cabezas entra en el tema de las leyes de indulto general aprobadas en Chile desde el retorno a la democracia, en el marco de la política criminal aplicada por nuestro país en las últimas décadas. La diversidad de motivaciones de estas leyes (sobrepoblación, reinserción, delitos políticos, dignidad y trato humano, sanitarias, entre otras), hacen de este un trabajo de particular interés para la evaluación y propuesta de futuros proyectos de indulto. A la vez, el autor evidencia ciertas contradicciones entre la política criminal y las razones que sustentan los indultos, que se generan principalmente por las consecuencias negativas de la primera. El capítulo 5, de autoría de Agustina Alvarado, propone que la forma en que un Estado reconoce los derechos fundamentales procesales en materia penal, constituye un criterio para conocer y evaluar el carácter constitucional del mismo. De esta manera, evalúa las garantías procesales contenidas en la Constitución chilena de 1980, teniendo en vista el proceso constituyente y sus desafíos. El foco de sus reflexiones está puesto en el principio de contradicción como garantía del juicio oral y en fase de investigación. Las conclusiones de Alvarado son un mensaje a los y las convencionales constituyentes que es importante que tengan en cuenta para mejorar el marco normativo que consagra las actuales garantías procesales. Otro tema de central importancia en los debates modernos, promovido principalmente por los movimientos feministas, es el que se ha levantado en torno a la violencia obstétrica. Así como otros tipos de violencia de género que han existido por largo tiempo, pero solo han sido reconocidos de manera específica en tiempos recientes, Alejandra Castillo presenta el caso de la violencia obstétrica desde la óptica, por cierto, del derecho penal. Castillo hace un aporte a la discusión definiendo el concepto, su ámbito de aplicación, su relevancia normativa, la relación con otras formas de abuso y violencia, para finalizar el análisis del proyecto de ley presentado para regularla. No extraña que la principal conclusión sea la perentoria necesidad de legislar sobre la materia, debiendo mejorar, sin embargo, aspectos sustanciales de la propuesta de ley en trámite. Es indiscutible que la protección de la privacidad, sobre todo aquella referida al ámbito de lo informático, se ha constituido como uno de los temas de mayor relevancia hoy y que sus amenazas representan un peligro real para el

Presentación

futuro inmediato. A través del estudio de los tipos penales relacionados a la grabación de comunicaciones privadas, la copia de documentos de carácter privado, o la grabación de actos de la misma naturaleza, o su difusión, Mauricio Reyes nos conduce por la reconstrucción dogmática de los delitos de intromisión en la intimidad, haciendo un balance crítico en relación al enorme cambio experimentado en los equilibrios de poder en nuestra sociedad. Por su parte, Jorge Cabrera y Laura Meyer, exploran los límites teóricos y prácticos entre los delitos de robo y estafa, tomando como base las nuevas metodologías para delinquir mediante engaños que se han instalado en nuestro país. Las conclusiones, como se indica, no solo tienen un valor doctrinario, sino que además dan cuenta de problemas de proporcionalidad en las penas de los distintos delitos asociados, y de la necesidad de reformas a la legislación vigente. También ha captado el especial interés de la opinión pública lo que ha ocurrido en diversos casos de alta connotación con la obtención de prueba que termina siendo calificada de ilícita. Carlos Correa trata el tema de la excepción del vínculo atenuado, planteando que ella constituye una importante herramienta para el tratamiento de ésta, permitiendo el uso de elementos probatorios que se obtienen en contextos de vulneración de garantías, pero que han logrado distinguirse de tal manera de aquella, como para permitir que sean incluidas y valoradas en juicio. La colección termina con el trabajo de Luis Varela sobre los delitos contables tributarios como herramienta muy eficaz —conforme a la evidencia comparada— para la persecución penal de delitos económicos, a través de lo que se ha denominado como “efecto Al Capone”, ya que constituyen un medio para la comisión de otras conductas ilícitas de mayor gravedad, pero mucho más difíciles de perseguir. En definitiva, los lectores de este libro, se encontrarán con una selección de algunos de los académicos y académicas que se encuentran mejor posicionados para hacer frente a los debates que se han tomado y se seguirán tomando la agenda pública y académica en materia penal y procesal penal. Para la Universidad Católica de Temuco es una gran satisfacción ver transformados estos esfuerzos intelectuales de una diversidad de autores y autoras en este libro, en alianza con Editorial Tirant lo Blanch.

ALEJANDRO FERNÁNDEZ JULLIAN

Secretario General – UC Temuco Temuco, diciembre de 2021

Capítulo primero

Una política del Estado… ¿o sus agentes? Los crímenes de lesa humanidad bajo la Ley 20.357 CATALINA FERNÁNDEZ CARTER1

1. INTRODUCCIÓN La regulación de los crímenes de lesa humanidad en el derecho chileno ha sido objeto de un renovado interés tras el estallido social iniciado el 18 de octubre de 2019. Por primera vez desde su adopción y publicación en el año 2009, la Ley 20.357 que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, ha visto una oportunidad práctica de aplicación por los tribunales chilenos, lo que ha reactivado debates previos sobre sus conceptos claves, su ámbito de aplicación y su relación con la regulación internacional. La Ley 20.357 es una ley peculiar. Uno de los motivos que llevó a su adopción fue la opinión de algunos parlamentarios que sostenían la necesidad de incorporar los tipos penales previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en la legislación chilena, antes de procederse a la ratificación del mismo tratado internacional. En efecto, la Ley 20.357 fue finalmente promulgada el 26 de junio de 2009, procediéndose entonces a la ratificación del Estatuto del 29 de junio de 2009. A pesar de su origen, la Ley 20.357 presenta varias diferencias con la regulación del Estatuto de Roma. El objetivo de este artículo es examinar una de dichas diferencias,2 que se vincula con los elementos de contexto o el “hecho global” de los crímenes de lesa humanidad, y en particular con el concepto de “ataque”. En particular, mientras que el Estatuto de Roma indica que este ataque debe responder a la “política de un Estado o una organización”, la Ley 20.357 indica que el ataque debe responder a la “política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos”.

Académica del Departamento de Derecho Internacional de la Universidad de Chile, abogada de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. Correo electrónico: cfernandez@derecho.uchile.cl. Sobre algunas de las otras diferencias entre la regulación chilena y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ver FERNÁNDEZ CARTER (2022a), passim y CÁRDENAS ARAVENA (2014), passim.

Catalina Fernández Carter

Esta diferencia entre ambos textos ha sido objeto de debate en la doctrina especializada, enmarcado en la discusión sobre los presuntos crímenes de lesa humanidad cometidos durante el estallido social. Como se verá, existen divergencias de opinión sobre si la diferente formulación contenida en la Ley 20.357 –en particular, en lo referente a los agentes del Estado–, supone que la regulación chilena sobre crímenes de lesa humanidad establece un ámbito de aplicación más amplio que la normativa internacional, o si, por el contrario, la regulación nacional –al menos en lo relativo a este requisito– debe ser interpretada de conformidad con las disposiciones del Estatuto de Roma. Este artículo busca examinar esta disposición a la luz de la regulación nacional e internacional, de manera de determinar si la Ley 20.357 establece efectivamente un requisito diverso al previsto en el Estatuto de Roma, y de qué manera este elemento debe ser interpretado para efectos de los procedimientos penales que puedan tener lugar en nuestro país.

2. LA REGULACIÓN CHILENA SOBRE CRÍMENES INTERNACIONALES 2.1. La ratificación del Estatuto de Roma El Estatuto de Roma, tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional fue suscrito el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas en la ciudad de Roma, Italia, y fue abierto a la firma y ratificación de todos los Estados con esa misma fecha. Si bien Chile firmó el Estatuto de Roma con fecha 11 de septiembre de 1998, no fue hasta el 29 de junio de 2009 que nuestro país lo ratificó, quedando a partir de ese momento obligado por sus disposiciones.3 La larga demora en el proceso de ratificación, que no se anticipaba al suscribirse el tratado, se debió al pronunciamiento del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2002, por medio del cual sostuvo que “el Tratado que contiene el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos, para su aprobación por el Congreso Nacional y su posterior ratificación por el Presidente de la República, requiere de reforma constitucional previa”.4 Dada la decisión del Tribunal Constitucional, fue necesario iniciar un proceso legislativo de reforma constitucional que comenzó por medio de un Mensaje Presidencial presentado con fecha 9 de abril de 2002, y que tardó siete 3

Ver artículo 125 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en relación con los artículos 2(b) y 14 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 (firmada por Chile el 23 de mayo de 1969 y ratificada el 9 de abril de 1981). Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 346-02, 8 de abril de 2002. Énfasis agregado.

Una política del estado… ¿o sus agentes? Los crímenes de lesa humanidad bajo la ley 20.357

años en completar su tramitación, finalizando por medio de la adopción de la Ley 20.352 de 30 de mayo de 2009. Por medio de dicha ley, se incorporó la disposición transitoria vigesimocuarta a la Constitución Política de la República, que dispone: “VIGÉSIMOCUARTA.- El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte. Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la primera, en los términos previstos en el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional. La cooperación y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal Internacional, así como los procedimientos judiciales y administrativos a que hubiere lugar, se sujetarán a lo que disponga la ley chilena. La jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en su Estatuto, sólo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma”.

Como puede verse, la referida disposición, además de autorizar la ratificación del Estatuto de Roma, hace referencia a la facultad “preferente” de Chile para ejercer jurisdicción sobre los crímenes de competencia de la Corte, dando así reconocimiento al principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional,5 que se encuentra previsto, entre otros, en los artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma. Tras la aprobación de la reforma constitucional, la Presidenta Michelle Bachelet envió un proyecto de acuerdo al Congreso que permitiera la ratificación del Estatuto de Roma. Tras su aprobación en el Congreso el 29 de junio de 2009, el Estado Chileno depositó el instrumento de ratificación del tratado creador de la Corte Penal Internacional.6

2.2. La adopción de la Ley 20.357 Un poco antes de la ratificación del Estatuto, en el mes de marzo de 2009, un grupo de senadores presentó un proyecto de ley para adecuar la legislación chilena a los crímenes previstos en el Estatuto de Roma. Dicha moción, que

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Sobre este principio, puede verse CÁRDENAS ARAVENA (2010b), passim. Ver Nota de Prensa de la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional de 30 de junio de 2009, “The Republic of Chile ratifies the Rome Statute of the International Criminal Court” (ICC-CPI-20090630-PR428). Disponible en: https://asp.icc-cpi.int/ en_menus/asp/press%20releases/press%20releases%202009/Pages/the%20republic%20 of%20chile%20ratifies%20the%20rome%20statute%20of%20the%20international%20 criminal%20court.aspx

Catalina Fernández Carter

incorporaba los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio en el derecho doméstico, sostenía que existía una obligación para el Estado de Chile de incorporar los crímenes previstos en el Estatuto de Roma en su legislación interna. En efecto, la moción parlamentaria hace referencia al deber “de todo Estado Parte [de] ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”,7 como también a la necesidad de establecer reglas especiales en lo relativo a crímenes internacionales para así cumplir “con las obligaciones existentes en esta materia en el Estatuto de Roma”.8 Referencias similares se habían realizado durante la discusión de la reforma constitucional recién mencionada, donde se sostuvo que el Estatuto de Roma “conlleva la obligación o deber de sancionar los delitos internacionales fundamentales”.9 Sin embargo, como he sostenido en otra oportunidad,10 y ha sido además señalado por la doctrina especializada,11 el Estatuto de Roma no incluye ninguna obligación de perseguir o siquiera tipificar los crímenes previstos en el Estatuto en cada jurisdicción local. Lo único que hace el Estatuto –y particularmente su Preámbulo– es reiterar las obligaciones preexistentes en el derecho internacional en esta materia.12 En ese sentido, existen otros tratados internacionales que establecen dichos deberes de tipificación y persecución penal en materia de genocidio13 y crímenes de guerra,14 pero no respecto de los crímenes de lesa humanidad. Ello tiene una explicación muy simple: a la fecha, no existe ningún tratado internacional que regule orgánicamente los crímenes de lesa humanidad, sin perjuicio de que existen un proyecto de artículos bastante avanzado en ese sentido.15 7 8 9

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Ver BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE (2009b), p. 10. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE (2009b), p. 11. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE (2009a), p. 14. Ver también p. 160 con referencia a la declaración del Subsecretario General de la Presidencia Riveros, quien indicó: “Se deja establecido que la responsabilidad prioritaria, esencial, para juzgar delitos graves que tienen la condición de delitos internacionales recae en los Estados, es un derecho de ellos y, a la vez, una obligación: el derecho de tener la jurisdicción preferente y la obligación de tener un derecho sustantivo y procesal adecuado para juzgar”. Ver FERNÁNDEZ CARTER (2022a), passim. Ver NOUWEN (2013), pp. 40-41: “[El Estatuto de Roma] no obliga a los Estados Partes a tipificar como delito el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra en el derecho interno” (la traducción es propia). Ver también CÁRDENAS ARAVENA (2010a), p. 24. NOUWEN (2013), pp. 37-38. Ver Artículo I de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, firmada por Chile el 11 de diciembre de 1948 y ratificada el 3 de junio de 1953. Ver Primer Convenio de Ginebra (artículos 49 y siguientes); Segundo Convenio de Ginebra (artículos 50 y siguientes); Tercer Convenio de Ginebra (artículos 129 y siguientes); Cuarto Convenio de Ginebra (artículos 146 y siguientes). Firmados por Chile el 12 de agosto de 1949 y ratificados el 12 de octubre de 1950. Sobre las iniciativas e importancia de contar con una convención que regule los crímenes de lesa humanidad, ver SADAT (2011a), passim. La última versión del proyecto de artículos