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DERECHO DE FAMILIA manuales EDITORES

Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández

Libros de texto para todas las

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

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Criminología, Economía y Sociología.

DERECHO DE FAMILIA

especialidades de Derecho,

COORDINADORES

Eugenio Pizarro Moreno Juan Pablo Pérez Velázquez

AUTORES

L. Aguilar Ruiz

J. P. Pérez Velázquez

C. Hornero Méndez

E. Pizarro Moreno

F. Infante Ruiz

R. Sánchez Lería

L. López de la Cruz

M. Serrano Fernández

A. M. López y López

L. Vázquez-Pastor Jiménez

F. Oliva Blázquez

Editores

Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández

DERECHO DE FAMILIA Coordinadores

Eugenio Pizarro Moreno Juan Pablo Pérez Velázquez Autores Leonor Aguilar Ruiz César Hornero Méndez Francisco Infante Ruiz Laura López de la Cruz Ángel M. López y López Francisco Oliva Blázquez Juan Pablo Pérez Velázquez Eugenio Pizarro Moreno Reyes Sánchez Lería María Serrano Fernández Lucía Vázquez-Pastor Jiménez

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

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Índice Tema 1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE DERECHO DE FAMILIA 1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES......................... 13 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia................................................ 13 1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia.......... 14 1.3. Disciplina constitucional de la familia.............................................................. 18 2. REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL, LEYES AUTONÓMICAS Y LEYES ESPECIALES........................................................................................................................... 22 3. EL PARENTESCO.................................................................................................... 28 3.1. El parentesco en general................................................................................... 28 3.2. Tipos de parentesco.......................................................................................... 28 3.3. Cómputo del parentesco: líneas y grados.......................................................... 29 4. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES................................................................. 30 4.1. Concepto, naturaleza y caracteres.................................................................... 30 4.2. Los sujetos en la relación de alimentos: obligados a prestarlos (prelación) y alimentistas...................................................................................................... 32 4.3. Determinación de la prestación alimenticia. Modificación. Los gastos o alimentos extraordinarios................................................................................................. 34 4.4. Extinción.......................................................................................................... 35 4.5. Breve referencia al Fondo de Garantía de Pago de Alimentos........................... 36

Tema 2 EL MATRIMONIO 1. EL MATRIMONIO Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA......................... 39 2. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: APTITUD, IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES................................................................................................................... 42 2.1. Consentimiento y vicios................................................................................... 44 3. FORMA DEL MATRIMONIO Y PROCEDIMIENTO............................................ 45 3.1. La forma civil................................................................................................... 46 3.2. Formas especiales............................................................................................. 47 3.3. Inscripción....................................................................................................... 48 4. RÉGIMEN JURÍDICO Y JURISPRUDENCIA DE LAS PAREJAS DE HECHO....... 48 5. EFECTOS DEL MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES Y EFECTOS PATRIMONIALES.............................................................................................................. 50 5.1. Respeto al otro cónyuge................................................................................... 52 5.2. El deber de ayuda y socorro. La corresponsabilidad doméstica........................ 52 5.3. El deber de convivencia.................................................................................... 53 5.4. La fidelidad conyugal....................................................................................... 54 5.5. Atención del interés familiar............................................................................. 54 6. LA IMPORTANCIA DEL DOMICILIO CONYUGAL: SITUACIÓN JURÍDICA DE LA VIVIENDA HABITUAL...................................................................................... 55

Índice

Tema 3 LAS CRISIS MATRIMONIALES 1. LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIAL: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO................................................................................................................... 57 2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO....................................................................... 58 2.1. Concepto y causas de nulidad.......................................................................... 58 2.1.1. Causas relativas al consentimiento matrimonial.................................... 60 2.1.2. Concurrencia de impedimentos dirimentes............................................ 62 2.1.3. Defectos de forma................................................................................. 62 2.2. La convalidación del matrimonio nulo............................................................. 64 2.3. Acción de nulidad............................................................................................ 64 2.4. El matrimonio putativo.................................................................................... 65 2.5. Eficacia civil de la nulidad del matrimonio canónico........................................ 66 3. EL CESE DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL: LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL........................................................................................................................ 67 3.1. La separación de hecho.................................................................................... 68 3.2. La separación decretada judicialmente. Acción de separación y consecuencias jurídicas para los cónyuges............................................................................... 69 3.3. La reconciliación de los cónyuges..................................................................... 71 4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO................................................................. 72 4.1. Muerte y declaración de fallecimiento.............................................................. 72 4.2. El divorcio. Acción y efectos de la sentencia..................................................... 73

Tema 4 EFECTOS COMUNES A TODOS LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIAL LAS MEDIDAS PROVISIONALES Y DEFINITIVAS BREVE REFERENCIA A LA MEDIACIÓN FAMILIAR 1. 2. 3. 4.

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.................. 77 LAS MEDIDAS PREVIAS O PROVISIONALÍSIMAS............................................... 78 MEDIDAS PROVISIONALES................................................................................... 79 CONVENIO REGULADOR.................................................................................... 81 4.1. Concepto y naturaleza jurídica......................................................................... 81 4.2. Contenido del convenio.................................................................................... 83 5. MEDIDAS DEFINITIVAS......................................................................................... 86 5.1. Medidas respecto a los hijos............................................................................. 86 5.1.1. Titularidad y ejercicio de la patria potestad........................................... 87 5.1.2. Atribución de la guarda y custodia........................................................ 87 5.1.3. Alimentos a favor de los hijos................................................................ 92 5.1.4. El derecho de visita................................................................................ 93 5.2. Medidas respecto al régimen económico del matrimonio................................. 94 5.3. Medidas sobre la vivienda familiar................................................................... 95 6. LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS....................................................................... 96 7. LA COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO....................................................... 97 8. AUTONOMÍA PRIVADA Y PROCESO JUDICIAL: LA MEDIACIÓN FAMILIAR. 100

Índice

Tema 5 RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES 1. SISTEMAS ECONÓMICOS-VIGENTES: ORIGEN Y SIGNIFICADO.................... 103 2. EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.......................................................... 105 3. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: CONCEPTO Y CONTENIDO....... 107 3.1. Requisitos temporales, capacidad y forma de las capitulaciones....................... 108 3.2. Modificación e ineficacia del pacto de capitulaciones....................................... 110 4. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS PAREJAS DE HECHO.................................... 111 5. EL PATRIMONIO MATRIMONIAL: LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES. SUPUESTOS DEFRAUDATORIOS........................................................................... 113 5.1. Las donaciones entre cónyuges......................................................................... 114 5.2. Las donaciones propter nuptias o por razón de matrimonio............................. 115 6. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: CONCEPTO, NATURALEZA Y NACIMIENTO............................................................................................................................ 116 6.1. Elenco de bienes privativos y elenco de bienes gananciales. Reglas especiales. Presunción de ganancialidad y atribución voluntaria de ganancialidad............ 118 6.2. Administración y gestión de la sociedad de gananciales. Principio de actuación conjunta y supuestos legales de actuación individual........................................ 127 6.3. La gestión individual pactada........................................................................... 130 6.4. Transferencia de la gestión a un solo consorte: transferencia ope legis y judicial. Facultades y deberes del cónyuge administrador.............................................. 131 6.5. Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales: art. 1362, obligaciones extracontractuales y deudas de juego............................................................... 132 6.6. Responsabilidad de la sociedad de gananciales. Breve referencia a su embargo... 133 7. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES........... 136 8. OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN: INVENTARIO, AVALÚO Y PAGO DE LAS DEUDAS: PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES, REINTEGRO DE LOS CÓNYUGES Y DEUDAS ALIMENTICIAS....................................................................... 137 9. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL: SUPUESTO DE HECHO Y RÉGIMEN JURÍDICO................................................................................................................ 140

Tema 6 EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y EL DE PARTICIPACIÓN 1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES........................................................ 143 1.1. Concepto y precedentes.................................................................................... 143 1.2. Regulación y consideración legal...................................................................... 144 1.3. Constitución..................................................................................................... 145 1.3.1. El régimen de separación de bienes de origen convencional................... 145 1.3.2. El régimen de separación de bienes de origen legal................................ 146 1.3.3. El régimen de separación de bienes de origen judicial............................ 146 1.4. Características estructurales............................................................................. 147 1.4.1. La titularidad de los bienes.................................................................... 147 1.4.2. Reglas sobre la administración y la disposición de los bienes................. 150 1.4.3. El sostenimiento de las cargas del matrimonio....................................... 150 1.4.4. La valoración del trabajo doméstico...................................................... 151 1.4.5. La responsabilidad patrimonial por deudas........................................... 152

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1.5. La liquidación del régimen económico............................................................. 152 2. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN....................................................................... 153 2.1. Concepto y regulación...................................................................................... 153 2.2. Características estructurales............................................................................. 154 2.3. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cónyuge......................... 155 2.4. Extinción del régimen de participación............................................................. 156 2.5. Liquidación...................................................................................................... 156 2.5.1. El patrimonio inicial.............................................................................. 157 2.5.2. El patrimonio final................................................................................ 157 2.5.3. La participación en las ganancias.......................................................... 158 2.5.4. El pago del crédito de participación....................................................... 159

Tema 7 LA FILIACIÓN 1. 2. 3. 4.

6. 7.

LA RELACIÓN JURÍDICA DE FILIACIÓN: CONCEPTO Y EFECTOS................. 161 LAS CLASES DE FILIACIÓN................................................................................... 162 LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: SISTEMA DE PRESUNCIONES Y REGLAS..... 163 LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL............................................................... 165 4.1. Modos de determinación de la filiación extramatrimonial................................ 165 4.2. El reconocimiento............................................................................................ 165 4.2.1. Concepto y supuestos............................................................................ 165 4.2.2. La forma del reconocimiento................................................................. 168 4.3. Otros medios de determinación de la filiación no matrimonial......................... 168 4.4. La determinación de la filiación materna no matrimonial: mater semper certa est.................................................................................................................... 169 LA ADOPCIÓN....................................................................................................... 170 5.1. Concepto y requisitos....................................................................................... 170 5.2. Procedimiento.................................................................................................. 172 5.3. Efectos............................................................................................................. 173 5.4. Extinción.......................................................................................................... 174 LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL....................................................................... 175 ACCIONES DE FILIACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES TRAS LA REFORMA DE LA LEC.............................................................................................................. 176 7.1. Acciones de reclamación de filiación. Reclamación y posesión de estado.......... 178 7.2. Acciones de impugnación de filiación. Impugnación de la paternidad, de la maternidad, y de la filiación extramatrimonial................................................. 180 REPRODUCCIÓN ASISTIDA. TIPOS Y REGULACIÓN. FILIACIÓN.................... 182 8.1. Concepto y tipos.............................................................................................. 182 8.2. Regulación....................................................................................................... 183 8.3. Filiación en supuestos de utilización de técnicas de reproducción asistida........ 184

Tema 8 LA PATRIA POTESTAD Y LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA PATRIA POTESTAD................................. 189 2. SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD..................................................................... 190 2.1. Hijos sujetos a la patria potestad...................................................................... 190

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2.2. Titulares de la patria potestad: Patria potestad conjunta. Titularidad y ejercicio.................................................................................................................... 191 3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD............................................................ 193 3.1. Contenido personal de la patria potestad......................................................... 193 3.1.1. El respeto a la integridad física y moral del menor. La supresión de la facultad de corrección por la Ley 54/2007............................................. 194 3.1.2. Control judicial del contenido personal de la patria potestad................ 195 3.1.3. Deberes de los hijos............................................................................... 195 3.2. Contenido patrimonial de la patria potestad.................................................... 195 3.2.1. La representación legal de los hijos y sus excepciones............................ 195 3.2.2. La administración de los bienes de los hijos y sus excepciones............... 197 3.2.3. Bienes excluidos de la administración paterna....................................... 197 3.2.4. Los frutos y rentas de los bienes de los hijos.......................................... 198 3.2.5. Poder de disposición de los padres sobre los bienes de los hijos............. 199 3.2.6. Ineficacia jurídica de los actos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva............................................................. 200 4. PRIVACIÓN, RECUPERACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA...................................... 200 4.1. Privación de la patria potestad......................................................................... 200 4.2. Recuperación de la patria potestad................................................................... 201 4.3. La extinción de la patria potestad.................................................................... 202 4.4. La patria potestad prorrogada y rehabilitada................................................... 202 5. LA TUTELA: RÉGIMEN JURÍDICO....................................................................... 204 5.1. Introducción..................................................................................................... 204 5.2. Personas sometidas a tutela.............................................................................. 204 5.3. Constitución de la tutela.................................................................................. 205 5.3. Designación del tutor y aceptación del cargo.................................................... 205 5.3.1. Orden legal de preferencia..................................................................... 205 5.3.2. Capacidad e idoneidad del tutor............................................................ 206 5.3.3. Nombramiento de un tutor único.......................................................... 207 5.3.4. Supuestos de tutela plural...................................................................... 207 5.3.5. La obligatoriedad de la tutela. Excusas del cargo de tutor..................... 208 5.4. Funciones del tutor durante el desempeño de la tutela...................................... 209 5.4.1. Obligaciones de inventario y fianza....................................................... 209 5.4.2. Funciones del tutor en la esfera personal del tutelado............................ 209 5.4.3. Representación del tutelado. Actos patrimoniales sometidos a autorización judicial.................................................................................................. 210 5.4.4. La remuneración del tutor..................................................................... 211 5.5. La remoción del tutor y la extinción de la tutela.............................................. 211 5.6. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor..................................... 211 6. LA CURATELA: RÉGIMEN JURÍDICO.................................................................. 212 7. EL DEFENSOR JURICIAL: SU RÉGIMEN JURIDICO........................................... 213 8. OTROS MECANISMOS TUITIVOS........................................................................ 214 8.1. La guarda y acogimiento de menores............................................................... 214 8.1.1. La situación de desamparo.................................................................... 214 8.1.2. El acogimiento de menores.................................................................... 214 8.2. La guarda de hecho.......................................................................................... 215

Tema 1

Principios fundamentales de derecho de familia SUMARIO: 1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia. 1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia. 1.3. Disciplina constitucional de la familia. 2. REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL, LEYES AUTONÓMICAS Y LEYES ESPECIALES. 3. EL PARENTESCO. 3.1. El parentesco en general. 3.2. Tipos de parentesco. 3.3. Cómputo del parentesco: líneas y grados. 4. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 4.1. Concepto, naturaleza y caracteres. 4.2. Los sujetos en la relación de alimentos: obligados a prestarlos (prelación) y alimentistas. 4.3. Determinación de la prestación alimenticia. Modificación. Los gastos o alimentos extraordinarios. 4.4. Extinción. 4.5. Breve referencia al Fondo de Garantía de Pago de Alimentos.

1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia La familia es una realidad prenormativa puesto que ante todo es una realidad social, y en cuanto tal, se muestra, según indica la generalidad de los autores, como un prius para el ordenamiento jurídico. Aquí estriba la principal dificultad que siempre ha existido en orden a su conceptuación. Considerada en abstracto, la familia es una agrupación de personas conectadas por vínculos conyugales o análogos, de parentesco y por otras circunstancias. Esta realidad varia de tiempo en tiempo. De ahí que al Derecho le interese fundamentalmente dar respuesta a dos cuestiones: primera, quiénes forman parte de una familia o núcleo familiar, y segunda, qué familias o qué sujetos integrantes de las mismas son destinatarios de las normas jurídicas reguladoras de las relaciones familiares y de la sucesión por causa de muerte, y si es el caso, del sistema de protección pública establecido por las leyes. La familia es depositaria en cada momento histórico de una serie de condicionamientos sociales. Así, la familia con-

Francisco Infante Ruiz

templada en los Códigos Civiles del siglo XIX, la denominada familia «burguesa», se distinguía por la presencia de dos elementos muy intensos. Por un lado, su carácter patriarcal, el cual concedía un primado indiscutible a la autoridad del pater familias, y por otro, su carácter matrimonial, lo que determinaba que para el Derecho sólo fuera familia la compuesta a partir de un matrimonio celebrado según la forma y los requisitos legales, y que los hijos comprendidos en la misma fueran exclusivamente los matrimoniales. Estos caracteres no existen en el concepto de familia actual pues la Constitución declara, por una parte, la igualdad de todas las personas sin que puedan existir discriminaciones, entre otros criterios, por razón del sexo o en virtud de la condición de la persona (art. 14 CE), y por otra, el deber de los poderes públicos de garantizar la protección social, económico y jurídica de la familia (art. 39.1 CE), donde no se realiza ninguna distinción en atención a una determinada tipología de familia, así como la protección integral de los hijos a los que se considera iguales con independencia de su filiación, y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art. 39.2 CE).

Lectura recomendada. Para un estudio de pormenorizado de los aspectos históricos, sociales y constitucionales de la familia, es fundamental la magna obra de Rosario VALPUESTA FERNÁNDEZ, La disciplina constitucional de la familia en la experiencia europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

Por esta razón, a la hora de conceptuar la familia debemos evitar el error bastante común entre los juristas de identificar el concepto de familia con lo que es el objeto de regulación (LACRUZ BERDEJO). Esta idea la desarrolla magistralmente Rosario VALPUESTA, tras un concienzudo y exhaustivo estudio histórico, jurídico y social del concepto de familia, cuando califica el panorama actual de las familias como una «realidad inacabada o, para ser más exactos, no cerrada, en la medida que está siendo desbordada por comportamientos y hechos no previstos por el legislador que reclaman su reconocimiento en el plano jurídico».

1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia En determinados momentos históricos el Derecho de familia se ha encontrado frente a marcados procesos de publificación. Con este término conocemos una serie de experiencias sociales, no homogéneas y de diferente intensidad, acontecidas históricamente en Europa en las que la disciplina de la familia ha tenido una especial atención por el Dere-

Principios fundamentales de derecho de familia

cho público o incluso ha pasado a depender de su órbita de influencia. La importancia de la familia en el orden social es indiscutible a lo largo del tiempo. El propio CICERÓN ya nos decía que la «familia es fundamento del estado y semillero para el gobierno de los asuntos públicos» (principium urbis et quasi seminarium reipublicae). Esta importancia ha determinado que en determinados momentos históricos la familia haya sido objeto de una atención casi obsesiva por el poder político. Estuvo en el centro de las políticas totalitarias del siglo XX y a ella se recurre frecuentemente en el discurso político actual pero de un modo dialéctico carente de contenido. Antonio CICU, un importante jurista italiano que estuvo vinculado al fascismo, adscribió a la familia, con un énfasis especial, al Derecho público. Esta visión es un despropósito y coloca a la familia en el centro de una intervención pública perniciosa bajo la excusa de la protección de la familia y los hijos. La protección integral de la familia, los hijos y las madres debería desarrollarse fervorosamente en el Estado, y sobre todo en el Social, pero no puede ser el escamotaje para la limitación o la colocación de trabas a la autonomía de la voluntad de los miembros del grupo familiar, que es lo que pretendió la intervención pública tanto de la época fascista como del totalitarismo soviético. Por ello, deben separarse estas dos realidades: la intervención pública perniciosa, la cual debe quedar proscrita y ser tan solo un recuerdo del pasado, y la protección integral de la familia, la cual debe ser potenciada por las políticas sociales. Desde hace un tiempo la doctrina europea habla del fenómeno de la reprivatización del Derecho de familia. Con esta expresión no se hace referencia a otra cosa que al proceso abierto por los principios constitucionales relativos a la familia que ha permitido dimensionar el juego de la autonomía de la voluntad frente a la tradicional jerarquización e institucionalización a la que había sido sometida por el Derecho. El art. 10.1 CE (principios de dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad), junto con los art. 9.2 CE (principio de igualdad material), 32 CE (principio de igualdad en el matrimonio) y 39 CE (principio de igualdad de todos los hijos, principios de protección integral de la familia, los hijos y las madres y principio de investigación de la paternidad), han permitido a la doctrina española deducir

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la existencia de un principio general de autonomía privada en el Derecho de familia. Dado el carácter constitucional de este principio su ejercicio debe estar garantizado por el legislador de modo que sólo puede quedar limitado por el juego de otros derechos fundamentales que deban priorizarse en el caso concreto.

Como tendremos la oportunidad de estudiar en el epígrafe sucesivo, la constitucionalización del Derecho de familia ha producido una serie de reformas en nuestra legislación civil, tanto en la estatal como en la autonómica, pues también las CC.AA. con competencia en materia civil (art. 148 CE) han reformado el Derecho de familia. En las reformas del Derecho de familia pueden observarse numerosos aspectos que desarrollan el proceso de «reprivatización» de esta rama del ordenamiento jurídico y que han roto muchos de los límites a los que tradicionalmente había estado sujeto este principio. Estas reformas no sólo son legales, sino también introducidas por al jurisprudencia constitucional. Como más significativos podemos tener en cuenta las siguientes materias: – Filiación. Con la Ley 11/1981 se potenció el reconocimiento de los hijos como modo de determinación de la filiación sobre la base del principio de la verdad biológica. La jurisprudencia constitucional también ha influido en este sector con cuatro sentencias de gran importancia: STC 138/2005 sobre el derecho a la verdad biológica, STC 156/2005 relativa a la legitimación para la reclamación de la filiación no matrimonial (vid. art. 136 CC) y SSTC 273/2005 y 52/2006 sobre la investigación de la paternidad no matrimonial cuando no exista posesión de estado (vid. art. 133.1 CC). – Matrimonio. En el ámbito del Derecho matrimonial la doctrina, por influencia de LACRUZ, habla del fenómeno de la «contractualización». Esta idea se explica no sólo con relación a los efectos jurídicos patrimoniales del matrimonio, donde el legislador deja un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los cónyuges siempre que sean respetado los límites que establece el art. 1328, sino también, con especial intensidad, respecto de los efectos personales del matrimonio. Los derechos fundamentales de cada uno de los

Principios fundamentales de derecho de familia

cónyuges quedan garantizados en el Derecho actual y se imponen por encima de cualquier otra concepción, a diferencia del Derecho anterior que se basaba en la limitación de derechos e incluso en su supresión, especialmente los de la mujer casada, con la finalidad de imponer estabilidad y seguridad al matrimonio. Ejemplo. Deberes de los cónyuges El art. 68 CC recoge los deberes de convivencia, fidelidad y socorro mutuo entre los cónyuges. En esta norma no se establece un modelo concreto de matrimonio, pero sí se establece una ordenación de las relaciones matrimoniales que se basa en la igualdad de los cónyuges y en el respeto y socorro mutuo. El precepto tiene una eficacia ordenadora de las relaciones conyugales, pero la libertad personal de los cónyuges y el principio de igualdad, en cuanto derechos fundamentales, no pueden sacrificarse por la aplicación de dichos deberes. Si nos fijamos, por ejemplo, en el deber de fidelidad, que podría entenderse en un sentido amplio, incluyendo cualquier conducta contraria al respeto debido entre los cónyuges y a la dignidad que el matrimonio comporta (GETE-ALONSO), resulta claro que la norma establece un mandato jurídico obligatorio: los cónyuges deben guardarse fidelidad. Pero no existe una sanción por su incumplimiento. El Código Civil en buena lógica no establece una sanción directa para el caso en que un cónyuge incumpla el deber de fidelidad. La aplicación coercitiva (por la «fuerza») de esta norma sería contraria a la dignidad de la persona (art. 10 CE) y a su libertad o autodeterminación.

– Sistema de separación y divorcio. En esta materia el margen de libertad de los cónyuges se ha visto potenciado por una de las más importantes reformas del Derecho familia que se han llevado a cabo en los últimos tiempos: la Ley 15/2005, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, conocida popularmente como la «Ley del divorcio exprés». El legislador ha considerado que el respeto al libre desarrollo de la personalidad justifica reconocer una mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge, por lo que el ejercicio de este derecho a decidir no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de concurrencia de causa alguna. Por ello, los cónyuges son completamente libres para decidir entre la separación o divorcio sin necesidad de una previa separación de hecho o judicial (ex arts. 81 y 86 CC, en su redacción actual) y sin que hayan de alegar causa alguna, bastando con el simple deseo de uno de los cónyuges de separarse o divorciarse (se derogan los arts. 82 y 87 CC).

Autonomía de los cónyuges en los aspectos patrimoniales del matrimonio. Los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos así como celebrar toda clase de contratos inclusive la donación (art. 1323 CC), o constituir libremente el régimen económico que deseen (art. 1325 CC). Sistema matrimonial y respeto del libre desarrollo de la personalidad. Si bien el matrimonio tiene una innegable dimensión social hasta el punto de que podría hablarse de su «carácter institucional», no debe olvidarse que de acuerdo con la actual regulación legal esta dimensión del matrimonio no se impone en contra del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Así, por ejemplo, en el actual sistema matrimonial no se impone una determinada forma religiosa siendo un «sistema facultativo» (arts. 59, 60 y 80 CC), los impedimentos clásicos para contraer matrimonio se reducen drásticamente (arts. 4648 CC), tiene relevancia el error en las cualidades de la persona como causa de nulidad del matrimonio (art. 45 CC), etc. El reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo es también una consecuencia del libre desarrollo de la personalidad junto con el principio de igualdad (Ley 13/2005).

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– Patria potestad y custodia de los menores. La autonomía de los cónyuges también llega a un aspecto tan importante como el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia del menor. La citada Ley 15/2005 también ha reformado el Código Civil en esta materia. Los padres podrán acordar en el convenio regulador que la patria potestad se ejerza total o parcialmente por uno de ellos (art. 92.4 CC) y se regula la denominada «custodia compartida», que tendrá como base, en la mayor parte de los casos, el acuerdo de los cónyuges en beneficio del menor (art. 92.5 y 6 CC). No obstante, el juez, excepcionalmente, podrá acordarla a instancia de uno solo de los padres, previo informe favorable del Ministerio Fiscal en aras del interés superior del menor (art. 92.8 CC).

1.3. Disciplina constitucional de la familia En España no existe un concepto constitucional de familia. En la Constitución española no se encuentra ningún precepto en el que se establezca dicho concepto, pero sí una serie de principios constitucionales que toman como punto de referencia la familia. A la familia se refiere un solo precepto de la Constitución en el que enuncia una serie de principios, aunque no en sede de los derechos fundamentales, que son, como es sabido, aquellos que tienen una garantía constitucional reforzada, sino en el marco de los «principios rectores de la política social y económica», lo que determina que estos principios tengan una eficacia limitada de acuerdo con el art. 53.3 CE. Los principios rectores de la familia están enunciados en el art. 39 CE y son, fundamentalmente, los siguientes: principio de protección integral de la familia (art. 39.1), principio de protección integral de los hijos (art. 39.2), principio de igualdad absoluta de los hijos matrimoniales y no matrimoniales (art. 39.2) y principio de protección integral de las madres (art. 39.2). También en la propia Constitución se enuncian otros dos aspectos esenciales del orden familiar: el deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a los hijos durante su minoría de edad (art. 39.3) y la posibilidad legal de investigar la paternidad (art. 39.2). Por otra parte, por lo que se refiere a las parejas casadas, debe también tenerse en cuenta el principio de igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio (art. 32.1).

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Esta opción de la Constitución, no inclinándose por un concepto concreto de familia, nos parece la más correcta, pues, como ya se ha dicho, el concepto de familia es prejurídico. Sin embargo, la colocación de los principios rectores de la familia entre los principios y derechos con eficacia limitada dentro de la Constitución merece otra valoración. Estos principios, por su importancia en el orden social, deberían disponer de una tutela constitucional más intensa, al mismo nivel que la de los derechos fundamentales, pero no es éste el momento de discutir ahora esta cuestión puesto que la materia desborda el propósito de este manual. La jurisprudencia constitucional ha emitido algún pronunciamiento con relación al concepto constitucional de familia. En ella podemos encontrar algunos apuntes o líneas con las que aproximarnos a dicho concepto, pero no una elaboración definitiva o acabada. Veamos los perfiles que pueden extraerse de la jurisprudencia constitucional: 1ª.- La familia contemplada en la Constitución no es sólo la familia matrimonial (SSTC 45/1989, 222/1992, 116/1999). La STC 222/1992 (vid. FJ 4º) expresa claramente una cuestión que ya fue apuntada en la anterior de 1989 y que luego será acogida por el resto de sentencias, a saber: «Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter ‘social’ de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen». En la jurisprudencia constitucional, ciertamente, no se establece el concepto constitucional de familia, sino más bien se entiende que la familia matrimonial entra en este concepto pero que también pueden encuadrarse en él otras realidades familiares. Esto quiere decir que la Constitución no excluye, por ejemplo, por citar las más relevantes, las familias monoparentales, que son las compuestas por un solo progenitor (en su mayor parte, mujeres con hijos a su cargo), las familias recompuestas, que son las surgidas de la unión

20 Finalmente, debemos estudiar la dimensión de la naturaleza constitucional de la familia. En este punto surge el concepto de la «garantía de instituto» (Institutsgarantie) proveniente de la doctrina constitucional alemana, o más sencillamente «garantía institucional». Con carácter general, la idea de la «garantía institucional» hace referencia a la protección que la Constitución otorga a determinadas organizaciones o instituciones, a las que asegura un núcleo o reducto indisponible para el legislador (por ej. la autonomía universitaria o la autonomía local), de manera que estas realidades o instituciones han de existir, por cuanto no pueden ser suprimidas ni por el legislador ni por la actividad de los poderes públicos, y han de existir conservando los contornos o caracteres que le son propios («núcleo indisponible»). Esta garantía también se aplica a ciertos derechos fundamentales en los que puede apreciarse una doble dimensión: por un lado, una dimensión subjetiva en cuanto derechos y libertades, la del individuo frente al Estado, y por otra, una dimensión objetiva e institucional, la relativa a la institución misma. Este sería, como tuvimos la oportunidad de estudiar en nuestro Manual de Derecho Civil Patrimonial II, por ejemplo, el caso de la propiedad privada la cual dispone de una garantía institucional.

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de dos núcleos familiares disueltos parcialmente, o las familias sin matrimonio, que son las compuestas por una pareja de hecho (heterosexual o no) y sus hijos, o las familias matrimoniales sin descendencia (de hecho este último supuesto es el tratado en la STC 222/1992). 2ª.- El legislador puede establecer medidas de discriminación positiva a favor de las familias derivadas del matrimonio (STC 184/1990). Pero esta posibilidad no puede suponer que se conceda un trato desigual injustificado en relación con otras realidades familiares, lo que sería inconstitucional. En el caso concreto se discutió la constitucionalidad de la anterior legislación que concedía la pensión de viudedad al miembro supérstite de una relación matrimonial. El TC considera al respecto lo siguiente: «No serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitución aquellas medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 C.E.), siempre, claro es, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y a la mujer que decidan convivir more uxorio». 3ª.- Prevalencia del principio de igualdad sobre la promoción indirecta del matrimonio como institución (SSTC 222/1992 y 47/1993). «La mera procuración de una mayor certeza jurídica [la propia del matrimonio] no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad (art. 14 CE) y (…) la familia es, para la Constitución, objeto de protección en sí misma y (…) la norma que así lo quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta protección del matrimonio» (STC 222/1992). Familias con contenidos jurídicos diversos. Tal y como indica LÓPEZ y LÓPEZ, el legislador ordinario no está sujeto a un concepto constitucional de familia, pues la posibilidad de configuración legal es muy amplia. La Constitución, por tanto, no identifica el concepto de familia con la que tiene su origen en el matrimonio, aunque sea ésta la acepción dominante en el ámbito cultural, pues caben otros tipos de familia. El contenido jurídico concreto de cada una de esas formas de familia es cuestión que corresponde al legislador ordinario. Así, la ley puede conceder derechos distintos a los integrantes de cada una de esas formas, como acontece,

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por ejemplo, en las legislaciones autonómicas sobre uniones civiles estables, lo que no implica una vulneración del principio de igualdad constitucional. Por cuanto se ha visto anteriormente, no existe una garantía institucional de la familia pues no existe un concepto constitucional de familia. Esto quiere decir que el legislador no está sujeto en la regulación de una realidad familiar a respetar unos determinados caracteres de la familia sin los cuales este concepto quedaría desnaturalizado o sería quebrantado. Sin embargo, sí existe una garantía institucional de una de las realidades familiares más importantes, el matrimonio, la cual se contiene en el art. 32 CE. En este precepto constitucional, que estudiaremos con más detenimiento en la Lección 2 del presente Manual, se consagra el denominado ius nubendi o derecho a contraer matrimonio. Garantía institucional del matrimonio De acuerdo con la arquitectura constitucional, el matrimonio en cuanto realidad social tiene una garantía institucional. Asimismo, el legislador deberá ajustarse en la regulación del derecho a contraer matrimonio (ius nubendi), en cuanto derecho constitucional, al contenido esencial de este derecho. ¿Cuáles son los elementos que se encuentran en la garantía institucional del matrimonio? De acuerdo con el sustrato histórico que contempla la Constitución estos elementos son cuatro: forma solemne, principio heterosexual, principio de monogamia y declaración judicial necesaria para su disolución o para cesar parcialmente en sus efectos. En los últimos años ha existido un encendido debate sobre la reforma del Código Civil (Ley 13/2005) que permite contraer matrimonio a las personas del mismo sexo. ¿Puede mudar un elemento de la garantía institucional del matrimonio, el tradicional principio de heterosexualidad? La respuesta es afirmativa. Antes que nada, debemos tener en cuenta que la garantía institucional asegura que el hombre y la mujer puedan contraer matrimonio y que los derechos y deberes derivados el matrimonio sean iguales. Por ello, la existencia del matrimonio homosexual no impide el matrimonio entre hombre y mujer, ni tampoco influye en sus efectos. Tal y como afirma con rotundidad LÓPEZ y LÓPEZ, la intervención legislativa sobre la garantía institucional del matrimonio suprimiendo el requisito de la heterosexualidad cumple todos los requisitos de razonabilidad, proporcionalidad, adecuación y necesidad, de acuerdo con los principios que deben gobernar las intervenciones, según abundante y notoria jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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2. REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL, LEYES AUTONÓMICAS Y LEYES ESPECIALES Las reformas del Código Civil en materia de familia se han desarrollado, antes que nada, por la necesidad de adaptar la legislación ordinaria a los principios constitucionales, lo que se conoce como constitucionalización del Derecho de familia. Esta es una de las principales causas de las reformas del Derecho de familia, aunque no la única, puesto que también algunas reformas importantes han sido abordadas con la clara finalidad de modernizar el Derecho de familia o de desarrollar algunas de sus instituciones.

Lectura recomendada. Sobre la consideración de la familia en la Constitución y sobre la garantía institucional del matrimonio, recomendamos la lectura del libro de Ángel M. LÓPEZ y LÓPEZ, Fundamentos de Derecho Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 99 y ss.

La «gran» reforma de 1981. El principio de igualdad (art. 14 CE) y su manifestación reforzada en el ámbito familiar (arts. 32 y 39 CE) determinó las primera reforma sustancial del Derecho de Familia mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico de matrimonio, y mediante la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Con las reformas de 1981, entre otras cosas, fue eliminada la discriminación en el seno de la familia, instaurándose el principio de codecisión contrapuesto a la primacía del marido en la anterior legislación, fueron abolidas las diferencias de trato existentes entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales a los que la legislación anterior denominaba despectivamente «hijos ilegítimos», fue formulada legalmente la previsión constitucional relativa a la libre investigación de la paternidad frente a la rígida prohibición del Derecho histórico y fue introducido —algo revolucionario en la época— el sistema de divorcio el cual había sido reivindicado con especial energía por muchos sectores sociales. Las reformas concretas posteriores. Luego, fueron promulgadas otras leyes con las que se reformaron aspectos concretos del Derecho de familia, reformas ciertamente importantes por cuanto supusieron en algunos casos la modernización de ciertas instituciones familiares y en otros la inclusión en ellas de los principios constitucionales, pero que en su apreciación general no tuvieron la trascendencia de la reforma de 1981. La tutela fue reformada con la Ley 13/1983 de 24 de octubre y la adopción con la Ley 21/1987 de 11 de noviembre. En 1990 fue promulgada la Ley 11/1990, de 15

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de octubre, con la finalidad de aplicar el principio de no discriminación por razón de sexo, aunque las reformas esenciales en esta materia ya habían tenido lugar en 1981. En 1994 se introdujo la posibilidad de la celebración del matrimonio por los Alcaldes con la Ley 35/1994, de 23 de diciembre. En 1996 se abordó una materia especialmente compleja mediante la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, la cual, entre otras cuestiones, consagra legalmente el principio procedente de los convenios internacionales sobre los menores y la infancia del interés superior del menor. En 1999 fue modificada la Ley del Registro Civil para facilitar la desaparición del sexismo del tradicional sistema de imposición de apellidos que obligaba a la anteposición del apellido paterno, mediante la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. En el año 2003 fueron tratados dos temas importantes, por un lado, la protección patrimonial de las personas con discapacidad (Ley 41/2003, de 18 de noviembre), y por otro, las relaciones familiares de los nietos con los abuelos (Ley 42/2003, de 21 de noviembre). La nueva gran reforma de 2005. En este año tuvo lugar la segunda reforma mas importante del Derecho de familia, la cual puede ser calificada en ciertos aspectos incluso como «revolucionaria». La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo. El 44 CC, después de establecer de acuerdo con el principio constitucional de igualdad que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código», dispone ahora en su segundo párrafo que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». El derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio entre sí no es exclusivamente una reivindicación social de los colectivos homosexuales, sino también un derecho que puede asentarse en la propia Constitución. La Exposición de Motivos de la Ley 13/2005 indica los siguientes aspectos: la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad, la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna. Como hemos señalado en el anterior

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epígrafe, el matrimonio homosexual es constitucional por cuanto no viola la garantía institucional del matrimonio y así lo ha declarado la STC 198/2012 sobre la base de la doctrina constitucional de la interpretación evolutiva de la Constitución («árbol vivo»). Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, vino a introducir una reforma esencial del tratamiento de las crisis matrimoniales basado en un mayor respeto de la libre voluntad de los cónyuges sobre su decisión de seguir casado o no o separarse. Los aspectos más destacados de esta reforma son: (a) la posibilidad de disolver el matrimonio por divorcio sin necesidad de previa separación de hecho o judicial; (b) la consideración de la separación judicial como una figura autónoma para aquellos cónyuges que por la razón que sea decidan no optar por el divorcio; (c) desaparición tanto de las causas de separación como de las causas de divorcio (se suprimen los artículos 82 y 87 CC). Por lo tanto, los cónyuges pueden optar, tanto de común acuerdo como unilateralmente, por la separación o por el divorcio y no necesitan justificar su decisión en la concurrencia de causa alguna. La doctrina constitucional del «árbol vivo» y el matrimonio El TC español declaró la constitucionalidad del matrimonio homosexual en su Sentencia 198/2012. La doctrina constitucional que aplica con el fin de establecer que en la garantía institucional del matrimonio ya no se encuentra el principio de heterosexualidad es la denominada doctrina del «árbol vivo», la cual es una teoría hermenéutica que permite interpretar el texto constitucional de acuerdo con la evolución social de las instituciones. Dejemos que hable la propia sentencia para explicar esta doctrina (véase FJ 9º): «Se hace necesario partir de un presupuesto inicial, basado en la idea (…) de que la Constitución es un ‘árbol vivo’, —en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930 retomada por la Corte Suprema de Canadá en la sentencia de 9 de diciembre de 2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo— que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido