Issuu

LA OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES. PARTICULARIDADES PROCESALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES. PARTICULARIDADES PROCESALES

MARÍA LUISA ESCALADA LÓPEZ Dirección

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3931-2021 ISBN: 978-84-1113-461-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi Pistraca versión última punto quiero

Índice PRÓLOGO ..............................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

CAPÍTULO I DISPOSICIONES COMUNES A LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES..............................................................................

I.1.

Ámbito de aplicación del Cap. I, Título I, Libro IV de la Lec (Art. 748 Lec.)..........................................................................................

I.2.

La necesaria intervención del Ministerio Fiscal (Art. 749 Lec.).........

I.3.

Representación y defensa de las partes (Art. 750 Lec.).....................

I.4.

Indisponibilidad del objeto procesal (Art. 751.1 Lec) y disponibilidad condicionada del proceso (Art. 751.2 Lec.)...............................

I.5.

Exclusión del principio de preclusión y especialidades en la iniciativa probatoria (Art. 752 Lec)..........................................................

I.6.

Sustanciación por los trámites del juicio verbal con especialidades (art. 753.1 Lec.)...............................................................................

I.7.

Excepciones a la publicidad y actuaciones reservadas (art. 754 Lec).

I.8.

Acceso de las sentencias a registros públicos (Art. 755 Lec.)............

CAPÍTULO II EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. REGULACIÓN NORMATIVA Y CONCEPTO...................................................................................

II.1. Normativa sobre protección del menor............................................

II.2. Concepto de interés superior del menor...........................................

CAPÍTULO III DOBLE NIVEL EN LA PROTECCIÓN DEL MENOR. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Y REVISIÓN JURISDICCIONAL................. III.1. Procedimiento administrativo en materia de protección de menores .. III.1.1. Ausencia de tramitación especial en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas............................................................................. III.1.2. Competencia.....................................................................

71 71 71 72

Índice

III.1.3. Supuestos de actuación administrativa: riesgo y desamparo. Proporcionalidad...................................................... III.2. El procedimiento civil especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores........................... III.2.1. El necesario control jurisdiccional de las resoluciones administrativas sobre protección de menores........................ III.2.2. Ámbito de aplicación. Resoluciones administrativas contra las que puede formularse oposición.............................. III.2.3. Revisión de la actuación administrativa en el proceso civil...................................................................................... III.2.4. Tramitación de la oposición ............................................. III.2.4.1. Competencia.................................................. III.2.4.2. Especialidades del procedimiento de oposición y aplicación de las disposiciones generales contenidas en el Cap. I (Arts. 748 a 755 Lec.)........................................................ III.2.4.3. Procedimiento de oposición (arts. 779 y 780 LEC.)............................................................. a) Plazo para formular oposición:.............. b) Legitimación.......................................... c) Escrito inicial, formulación sucinta de la pretensión y reclamación del expediente..................................................... d) Postulación............................................. e) Demanda y pretensión............................ f) Contestación.......................................... g) Acumulación de procesos....................... h) La escucha del menor............................. i) Vista....................................................... j) Sentencia y cosa juzgada........................ k) Recursos................................................. l) Ejecución ...............................................

73 84 85 87 90 96 96

99 106 106 106 108 110 110 113 114 115 117 119 120 121

CAPÍTULO. IV PARTICULARIDADES DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL MENOR.

129

IV.1. Introducción....................................................................................

129

IV.2. Las acciones de oposición y revocación............................................ IV.2.1. La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional............................................................................. IV.2.2. La reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia................................................................

129 129 141

Índice

IV.2.3. El modelo vigente de protección del menor. Legitimación y plazos para el ejercicio de las acciones de oposición y revocación......................................................................... IV.3. Concepción dinámica del interés superior del menor. Cambio de circunstancias: excepciones a la preclusión y eficacia de cosa juzgada................................................................................................. IV.3.1. Preclusión y perpetuatio actionis/mutatio libelli................ IV.3.2. Cosa juzgada material....................................................... IV.3.2.1. La oposición contra la desestimación de la acción de revocación. El efecto negativo de la cosa juzgada material..................................... IV.3.2.2. La oposición a la concreta medida de protección. El efecto positivo de la cosa juzgada material.......................................................... IV.3.2.2.1. Oposición a la medida de protección desde la prejudicialidad de la sentencia firme que declaró el desamparo.... IV.3.2.2.2. Impugnación indirecta del desamparo al conocer de la oposición a una concreta medida de protección........ BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

148

167 172 176 178 183 183 187 191

PRÓLOGO Pocas cosas más gratificantes, para un profesor universitario, que poder prologar la obra de un compañero sobre un tema de la disciplina que comparten y que a ambos les resulta de especial interés. Por ello, dedicar estas líneas a presentar esta monografía de la Dra. Escalada López es para mí un placer por versar sobre una materia de enorme atractivo, como es el análisis de las particularidades procesales que entraña la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Y constituye, al tiempo, un motivo de orgullo al contar con su autora, compañera en la Universidad de Valladolid al frente de la asignatura en el Campus de Segovia, como miembro integrante del grupo de investigación que dirijo, entre cuyos frutos se enmarca esta obra. Pero permítanme, en primer lugar, situar el escenario en el que se gestó la presente monografía. Corría el que hoy sabemos fatídico mes de marzo de 2020 cuando presidí en Segovia los ejercicios de acceso a la plaza de Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid en dicho Campus, plaza que obtuvo con brillantez la Dra. Escalada. Y, precisamente, entre ellos se encontraba la defensa del tema relativo a los procesos especiales en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil con especial consideración del de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La magnífica exposición en el acto académico de ese ejercicio y los sólidos mimbres con que estaba construido suscitó el aplauso unánime de los miembros del tribunal y el consejo, también unánime, de una inmediata publicación sin perjuicio de la conveniencia de continuar profundizando en la investigación sobre el tema, dada su amplitud y las distintas implicaciones que entrañaba para convertir así en monografía lo que entonces se presentó como segundo ejercicio para la obtención de la plaza. Una semana después la pandemia nos confinó a todos en nuestras casas. Y en esos meses de zozobra, y de dificultades también añadidas para poder desarrollar en condiciones óptimas cualquier trabajo de

Coral Arangüena Fanego

investigación (recuérdese el cierre de las Bibliotecas y la imposibilidad de acceso a libros y revistas durante una buena temporada, excepción hecha de las disponibles on line) la Dra. Escalada dedicó sus esfuerzos a revisar su ejercicio de Titularidad para posibilitar su inmediata publicación como artículo de Revista. Pero, a continuación, y una vez atenuadas las restricciones que había ocasionado la pandemia y despejadas las limitaciones que había supuesto en la investigación, profundizó en el estudio del tema para concluir finalmente en septiembre de 2021 la redacción de la monografía que hoy tengo la fortuna de prologar. El trabajo de la Dra. Escalada es así, el resultado de un trabajo minucioso y prolongado en el tiempo y una obra de madurez que destaca por su rigor, detalle y calidad. Aborda un tema de enorme interés y relevancia que afecta a un ámbito especialmente sensible como es el de la protección de menores. La autora en la Introducción nos pone en situación sobre su contenido y la sistemática seguida para poder ofrecer al lector una visión completa y exhaustiva de las particularidades procesales que plantea la oposición a las decisiones administrativas en materia de protección de menores; singularmente desde el punto de vista de la legitimación, preclusión y cosa juzgada. Particularidades que derivan, en buena medida, de la existencia en ese ámbito de dos tipos de acciones -las de revocación del desamparo declarado, que pueden ejercitarse ante la Administración, y las de oposición a las resoluciones administrativas dictadas en la materia, susceptibles de instarse ante la Jurisdicción civil- generadora, además, de conflictos interpretativos que llegan a suscitar dudas sobre la constitucionalidad de la normativa reguladora por su posible lesión del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24.1 de la Constitución española. El derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial en todas las decisiones que le afectan, la ponderación de los diversos criterios y elementos para definirlo y la obligación de los responsables públicos y privados para incorporarlo en la toma de sus decisiones, es una de las cuestiones centrales en la materia que analiza la autora describiendo con acierto la evolución y exigencias de este principio general, concepto jurídico indeterminado, aunque no dis-

Prólogo

crecional cuyos contornos han sido concretados finalmente a través de la técnica legislativa de “criterios normativos preestablecidos”. Interés del menor que choca, de facto, con la ineficacia del trámite de oposición diseñado en los artículos 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya prolongación en el tiempo provoca perniciosos efectos que describe con precisión la autora en su estudio y que han sido denunciados por la doctrina y, también, por el Defensor del Pueblo en su Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor. Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia, de mayo de 2014. La reciente reforma operada en ambos preceptos por la disposición final novena de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, intenta salir al paso de las deficiencias advertidas y, en coherencia con el carácter preferente y la celeridad con que deben tramitarse estos procedimientos, fija un plazo máximo de tres meses para su tramitación desde la fecha en que se hubieren iniciado, que no se suspenderá por la acumulación de procedimientos. Reduce, además, los plazos del procedimiento de oposición vigentes concretando los que se confieren al Letrado de la Administración de justicia y el Tribunal para que dicten sus respectivas resoluciones. Y, en armonía con el interés superior del menor, y con su derecho a ser escuchado (que lleva al texto del art.780.1 LEC) prevé que él mismo pueda designar a la persona que como defensor le represente. El tiempo dirá si las recientes modificaciones introducidas en los preceptos indicados de la legislación procesal civil son suficientes para poner fin a las disfunciones denunciadas por la autora en esta obra sólidamente construida, perfectamente estructurada y magníficamente escrita que está llamada, sin lugar a duda, a constituir un referente en la materia. Valladolid, a 30 de septiembre de 2021

INTRODUCCIÓN La presente obra incorpora un exhaustivo análisis sobre el proceso de oposición a las decisiones administrativas en materia de protección de menores, regulado en los arts. 779 y 780 de la LEC. Desde la perspectiva sistemática el trabajo se estructura en cuatro capítulos que, de forma evolutiva y recíprocamente complementaria, desarrollan los contenidos integrantes de la materia objeto de estudio. En este sentido, y a modo de escenario general, el Capítulo I está dedicado a analizar las disposiciones comunes a los procesos civiles especiales incluidos en el Libro IV, Título I de la LEC. La presencia del interés público en todos ellos -aunque concomitante con los de carácter privado- provoca la sustitución de los principios dispositivo y de aportación de parte, habitualmente informadores del proceso civil, por los de oficialidad e investigación oficial. De ello deriva, entre otros aspectos, la necesaria presencia del Ministerio Fiscal, que resulten excluidos los actos de disposición sobre la pretensión y condicionados los relativos al propio proceso, la existencia de excepciones al principio de preclusión y de concesiones a la iniciativa probatoria de oficio, así como la posibilidad de acordar limitaciones a la publicidad en atención a la entidad de los bienes y derechos afectados. El Capítulo II tiene por objeto delimitar el concepto de interés superior del menor, verdadero fundamento de las especialidades procesales que presenta el procedimiento de oposición. Su configuración como concepto jurídico indeterminado, y a la vez principio rector de la actuación legislativa, administrativa y jurisdiccional en este ámbito, exige un esfuerzo de concreción mediante el recurso a la normativa patria, comunitaria e internacional y a la jurisprudencia encargada de contextualizarlo en el caso concreto. El doble nivel que el ordenamiento jurídico establece en la protección del menor es analizado en el Capítulo III, que dedica la primera parte al procedimiento administrativo seguido por la Entidad Pública para adoptar la correspondiente medida protectora, continuando en la segunda con la oposición a esta y la revisión de su corrección por la Jurisdicción en seno del proceso civil.

Coral Arangüena Fanego

Finalmente, el Capítulo IV atiende de forma crítica a las particularidades procesales que ofrece el sistema de protección del menor, cuya complejidad aconseja un tratamiento específico y autónomo difícilmente abordable al estudiar la tramitación procedimental. La existencia en este ámbito de dos tipos de acciones -las de revocación del desamparo declarado, que pueden ejercitarse ante la Administración, y las de oposición a las resoluciones administrativas dictadas en la materia, susceptibles de instarse ante la Jurisdicciónprovoca conflictos interpretativos en cuanto a los plazos de ejercicio y a la legitimación, ocasionando dudas sobre la constitucionalidad de esta normativa por la posible lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.) Por otro lado, la labilidad del ámbito de la realidad al que afecta la regulación y la peculiar vivencia que los niños tienen del tiempo, entre otros factores, suscita situaciones verdaderamente clamorosas: resoluciones por las que se acuerda el retorno del menor con la familia de origen que devienen de imposible ejecución, y padres que nunca llegan a ver retornar a sus hijos. Se da la lacerante paradoja en estos casos, de que la inejecutabilidad de la sentencia deriva del propio retraso en hacerla efectiva; la demora provoca que el niño genere un entramado de vínculos afectivos con la familia de acogida, y que perciba el regreso con sus progenitores como una experiencia desestabilizadora. En definitiva, no se cumple la resolución en sus propios términos en aras de un entendimiento del concreto interés del menor que, a su vez, ha sido contextualizadamente provocado por la propia desidia de la Administración en cumplir con lo acordado. La opción que resta es acudir al cumplimiento por sustitución, estadio en el que se evidencia la dificultad de cuantificar económicamente la ausencia de un hijo en el devenir vital de los padres y, en definitiva, lo inapropiado de una reparación pecuniaria tan ofensiva como inútil. Finalmente, el Capítulo concluye analizando la cuestionada eficacia de cosa juzgada material de las sentencias recaídas en los procesos de esta naturaleza. La variabilidad del sustrato presente en estos litigios, y la posibilidad de que el juez conozca de la revocación del desamparo cuando ya se pronunció previamente sobre este, suscita dudas sobre el efecto excluyente de un proceso posterior y la dimensión negativa de la cosa juzgada material, pero también sobre el efecto

Introducción

positivo o prejudicial si, a modo de ejemplo, el tribunal para resolver sobre la impugnación de una concreta medida acordada por la Administración ha de partir del desamparo judicialmente confirmado. Debe tenerse en cuenta, que la vinculación de la sentencia condicionante recaída en el primer proceso respecto de la condicionada que ha de dictarse en el segundo, tiene como presupuesto la estabilidad de aquella. El problema en este punto es que la mutabilidad de lo condicionante se convierte en inestable fundamento de lo condicionado.