Organizadores
Léo Peruzzo Júnior Paulo César Busato
Direito Penal e Filosofia da Linguagem Ação, Intencionalidade e Norma Penal
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
B875
Brito, Alexis Couto de Direito penal e filosofia da linguagem : ação, intencionalidade e norma penal [livro eletrônico] / Alexis Couto de Brito...[et al.]; Léo Peruzzo Júnior, Paulo César Busato (org). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 4.349Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-493-7. 1.Direito penal. 2. Filosofia do direito. I. Título. CDU: 343.2.0 I Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-12-16-639cd0e2c35b9
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Organizadores
Léo Peruzzo Júnior Paulo César Busato
Direito Penal e Filosofia da Linguagem Ação, Intencionalidade e Norma Penal
Autores Alexis Couto de Brito Carlos Martínez-Buján Pérez César Collin Lavalle Delamar José Volpato Dutra Guilherme Henrique Gonçalves José Antonio Ramos VázquezTD Jovino Pizzi Léo Peruzzo Júnior Mirian Donat Paulo César Busato Renata Ceschin Melfi de Macedo Rodrigo Cavagnari Rodrigo Leite Ferreira Cabral
La acción no es, pues, un hecho específico; ni puede definirse como sustrato de la imputación jurídico-penal, pues la inmensa mayoría de las acciones se definen al margen de esa circunstancia. Vives Antón, Fundamentos del Sistema Penal, p.221.
Ao Mestre, professor e amigo Tomás Salvador Vives Antón Elche, 5 de janeiro de 1939 – Valencia, 10 de julho de 2022
Sumário Apresentação...................................................................................................... 8 Prof. Dr. Paulo Busato e Prof. Dr. Léo Peruzzo Júnior Solipsismo e incongruência no debate sobre sentimentos e direito penal......... 11 José Antonio Ramos Vázquez Bem
jurídico como expectativa legítima de respeito: uma reflexão à luz da
filosofia da linguagem...................................................................................... 21
Rodrigo Leite Ferreira Cabral El
postulado de la libertad de acción, el principio de culpabilidad y la
incapacidad de acción de las personas jurídicas. .............................................. 34
Carlos Martínez-Buján Pérez STF, fundamentação das decisões e concepção significativa............................. 48 Rodrigo Cavagnari Linguagem, violência e direito penal................................................................ 64 Renata Ceschin Melfi de Macedo Crítica à verdade jurídico-penal a partir da linguagem. .................................. 87 Paulo César Busato Inteligência artificial e imputação penal........................................................ 116 Alexis Couto de Brito Afinal, por que precisamos conservar alguma concepção de bem jurídico?..... 134 Guilherme Henrique Gonçalves e César Collin Lavalle A ação humana e sua justificação de uma perspectiva wittgensteiniana. ......... 158 Mirian Donat Habermas e fundamentação dos direitos humanos: contra Marx e com Marx..... 170 Delamar José Volpato Dutra e Jovino Pizzi Wittgenstein and the sciences....................................................................... 189 Léo Peruzzo Júnior
Apresentação Pensar o fenômeno jurídico-penal na esteira da Filosofia da Linguagem é, evidentemente, desafiar os postulados de uma racionalidade cognitiva que, especialmente nos últimos dois séculos, esteve estruturada na ideia de que há uma realidade natural preexistente e independente do pensamento humano e da forma de expressá-lo. Tal concepção clássica aludiu-nos a ingênua metáfora de que uma ciência pura poderia conhecer – por meio de seus postulados científicos, neutros e cristalinos – o fenômeno e todas as suas propriedades. Obviamente, à luz desta hipótese assentou-se uma compreensão específica do Direito Penal estruturada a partir de uma “teoria do delito” e uma vastidão de outras ciências interessadas em encontrar o plano formal de análise e justificação do conhecimento. Tenha-se em conta que, ao ser o Direito penal a imposição daquilo que de pior o Estado pode fazer com o indivíduo, a presença de uma suposta racionalidade neutra e, ao mesmo tempo, científica, contemplou intrinsecamente a promessa de isenção escorada na verdade científica, ocultando seu viés autoritário. A Filosofia, assim como o Direito Penal, não esteve imune ao impacto de tais reflexões. A virada linguística (linguistic turn), expressão popular caracterizada a partir do trabalho de Richard Rorty – The Linguistic Turn. Essays in Philosophical Method – editado em 1967, foi responsável por redirecionar a reflexão filosófica sobre os trabalhos de G. Frege, B. Russell, L. Wittgenstein, M. Schlick, R. Carnap, G. Bergmann, G. Ryle, J. Wisdom, N. Malcolm, entre outros. Segundo aquele, estes autores foram responsáveis, na primeira metade do século XX, por remodelar o papel da linguagem na sustentação dos problemas filosóficos e, consequentemente, na justificação epistêmica de nosso acesso direto e indireto ao mundo. Em outras palavras, as dificuldades metafilosóficas teriam problematizado a tese de que é a estrutura da linguagem – seus níveis sintático, semântico e, posteriormente, pragmático – responsável por permitir o dizer verdadeiro e significativo. Não há um espaço do conhecimento que possa estar além do horizonte linguístico, pois é na linguagem que residem e são dissolvidos os problemas filosóficos. Estas questões - embora muito lentamente, mas sempre de maneira profunda - repercutiram sobre diversas áreas e, em particular, chegaram ao espaço do Direito Penal. A primeira consequência – que iniciou antes mesmo da assunção da linguagem como paradigma, já com a sociologia funcionalista, mas somente nela encontrou sua versão melhor acabada – foi a colocação em cheque da natureza de conceitos como ação, interpretação, significado da lei, intenção e intencionalidade, vontade e volição, regra e norma, omissão e comissão, entre vários outros. Afinal, em que medida a dogmática jurídico-penal deveria recepcionar o impulso 8
filosófico analítico, uma vez que ela havia sido gestada no coração da cultura germânica? O professor Tomás S. Vives Antón, jurista espanhol, catedrático da Universidade de Valência e ex-magistrado do Tribunal Constitucional foi quem primeiramente percebeu os efeitos da Filosofia da Linguagem sobre o Direito Penal, tendo desenvolvido uma concepção significativa de ação a fim de dissolver alguns dos conceitos mais básicos da dogmática e, talvez, redefinir seus sistemas, métodos e fins, conforme escreve em sua célebre obra Fundamentos del Sistema Penal, agora traduzida e lançada em português pelo professor Dr. Paulo Busato, publicada pela editora Tirant lo Blanch (2021). No Brasil, a sequência deste trabalho de aproximação entre o Direito Penal e a Filosofia da Linguagem iniciou-se no âmbito da desconstrução das formulações ontológicas do conceito de ação e na construção sistemática da teoria do delito a partir dos trabalhos genealógicos do professor Paulo Busato. Germinava, assim, um campo peculiar de investigação sobre o fenômeno jurídico-penal desde a seara linguístico-filosófica, que foi sensivelmente incrementado pela aproximação e interlocução do autor com os trabalhos filosóficos desenvolvidos pelo Prof. Léo Peruzzo Júnior. É neste cenário de aproximação entre os problemas de Filosofia da Linguagem e Direito Penal, então, que se passou a analisar o fenômeno jurídico-penal e as contribuições possíveis a partir de uma nova leitura de alguns de seus conflitos internos. O IV Congresso Ibero-Americano de Direito Penal e Filosofia da Linguagem, coorganizado entre o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná - UFPR e o Programa de Pós-Graduação em Filosofia da Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR, insere professores/as e pesquisadores/as, portanto, em torno ao tratamento dispensado pela racionalidade linguístico-comunicativa ao fenômeno jurídico-penal. Uma trajetória iniciada em 2017, na primeira edição realizada em Curitiba e, posteriormente, em suas edições realizadas em Valência, Espanha (2018) e Belo Horizonte, Minas Gerais (2019). Assim, é com base em tais marcos históricos, linguístico-filosóficos e jurídico-penais que a agenda deste evento foi construída e que os debates estiveram circunscritos. Esperamos que as contribuições de tais pesquisas possam desobstruir, a partir do paradigma linguístico, o ranço dos problemas clássicos da teoria do delito e efetivar, portanto, fecundas reflexões sobre a maneira como interpretamos e criminalizamos o comportamento. Prof. Dr. Paulo Busato Professor de Direito Penal – UFPR Prof. Dr. Léo Peruzzo Júnior Professor de Filosofia da Linguagem – PUCPR / FAE 9
DIREITO PENAL
Solipsismo e incongruência
no debate sobre sentimentos e direito penal José Antonio Ramos Vázquez1TD
1. Introdução No atual estágio da reflexão jurídico-penal, parece um lugar-comum compreender que os sentimentos constituem uma categoria de difícil encaixe no Direito penal. Neste sentido, por exemplo, Donini assinala o seguinte: A tutela específica de sentimentos (...) constitui um exemplo incongruente de Direito penal orientado à irracionalidade. A razão pela qual não é possível oferecer uma tutela direta e exclusiva como “objeto jurídico” aos sentimentos, tampouco, obviamente, aos “sentimentos morais”, está constituída no fato de que eles não são um objeto jurídico e sequer poderiam sê-lo, por carência de taxatividade. Com efeito, é necessário que o substrato humano fundamental em que se consubstanciam as ofensas e que toca diretamente a esfera normativa e moral da pessoa se ancore em realidades sócio-normativas mais acessíveis e tangíveis.”2.
Essa é (com maior ou menor ênfase em sua abordagem) a opinião comum na doutrina penal continental. Ela se sustenta, fundamentalmente, na ideia de que os sentimentos não são merecedores de tutela penal por não constituírem um bem jurídico, dado que, entre outras razões, os sentimentos “por natureza, são subjetivos, imprevisíveis e eventualmente arbitrários”3. Em minha perspectiva, por outro lado, nesse modo de observar as coisas se misturam duas premissas que, quiçá, careceriam de alguma revisão: a primeira, de que o Direito penal tem como função primordial a proteção de bens jurídicos e, a segunda, que os sentimentos não podem constituir um bem jurídico, dado o seu caráter radicalmente subjetivo e abstrato. Está claro que expandir essa dupla frente de críticas excederia o objetivo dessas páginas, por isso, limitar-me-ei a dissipar o que considero uma incompreensão: o fato de que os sentimentos são, para utilizar a frase anteriormente
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Professor titular de Direito Penal. Universidade da Coruña (España). Faculdade de Direito. Campus Elviña s/n, 15071, A Coruña. ramos@udc.es. TD Traduzido por: Guilherme Henrique Gonçalves. Professor de Direito e Processo Penal na Universidade Tuiuti do Paraná (Brasil). Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. gui.goncalves@yahoo.com. DONINI, M. “Danno e offesa nella c.d. tutela penale dei sentimenti”, In Rivista di diritto e procedura penale, nº 4, pp. 15461593, 2008. p. 1577-1578. CUGAT MAURI, M. “Sobre la protecció penal dels sentiments religiosos als mitjans de comunicació”, en Mitjans de comunicació y pluralisme religiós, Barcelona: Consell de l’Audiovisual de Catalunya, pp. 37-44, 2010. p. 37. 11
citada, pessoais e intransferíveis. Neste sentido, parece-me paradigmática a posição de Alonso Álamo em seu trabalho específico sobre sentimentos e o Direito penal4. Neste estudo, a autora reconhece a perspectiva do psiquiatra Castilla del Pino5, que, por sua vez, de maneira inesperada (como logo argumentarei), cita a Kenny6 e, por fim, a Wittgenstein. A autora assinala o seguinte: Os processos sentimentais têm um caráter “irredutivelmente íntimo”, em razão do qual a experiência sentimental está sujeita à incerteza, não sendo comprovável: “a expressão extraverbal de nossos sentimentos não serve para avaliar nosso estado interior. Com a expressão verbal, o falante se refere ao “seu” mundo sentimental, mas o ouvinte não pode ter a mesma referência, senão outra: a sua, a que ele mesmo constrói a partir do discurso do outro”. O mesmo Castilla del Pino nos informa das contribuições de Wittgenstein e, seguindo seus passos, de Kenny, para quem “... se os nomes das emoções adquirem o seu significado para cada qual por meio de uma cerimônia de que qualquer outra pessoa está excluída, então ninguém poderá ter a menor ideia do que o outro quer dizer com uma dessas palavras. Do mesmo modo, este alguém tampouco poderá saber o que quer dizer, pois saber o significado de uma palavra é saber como usá-la corretamente, sendo que ali onde não há verificação possível sobre como um homem usa uma palavra não há lugar para falar de um uso correto ou incorreto”. A isso, Castilla del Pino acrescenta que “o quanto dizemos acerca do sentimento do outro, de sua mera posse, do grau com que o experimenta, não passa de uma inferência imediata e, como consequência, uma série de conjecturas nunca resolúveis.7.
Disso, a autora extrai o que segue: Partindo das bases psicológicas expostas, a pretensão de proteger penalmente os sentimentos tem que ser observada com cautela. Pois se é certo que os sentimentos servem à organização hierarquizada de valores por cada sujeito e cumprem, neste sentido, uma função essencial, não é menos certo que variam de umas a outras pessoas, podem ser escassos ou muito exagerados, estão cobertos pelo manto da incerteza, e que, na delimitação do que se sente, o procedimento indutivo passa por introduzir à própria experiência, necessariamente distinta daquela experienciada pelo outro8.
O problema da conclusão desta autora é que Castilla del Pino interpretou de maneira completamente equivocada a posição de Kenny (e, por fim, a de Wittgenstein): com efeito, qualquer pessoa familiarizada com a filosofia da linguagem da segunda metade do século XX receberá com perplexidade que Castilla de Pino extraia como conclusão do trecho citado por Kenny o fato de que nossas asserções sobre os sentimentos constituam “uma série de conjecturas irresolúveis”9, sendo que, a partir do seu referencial teórico, a autora deveria concluir exatamente o oposto.
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ALONSO ÁLAMO, M. Bien jurídico penal y Derecho penal mínimo de los derechos humanos, Valladolid: Ediciones de la Universidad de Valladolid, 2014. CASTILLA DEL PINO, C. Teoría de los sentimientos, 6ª edición, Barcelona: Tusquets, 2001. KENNY, A. Action, emotion and will, Londres: Routledge, 1963. ALONSO ÁLAMO, M. Bien... Op. Cit. p. 253-254. Idem, p. 255. CASTILLA DEL PINO, C. Teoría… Op. Cit. p. 29.
Esclarecer este equívoco constituirá a tarefa das próximas páginas, as quais me servirão, ademais, para desenvolver a questão de como devemos compreender os sentimentos, segundo o que considero ser os seus precisos termos.
2. Sentimentos, contexto e a mitologia do mental 2.1. O erro de partida: castilla del pino e kenny Como acabo de mencionar, a primeira autora a trabalhar monograficamente a questão dos sentimentos em Direito penal, Alonso Álamo, vincula-se a uma posição de Castilla del Pino que desconfigura radicalmente a visão de Kenny e a de Wittgenstein (a qual, aliás, Kenny se remete expressamente). Como partilho, precisamente, da mesma posição de Wittgenstein, a reconstrução da sua linha argumentativa me permitirá fixar a minha própria posição a respeito da natureza dos sentimentos. Para demonstrar as razões pelas quais Castilla del Pino extrai uma conclusão radicalmente oposta daquela sustentada por Kenny - baseando, assim, em minha opinião, a premissa de que parte Alonso Álamo -, começarei por onde, com toda razão, o próprio Kenny o faz: por Descartes. Com efeito, o ponto central da filosofia da mente de Wittgenstein é a crítica à concepção cartesiana da mente, baseada na defesa de uma diferença radical entre mente e corpo (res cogitans e res extensa) e uma nítida distinção da existência humana entre uma vertente interna e uma vertente externa (ambas plenamente independentes entre si e com a fundamental característica de ser, a primeira, a única sobre a qual cabe um conhecimento infalível por parte do próprio sujeito). Precisamente por isso, Kenny dedica o primeiro capítulo do livro citado por Castilla del Pino à obra de Descartes e, literalmente, já na primeira página da sua obra, Kenny afirma que a teoria do mencionado filósofo estava “viciada por um enfoque metodológico equivocado”10. Por isso, em primeiro lugar, expõe as conclusões básicas da proposta cartesiana para, logo em seguida, com a finalidade de criticar esta última, fazer menção aos parágrafos 243 a 258 das Investigações filosóficas de Wittgenstein11, concluindo, na linha da visão wittgensteiniana (e aqui está o trecho citado por Castilla del Pino) o seguinte: Se os nomes das emoções adquirem o seu significado para cada indivíduo por meio de uma cerimônia da qual qualquer outra pessoa esteja excluída, então ninguém poderá ter a menor ideia do que o outro quer dizer quando utiliza uma dessas palavras. Da mesma maneira, ninguém poderá saber o que se quer dizer quando as emprega, pois saber o significado de uma palavra é
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KENNY, A. Action... Op. Cit. p. 01. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas, 3ª edición, Barcelona: Crítica, 2010. Há versão em português, traduzida por tradução de Marcos G. Montagnoli, WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2014. 13
saber como usá-la corretamente e ali onde não há verificação possível sobre como um homem usa uma palavra, não há lugar para falar de um uso correto ou incorreto12.
Para qualquer pessoa familiarizada com a filosofia do século XX (e é natural que Kenny tenha pensado que os leitores de sua obra o estariam), especialmente diante da citação expressa aos parágrafos 243 a 258 das Investigações filosóficas, resulta evidente que o autor está se opondo à ideia cartesiana, referindo-se ao denominado “argumento da linguagem privada”, de Wittgenstein. Vale dizer, longe de oferecer argumentos para sustentar que os sentimentos seriam “uma série de conjecturas nunca resolúveis”, o autor inglês utiliza Wittgenstein precisamente para negar essas conclusões. Esclarecido o contexto da frase de Kenny, creio que adiante será necessário expor mais detidamente a crítica que faz Wittgenstein a todos os níveis do cartesianismo por meio do argumento da linguagem privada e a conclusão de que que se pode extrair quanto à natureza dos sentimentos a partir desse arsenal argumentativo. Esta conclusão, insisto, é totalmente contrária à hipótese de que esses sentimentos sejam um mistério ou uma conjectura, pois é, justamente, esta última ideia que se pretende combater com o argumento da linguagem privada.
2.2. Wittgenstein contra a ideia da privacidade dos sentimentos No parágrafo 243 das Investigações Filosóficas, Wittgenstein assinala o seguinte: Mas seria concebível também uma linguagem na qual alguém, para seu próprio uso, pudesse anotar ou expressar suas vivências interiores - seus sentimentos, seus estados de espírito etc.? Não podemos fazer isto na nossa linguagem usual? - Mas não é isto que tenho em mente. As palavras desta linguagem devem relacionar-se com o que só quem fala pode saber; isto é, com suas sensações imediatas e privadas. Portanto, outra pessoa não pode entender esta linguagem.13
É evidente que em nosso cotidiano falamos das sensações e lhes atribuímos nomenclaturas distintas. Mas a linguagem privada a que Wittgenstein se refere assume um triplo sentido: 1) As palavras desta linguagem devem se referir ao que só pode ser conhecido pelo falante - pelo criador da linguagem, em suma -. 2) As palavras desta linguagem devem vir referidas às sensações imediatas, privadas, do falante. Por exemplo, de seus sentimentos. 3) Ninguém que não seja o próprio falante pode compreender essa linguagem e, consequentemente, o que ela representa.
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KENNY, A. Action... Op. Cit. p. 08. Trecho da tradução de Marcos G. Montagnoli, in WITTGENSTEIN, L. Investigações filosóficas. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2014. p. 123, § 243.
A primeira proposição estabelece a privacidade epistêmica dos objetos representados pelas palavras dessa linguagem privada; a segunda proposição estabelece a privacidade ôntica daqueles objetos representados e a terceira, como resultado das duas anteriores, evidencia a impossibilidade de compreender a linguagem privada dessa maneira. Pois bem, o parágrafo 246 expressa um primeiro passo na argumentação crítica de Wittgenstein: Até que ponto então as minhas sensações são privadas? - Ora, só eu posso saber se realmente sinto dor; o outro pode apenas supor. - Num sentido, isto é falso; noutro, absurdo. Se usamos a palavra “saber” como normalmente é usada (de que outra maneira empregá-la senão assim!), então os outros saberão com muita frequência quando sinto dor. - Sim, mas decerto não com a certeza com que eu a reconheço! Ninguém pode, em absoluto, dizer de mim (a não ser por brincadeira) que eu sei que sinto dores. O que quer dizer isto - a não ser que eu sinto dores?.14
Este parágrafo constitui o início da argumentação crítica de Wittgenstein e, nele, o autor sustenta que a citada expressão “eu sei que tenho dor” carece de sentido, posto que descansa sobre uma confusão entre a privacidade ôntica, a incomunicabilidade das sensações e o seu conhecimento15. Com efeito, “apenas eu sei que sinto dor”, se tomarmos como base o uso comum do verbo saber, constitui uma afirmação falsa. Assim, como assinala Wittgenstein no primeiro volume dos seus Últimos escritos sobre a filosofia da psicologia: “Só posso adivinhar os sentimentos dos outros” - Haverá sentido nisso quando, por exemplo, alguém vê outra pessoa gravemente ferida e com terríveis dores?”16. Em segundo lugar, se empregarmos o verbo “saber” querendo expressar “saber de tal modo que toda dúvida fique logicamente excluída”, então a tese se torna um sem sentido, pois o conhecimento só é possível onde a dúvida também seja possível, dado que “o próprio jogo da dúvida já pressupõe a certeza”17. No parágrafo 258 das Investigações Filosóficas, Wittgenstein passa a abordar a hipótese de um “diário privado”. O filósofo assinala o seguinte: Imaginemos o seguinte caso. Quero escrever um diário sobre a repetição de uma certa sensação. Para isto eu a associo ao signo “S” e escrevo este signo num calendário cada dia em que tiver a sensação. - Quero fazer notar, em primeiro lugar, que não se pode formular uma definição ostensiva! - Como? Posso apontar para a sensação? - Não em sentido ordinário. No entanto, eu digo ou escrevo o signo e, ao mesmo tempo, concentro minha atenção na sensação - aponto, por assim dizer, interiormente para ela. - Mas para que esta cerimônia? Pois é o que parece ser! Uma definição serve para fixar o significado de um signo. - Ora, é o que acontece exatamente quando se concentra a atenção; pois, deste modo, imprimo em mim a ligação do signo com a sensação. - “Eu a imprimo em mim” só pode querer dizer: este processo faz com que eu, no
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WITTGENSTEIN, L. Investigaciones... Op. Cit. p. 221. Trecho extraído da tradução de Marcos G. Montagnoli, in WITTGENSTEIN, L. Investigações filosóficas. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2014. p. 124, § 246. VICENTE ARREGUI, J. Acción y sentido en Wittgenstein, Pamplona: Ediciones de la Universidad de Navarra, 1984. p. 228. WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología, vol. I, Madrid: Tecnos, 1987. p. 160. WITTGENSTEIN, L. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa: Edições 70, 2020. p. 153, § 115. 15
futuro, me lembre corretamente da ligação. Em nosso caso, porém, não tenho nenhum critério de correção. Poder-se-ia dizer aqui: é correto o que sempre me parece correto. E isto significa apenas que aqui não se pode falar de “correto”.18
Está aqui, portanto, o núcleo da crítica de Wittgenstein à hipótese de uma linguagem privada (e está aqui também a “cerimônia” a que aludia Kenny): quem deseje utilizar de uma linguagem privada será incapaz de atribuir um significado a S. Este signo S vem associado à uma sensação, mas, como a sensação original - isto é, a sensação original da qual S é referente - terá de desaparecer, no futuro não existirá nada em absoluto que sirva como critério para dizer com propriedade que se está sentindo S, vale dizer, não existe nada que venha a justificar, no futuro, o uso do termo S. Tudo o que o “linguista privado” pode fazer é recorrer à sua memória, mas, na medida em que a memória da sensação que S é referente somente constitui um critério válido se é uma memória correta, não existe nenhum modo não circular de justificar as futuras utilizações de S. O desmoronamento da possibilidade da linguagem privada se encontra, já aqui, em um momento crucial: se desejar realizar afirmações autênticas, isto é, afirmações empíricas, o “linguista privado” se vê forçado a conseguir estabelecer uma distinção nítida entre o que “parece correto” e o que “é correto”, empreendimento que, como nos mostra claramente Wittgenstein, não é possível no seio de uma linguagem privada19. Assim o indica o filósofo no parágrafo 261 das Investigações filosóficas: Que motivo temos para dar o nome “S” para o signo de uma sensação? “Sensação” é, a saber, uma palavra de nossa linguagem comum, compreensível não só para mim. Por isso, o emprego desta palavra necessita de uma justificação que todos compreendam. - De nada adiantaria dizer: não precisa ser uma sensação; se ele escreve “S”, é porque tem alguma coisa - e não poderíamos dizer nada além disso. Mas “ter” e “alguma coisa” pertencem também à linguagem comum. Assim, filosofando, chegamos por fim lá onde gostaríamos tão somente de emitir um som inarticulado. - No entanto, um tal som só é uma expressão num determinado jogo de linguagem, que deve ser descrito agora.20
Invariavelmente, portanto, aquele que supõe que seus sentimentos são privados acaba por se deparar, por assim dizer, com a linguagem. É neste sentido que Wittgenstein escreve: Sem embargo, tenho um sentimento real de alegria! - Com efeito, quando te alegras, te alegras realmente. E, desde logo, a alegria não é uma conduta alegre, como tampouco um sentimento nos cantos dos lábios e dos olhos. “Mas “alegria” designa algo interno”. Não, “alegria” não designa nada. Nem interno, nem externo21.
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WITTGENSTEIN, L. Investigações filosóficas. Marcos G. Montagnoli. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2014. p. 128, § 258. RODRÍGUEZ SUTIL, C. Wittgenstein y el problema de la mente en la psicología contemporánea, Madrid: Ediciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1991. p. 73. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones... Op. Cit. p. 210. Trecho da tradução de Marcos G. Montagnoli, in WITTGENSTEIN, L. Investigações filosóficas... Op. Cit. p. 128, § 261. WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología, vol. I, Madrid: Tecnos, 1987. p. 487.
Este último trecho é, seguramente, a base de múltiplas incompreensões, sobretudo quando, em uma leitura apressada, atribui-se-lhe a ideia de que “alegria” não significa nada, quando, examinando-se mais adequadamente, o que se diz é que não designa nada. Vale dizer, não há nada que possamos assinalar como objeto interno da palavra “alegria”. Com efeito, conclui Wittgenstein que o interno não é nem uma série homogênea de experiências privadas, como tampouco um conglomerado de inefáveis estados mentais, razão pela qual o que temos que atender não é ao que cada indivíduo considere como sentimento em seu foro íntimo, mas o que significa essa palavra na linguagem, quais são as suas nuances, em quais contextos a utilizamos etc. Assim, como destaca Hacker: Se uma forma de comportamento é a expressão de algo, constitui um erro pensar que o que se expressa é um acompanhamento oculto que jaz detrás do próprio comportamento, posto que não está oculto, mas manifestado, não jaz detrás do comportamento (não existe aqui um “detrás”), mas o inspira e não é nenhum tipo de acompanhamento, posto que tal conceito apenas é apropriado quando o que se diz que acompanha e o que é acompanhado constituam entidades logicamente distintas22.
Portanto, podemos realizar, com total propriedade, adscrições de sentimentos aos demais, na medida em que reconhecemos o lugar que ocupam certas pautas de comportamentos na vida dos seres humanos, estando dada, da mesma forma, a imensa rede de conexões entre essas e outras pautas de conduta, de vivências e de situações. E mais: Os distintos tipos de estados e processos mentais requerem contextos específicos, distintos para cada um deles, para poderem ser atribuídos com sentido a alguém. O mental não pode se dar nem existir fora desse contexto. Os estados e processos mentais são o que são unicamente no seio desse marco de relações. Frente à concepção substancial da mente, encontramos em Wittgenstein o que acabamos de denominar como uma concepção contextual da mente. As relações dos estados e processos mentais, neste contexto, não são acidentais ou externas, mas internas e constitutivas, no sentido de que nada pode ser um desejo, uma dor, ou uma intenção etc., a menos que guarde determinadas relações com aquele contexto23.
Em suma, é perfeitamente possível atribuir um sentimento a uma pessoa, na medida em que tenhamos adquirido, mediante o adequado processo de adestramento, tal conceito de “sentimento” e que conheçamos os diversos contextos nos quais seja o termo suscetível de ser utilizado. Aliás, a nossa atribuição ou compreensão dos sentimentos alheios pode ser tão correta como a que se faz a respeito de qualquer outro fenômeno humano. Além disso, é muito provável que saibamos expressar com mais clareza e precisão os sentimentos de outra pessoa do que essa mesma pessoa seria capaz de fazê-lo: quem de nós nunca se deparou, em
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HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind. (vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations), Oxford / Cambridge: Basil Blackwell, 1991. p. 110-111. MOYÁ ESPÍ, C. “Mente, substancia y contexto” In SANFÉLIX VIDARTE, V. (ed.), Acerca de Wittgenstein, Valencia: Pre-Textos, pp. 123-136, 1993. p. 127-128. 17
algum momento da vida, com afirmações do tipo “o que acontece contigo é que você está com ciúmes/com raiva/deprimido/que você gosta dessa pessoa etc.”? E que, posteriormente, essa afirmação nos provocou toda uma revelação? Ou, ainda nesta esteira de raciocínio, como ensinamos às nossas crianças e adolescentes a denominar e compreender os seus sentimentos? Dizendo-lhes que, para fazê-lo, devem realizar uma introspecção? Convidando-lhes a escutar possíveis sensações que eventualmente tragam dentro de si? Ou, por outro lado, indicamos-lhes as ocasiões e as condutas vinculadas a essas palavras? (“O que é medo? O que significa “ter medo”? Se eu quisesse explicar isso com uma única demonstração - agiria como se estivesse com medo”24. O enfoque dado por Wittgenstein procura, portanto, desviar nossa atenção do interior da pessoa para o exterior de nossas práticas quando falamos de conceitos psicológicos. Neste sentido, indaga-se o filósofo austríaco: O que responderíamos a alguém que nos comunica que nele a compreensão é um processo interno? - O que responderíamos se dissesse que nele o saber jogar xadrez é um processo interno? - Que a nós não interessa nada do que ocorre dentro dele quando queremos saber se ele sabe jogar xadrez - E se ele respondesse a isso que sim, interessa-nos: - saber que ele sabe ou não jogar xadrez -, teríamos que fazê-lo notar que os critérios que nos demonstrariam a sua capacidade e, por outro lado, os critérios para os “estados internos”25.
É possível, portanto, saber, tendo em conta a existência de determinados critérios, quando alguém tem um determinado sentimento, sempre que esteja claro qual tipo de certeza cabe neste âmbito: uma certeza irrefutável, uma certeza cuja aparente fragilidade - longe da atitude de rejeição que desperta naqueles que querem certeza científica ou segurança inatacável - esconde algo tão profundo como nossa própria vida em sociedade e nosso modo de conceber a nós mesmos e aos outros seres humanos. Do que foi exposto acima, eu diria que a visão wittgensteiniana a respeito dos sentimentos se sustenta, que Kenny a compartilha em suas ideias fundamentais e que foi - como espero que tenha ficado claro - profundamente mal compreendida por Castilla del Pino, baseando, em minha opinião, a argumentação subsequente de Alonso Álamo em seu, por outro lado, rigoroso e exaustivo trabalho específico sobre sentimentos e Direito penal.
3. Solipsismo e incongruência Tudo o que foi dito anteriormente nos situa em uma ótica radicalmente oposta à communis opinio dos juristas que trata da questão dos sentimentos e do seu reconhecimento no Direito penal, vale dizer, oposta à ideia de que os sentimentos sejam radicalmente arbitrários e privados. Em primeiro lugar, é per24 25 18
WITTGENSTEIN, L. Investigaciones... Op. Cit. p. 435. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones... Op. Cit. p. 423.
feitamente possível conhecer os sentimentos de terceiras pessoas, pois a vivência dos sentimentos e o significado que a esses lhes atribuímos não são pessoais (privados) mas contextuais (públicos). O solipsismo quanto aos sentimentos carece, em minha opinião, de todo fundamento. Em segundo lugar, naturalmente, o tipo (não o grau) de certeza que se pode ter quanto aos sentimentos é muito diverso do que temos em outros âmbitos da vida humana. Mas isso não invalida a sua apreciação, nem faz dos sentimentos uma categoria menos clara do que muitas outras das que povoam o pensamento penal corrente. E, neste sentido, o que é, de fato, arbitrário e incongruente é que a doutrina penal se coloque em pé de guerra quando se trata de sentimentos. Digo que é incongruente porque, em primeiro lugar, comparada com a “inveja” ou a “alegria” (palavras referidas a sentimentos cujo significado/contexto de uso aprendemos desde crianças), a “dignidade”, por exemplo, é um conceito com um significado muito mais ambíguo e isso não parece constituir um problema para a maior parte da doutrina. Com isso não quero dizer que o conceito de “dignidade” resulte ininteligível, pois, como jurista, fui ensinado - para dizê-lo assim - a operar com ela. Muito simplesmente, gostaria de chamar a atenção do leitor para o fato de que, no debate sobre os sentimentos e o seu encaixe no Direito penal (em realidade, seu encaixe em uma certa ideia de Direito penal), há uma tendencia a desconfigurar aquelas expressões por serem supostamente subjetivas e obscuras, enquanto que se aceita com grande consenso muitas outras noções cujo conteúdo está muito distante de ser evidente e que, portanto, colocam problemas iguais ou superiores àquelas, começando, no caso concreto de “dignidade”, pelas dificuldades de encontrar-lhe um sentido sem recorrer a uma ontologia. Em segundo lugar, é incongruente que a doutrina majoritária clame contra os sentimentos, mas não contra a eximente do medo insuperável (sendo o medo, sem dúvida alguma, um dos sentimentos mais paradigmáticos do ser humano, sendo a eximente do art. 20.6ª do Código penal a maior proteção que se outorga aos sentimentos em nosso ordenamentos jurídico-penal) ou o próprio conceito de dolo, do qual, por razões, a meu juízo, nada convincentes, afirma-se que é um processo interno de volição, mas cognoscível por meio de indícios. Ao contrário, se fossem realmente coerentes quanto a ideia solipsista dos sentimentos, esses autores deveriam concluir que o dolo, como qualquer outro processo interno, é radicalmente incognoscível, privado e arbitrário. É evidente que a progressiva objetivação do dolo (enfatizando-se no elemento cognoscitivo), ou dos elementos subjetivos do tipo (por exemplo, em Martínez-Buján Pérez26), supõe uma mostra clara de que, no fundo, nós, juristas, 26
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. “Los elementos subjetivos del tipo de acción (un estudio a la luz de la concepción significativa de la acción)”, Teoría y Derecho, nº13, pp. 233-280, 2013. 19
sabemos que o interno, o subjetivo ou como queira chamá-lo pode ser reconduzido a categorias “apreensíveis e manejáveis” (para reutilizar os adjetivos utilizados por Donini na citação que abriu este trabalho). E isso significa, reitero, que não há nada de privado e intransferível nesses conceitos. Os sentimentos, assim como o dolo e como tantas outras categorias jurídicas que parecem aludir a incognoscíveis e herméticos mundos internos, sempre têm critérios externos, porque seu significado, sua aprendizagem e sua adscrição a outras pessoas nascem e se desenvolvem em contextos públicos e intersubjetivos. “Nada aqui está escondido”27. A concepção cartesiana do subjetivo como uma caixa hermeticamente fechada, por mais intuitivo que possa parecer, deve ser abandonada. Concluo quase com um pedido de desculpas: essas páginas não tinham por objetivo defender a chamada “proteção penal dos sentimentos”, posto que a própria ideia de Direito Penal como protetor de bens jurídicos é muito conflitante para mim. Apenas procurei evidenciar que, ao criticar essa ideia, a doutrina acode a um enfoque metodológico superado, em minha perspectiva, e, ademais, se esse enfoque se estendesse ao conjunto do ordenamento penal, muitos remendos seriam vistos no conjunto do edifício de conceitos com o qual normalmente operamos.
Referências bibliográficas ALONSO ÁLAMO, M. Bien jurídico penal y Derecho penal mínimo de los derechos humanos, Valladolid: Ediciones de la Universidad de Valladolid, 2014. CASTILLA DEL PINO, C. Teoría de los sentimientos, 6ª ed., Barcelona: Tusquets, 2001. CUGAT MAURI, M. “Sobre la protecció penal dels sentiments religiosos als mitjans de comunicació”. In Mitjans de comunicació y pluralisme religiós, Barcelona: Consell de l’Audiovisual de Catalunya, pp. 37-44, 2010. DONINI, M. “Danno e offesa nella c.d. tutela penale dei sentimenti”. In Rivista di diritto e procedura penale, nº 4, pp. 1546-1593, 2008. HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind. (vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations), Oxford / Cambridge: Basil Blackwell, 1991. KENNY, A. Action, emotion and will, Londres: Routledge, 1963. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. “Los elementos subjetivos del tipo de acción (un estudio a la luz de la concepción significativa de la acción)”. In Teoría y Derecho, nº13, pp. 233-280, 2013. MOYÁ ESPÍ, C. “Mente, substancia y contexto”. In Sanfélix Vidarte, V. (ed.), Acerca de Wittgenstein, Valencia: Pre-Textos, pp. 123-136, 1993. RODRÍGUEZ SUTIL, C. Wittgenstein y el problema de la mente en la psicología contemporánea, Madrid: Ediciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1991. VICENTE ARREGUI, J. Acción y sentido en Wittgenstein, Pamplona: Ediciones de la Universidad de Navarra, 1984. WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos sobre filosofía de la psicología, vol. I, Madrid: Tecnos, 1987. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones Filosóficas, 3ª edición, Barcelona: Crítica, 2010. WITTGENSTEIN, L. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa: Edições 70, 2020.
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WITTGENSTEIN, L. Últimos escritos... Op. Cit. p. 164.