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EL RECURSO DE CASACIÓN Y DE REVISIÓN PENAL 3ª Edición Adaptado a las reformas por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio y Ley 41/2015, de 5 de octubre

ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA Magistrado del Tribunal Supremo Sala de lo Penal

MIGUEL ÁNGEL ENCINAR DEL POZO Magistrado. Coordinador del Gabinete Técnico Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Doctor en Derecho

Valencia, 2016

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A Teresa, Cristina, Ignacio y LucĂa. Y a mis nietos. Gracias Arrieta. Espero haber estado a la altura.

Capítulo I

INTRODUCCIÓN SUMARIO: 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 2. PRINCIPALES REFORMAS. 3. LAS BASES DE LA CASACIÓN. 4. OBJETO DE LA CASACIÓN. 5. NECESIDAD DE UNA NUEVA REGULACIÓN. 6. LA REFORMA DE 2015.

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA El recurso de casación nace como un remedio democrático para asegurar la sujeción de los Jueces al principio de legalidad. Es salvaguarda de la ley, complemento del principio de legalidad, que procura una interpretación uniforme de la ley. Su existencia contribuye, en los términos que veremos, a asegurar la vigencia del derecho a la igualdad de los ciudadanos y la seguridad jurídica. En otras palabras a primar el alcance y significado de la norma (seguridad jurídica), y a proclamar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, pues ésta se va a aplicar con un similar significado. Estatuidos los Jueces como integrantes de un poder del Estado, el Judicial, y revestidos de las notas clásicas de independencia, inamovilidad y sujeción única al imperio de la ley, surge la necesidad de que las interpretaciones que de la ley pueden realizar los distintos tribunales, se unifiquen en otro tribunal: el Tribunal Supremo, único para toda la Nación (cfr. art. 123 CE). Por ello, la función originaria del recurso de casación fue la de fijar el sentido interpretativo de la ley y, así, sujetar la interpretación de la ley a una única fuente, el Tribunal Supremo, que fijaría su interpretación con sujeción única a la ley. Hoy, transcurrido el tiempo, la misión del recurso es también la de proporcionar el necesario espacio de seguridad jurídica y procurar la materialización del principio de igualdad. De forma particular para España, en tanto no se ha generalizado la revisión del fallo condenatorio en una segunda instancia (lo que se ha llevado a efecto por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales), la casación ha satisfecho, además, el derecho proclamado en los Tratados Internacionales sobre revisión de sentencias condenatorias. Los distintos trabajos que han estudiado la naturaleza del recurso de casación, y más concretamente, la función que debe realizar un tribunal

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de casación en los ordenamientos jurídicos democráticos, coinciden en afirmar que la función esencial de los tribunales de casación consiste en la unificación de la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción y, como hemos dicho, procurar la seguridad jurídica y el principio de igualdad. A través de la unificación se asegura la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Las proclamaciones de los Tratados Internacionales y las Constituciones nacionales de los países europeos declaran como derecho fundamental la igualdad de las personas y, en gran medida, ese derecho se lleva a la práctica mediante la proclamación de las consecuencias que se derivan del principio de legalidad, de manera que los jueces y tribunales apliquen la misma ley a los casos que conozcan respecto de los ciudadanos sobre los que se actúa un ordenamiento. La Ley sólo puede ser conocida mediante la interpretación del texto legal y admite, con frecuencia, más de una interpretación correcta. La función de los tribunales de casación consiste en expresar la interpretación correcta de la ley unificando las proporcionadas por los tribunales, aplicando la ley. Esa unificación proporciona, como consecuencia, seguridad jurídica, garantizando la vigencia del mandato general del legislador y contribuyendo a la igualdad de los ciudadanos. No ha de extrañarnos que la casación fuera una creación emblemática de la revolución francesa. Mediante el recurso de casación, nos dice Almagro1, se pretendió “conseguir la mejor sujeción de los Jueces al cumplimiento y observancia de las leyes en su aplicación, mediante el establecimiento de un único órgano, que devino jurisdiccional, del máximo rango y jerarquía, encargado de la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judicial, con anulación, en su caso, de las sentencias recurridas”. El legislador revolucionario pretendió la igualdad de los ciudadanos, asegurando el principio democrático en la elaboración de la ley, y la unificación de su interpretación en el Tribunal Supremo, el tribunal de cassation. La desconfianza que los ilustrados y los revolucionarios de 1789 mantuvieron respecto al poder judicial era patente. Beccaria, en 1764, afirmó, en De los delitos y las penas, que la autoridad de interpretar la ley no puede residir en los jueces de lo criminal, pues no son legisladores2. Expresiones que, en un sentido parecido, se corresponden con el pensamiento ilustrado de la época de Montesquieu y Rousseau, para quienes el poder de juzgar era

ALMAGRO NOSETE, J., Instituciones de D. Procesal. Tomo IV, 1994, pág. 223. BECCARIA, C., Dei delitti e delle pene (edición de 1973, publicada en Milán), pág. 12.

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un poder invisible y nulo, negándoles la institucionalidad de poder más allá del caso concreto del enjuiciamiento. Es interesante conocer las distintas evoluciones del recurso de casación en los sistemas jurídicos francés, alemán y español. En Francia coincidieron para el alumbramiento de la casación dos elementos, detalladamente expuestos por Nieva Fenoll3, el Conseil des parties, institución del Ancien Regime, que tenía como misión controlar la rebelión de los jueces, que “encubiertos bajo el manto formal de sus sentencias, habían alcanzado ya en el siglo XVIII un enorme poder político opuesto al monarca”; y la necesidad, auténticamente revolucionaria, de buscar la unidad en la interpretación de la ley. Los revolucionarios, como señala Nieva Fenoll, “se encontraron con un órgano ya constituido que había venido desarrollando una función que recordaba a la que finalmente desempeñara el Tribunal de Cassation”, pero su función, desde el inicio fue distinta, pues el Conseil tenía por objeto asegurar la obediencia al mandato regio, en tanto que el Tribunal surge para garantizar la conservación de la ley objetiva, deviniendo que la casación no anulaba la sentencia por su rebelión a la ley sino al poder real. El Tribunal surgió como consecuencia de la nueva división de poderes, asegurando la vigencia de la ley, mientras que la función del Conseil era la de mantener el poder absoluto del Rey. En la evolución francesa de la casación destacaron los Decretos de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790, surgidos del gobierno revolucionario, que crean el Tribunal de cassation como una institución ajena a lo jurisdiccional, encargado de declarar la contravention expresse a la ley de una resolución judicial. Era un órgano cercano al poder legislativo, aupres du corps legislatif, que, precisamente, por esa ausencia inicial de jurisdiccionalidad, limitó su actuación a la observancia de la ley, sin posibilidad de conocer el fondo del asunto; lo puramente jurisdiccional, asegurando la división de poderes que caracterizó al nuevo régimen. Aunque su naturaleza no era jurisdiccional, lo cierto que la decisión sobre la aplicación correcta de la ley lo convertía en un órgano de esa naturaleza, lo que posibilitó que en 1804 el tribunal se convirtiera en Cour de Cassatión como órgano ya integrado en la jurisdicción. El Tribunal de Cassation, órgano administrativo político, así surgido por respeto a la jurisdicción, limitó su actuación a la acomodación de la resolución a la ley, sin llegar a resolver el fondo del asunto y, por ello, procedía

Cfr. NIEVA FENOLL, J., El hecho y el derecho en la casación penal, Bosch, 2000, págs. 24 a 37.

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a su reenvío al órgano judicial para resolver con jurisdicción propia sin ver afectada su independencia. La aparición posterior de la Cour, no supuso una ampliación de sus competencias en el conocimiento del hecho y del derecho aplicado a los supuestos recurridos. Un intento de ampliar ese conocimiento se realizó por la Ley de 1 de abril de 1837 posibilitando que, en caso de rebeldía a la decisión de la Cour, en el supuesto de que el mismo asunto recalara dos, o más, veces ante la Cour resolviendo por dos, o más, veces la casación sobre el mismo asunto, la decisión del Juez se ajustaría a la decisión de la Cour sobre el mismo. Esta norma fue objeto de críticas al considerarse que suponía un atentado a la libertad del juez al decidir sobre el fondo. A causa de estas críticas, junto a la necesidad de aligerar el trabajo de la Cour, dada la dimensión de los asuntos de los que conocía, y por entenderse que ello aligeraría su carga de trabajo, se dispuso que en su nueva ordenación estatutaria se ajustara conforme a una radical distinción entre el hecho y el Derecho en la configuración de la casación. El tribunal de casación abandonaría el hecho para centrarse en la interpretación del Derecho. La Cour se convierte en un tribunal exclusivo de unificación, ajeno a la conformación del hecho, adoptando la técnica del reenvío. Son los órganos jurisdiccionales de la instancia los que definitivamente juzgan y resuelven la cuestión deducida ante la jurisdicción, en tanto que el tribunal de casación declara la interpretación de la ley a través de una declaración de conformidad, o no, de la resolución a la ley, reenviado la causa al tribunal de origen para que decida sobre la cuestión fáctica de acuerdo a la interpretación emanada del órgano de casación. En la evolución germana de la casación, se ha destacado en la doctrina su origen en las ideas ilustradas y en la superación del dogma de la “ley perfecta”; esto es, la creencia de que una ley democrática resolvería todos los problemas que le fueran planteados a la jurisdicción. El poder judicial no era tal, se trata de un poder en quelque façon nul, que limitaba su función a aplicar la ley al caso sometido a la jurisdicción, dictando una resolución que era mera manifestación de la ley. La caída de este “dogma” y la asunción de que la interpretación de la ley era necesaria, para darle contenido concreto en cada caso, concebida como mandato general, y aplicarla al caso concreto, hizo precisa que las distintas interpretaciones de las leyes realizadas por los distintos órganos judiciales del Estado se unificaran por medio de un recurso extraordinario, de Revisión, ante un Tribunal Supremo. Surge, paralelamente, la necesidad de corregir los errores y los excesos de los jueces, instituyendo la “Revisión” como tercera instancia judicial encargada de conocer la revisión del hecho y del Derecho. En 1832, ante la sobrecarga de trabajo se limita el conocimiento de la Revisión a

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las cuestiones de derecho. Savigny en 1844 propone la instauración de un recurso de casación similar al francés, y en julio de 1846 se promulga, con el nombre de Revisión y con un conocimiento limitado a la aplicación del derecho, excluyendo de su conocimiento el análisis de la prueba. Este sistema continuó en la ley de 1877. La exclusión del hecho en la cognición de la Revisión surge, por lo tanto, por necesidades derivadas del volumen de trabajo del tribunal, aunque es posteriormente cuando surgen justificaciones derivadas de la ausencia de inmediación del tribunal respecto a la fuente de la prueba. En España, la evolución de la casación es, de alguna manera, distinta, pues el conocimiento del hecho y la impugnación basada en la conformación de los hechos siempre ha estado presente. Gómez Orbaneja4 refiere como antecedente del recurso de casación español la querella nulitatis del Derecho común y, de forma directa, el recurso de casación francés, al que se refieren todos los tratadistas, “creado para mantener a los órganos jurisdiccionales en el marco constitucional del sometimiento a la ley, y a cuyo cometido pronto vino a añadirse la unificación de la interpretación”. Como antecedente español destaca la Constitución de Cádiz, que en su art. 261, preveía el recurso de nulidad, antecedente del recurso de casación, y su desarrollo por Decreto de 4 de noviembre de 1838. Este recurso se limitó a cuestiones de quebrantamiento de forma. El Decreto excluyó su aplicación al orden penal de la jurisdicción; lo que parece fue debido, y así lo apuntan Gómez Orbaneja y Almagro, a razones humanitarias “pues la ley penal era tenida por cruel en el sentir de la sociedad”. La aplicación judicial atemperaba el rigor de la ley, lo que era bien visto por la sociedad que temía que la creación del recurso de casación, nacido para unificar la interpretación de la ley, impidiera la aplicación no rigorista de la misma. Fábrega y Cortés5, por su parte, entiende que la razón de su exclusión era la dispersión enorme del ordenamiento penal que hacía aconsejable que el proceso penal se rigiera por la práctica de los tribunales, sin posibilidad eficaz de unificación. Tras diversas vicisitudes políticas, con derogaciones de ordenamientos anteriores, bienios liberales, absolutismos, etc., la Ley de 20 de junio de 1852 creó el recurso de casación exclusivamente para los delitos de con-

GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, Vol. II. Derecho Procesal Penal, 1.954, pág. 370. FABREGA Y CORTÉS, M., Apuntes de procedimientos judiciales, Barcelona, 1907.

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trabando y defraudación y luego se implantó con carácter general por Ley de 18 de junio de 1870; con la finalidad, dice su Exposición de Motivos, de “ir fijando la inteligencia de la ley, para que ésta se aplicase de la misma manera en todas las circunscripciones territoriales”. De ahí pasó a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. En esta breve reseña histórica es preciso citar el Decreto de 16 de septiembre de 1873 que atribuyó a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, “o de lo Criminal”, el conocimiento de la casación penal. Las posteriores reformas introducidas en la ley han potenciado el carácter “judicialista” de nuestro recurso de casación apartándolo, ya desde su inicio, de un modelo de casación puro. El recurso de casación, desde su creación, no se contempló como un puro sistema de control del principio de legalidad (función nomofiláctica), sino que pretendió dar solución al caso concreto que era objeto de impugnación. Es decir, un recurso ante un órgano integrado en la jurisdicción, con funciones propias en la conformación del hecho y en la interpretación del Derecho.

2. PRINCIPALES REFORMAS Repasemos las principales modificaciones operadas en el recurso de casación penal español. 1) La reforma de 1933 (Ley de 28 de junio de 1933 y Decreto complementario de 30 de septiembre de 1933). La principal modificación fue la de introducir, como motivo de casación, la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en un documento o actos auténticos. El término “acto” fue suprimido en la reforma operada en el recurso en el año 1949. Con la incorporación de este nuevo cauce de impugnación se consolida la idea de una casación que ya no es un recurso exclusivo de unificación de la interpretación legislativa, sino que convierte al tribunal de casación en un tribunal con posibilidad de modificar el hecho probado, si bien reducido a que la modificación pretendida se apoye en “documentos auténticos”. Por otra parte, la mencionada reforma dio nueva regulación al trámite de inadmisión por el Tribunal Supremo. Con esta reforma, como se ha expuesto, la ley procesal se aparta de los principios clásicos que regulan la casación y permite que el Tribunal Supremo aprecie el error —si bien limitado al estudio de un documento auténtico—, y pueda redactar un nuevo hecho probado y, consiguientemente,

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una nueva calificación jurídica. La idea que pretendió esta importante modificación partió de la necesidad de ampliar la recurribilidad en casación, quedando en entredicho el dogma de la libre valoración de la prueba6 que resultaba del art. 741 de la Ley procesal penal, corrigiendo abusos en los que habían incurrido los tribunales. Surgió a partir de esta reforma una discusión sobre lo que debía entenderse por documento auténtico e, incluso legislativamente, ha dado lugar a distintas modificaciones. Así, en la reforma de 1949 se introdujo una nueva causa de inadmisión, para los recursos en los que no se designara esa clase de documentos, y la reforma de 1985 suprimió la exigencia de autenticidad, precisamente para ampliar la recurribilidad, lo que no se ha traducido en una efectiva ampliación del recurso por error de hecho en la apreciación de la prueba. 2) La reforma de 1949 (Ley de 16 de julio de 1949). Supuso la incorporación de criterios nacidos de la práctica seguida por el Tribunal Supremo. Se reordenan las causas de impugnación y se amplían las resoluciones susceptibles de ser impugnadas, como los autos de sobreseimiento libre, al tiempo que se excluye del recurso las sentencias dictadas en segunda instancia en juicios de faltas. Se suprime la invocación de error sobre la designación de actos y se amplían los supuestos de inadmisión por la falta en la designación de documentos auténticos en el error de hecho en la apreciación de la prueba. 3) Las reformas de 1985. En este año se producen dos importantes reformas: 3.1) En primer término, la Ley 6/1985, de 27 de marzo, sobre modificación del artículo 849.2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trató de ampliar la impugnabilidad de las resoluciones por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, suprimiendo el término “auténticos” referido al documento acreditativo del error denunciado. La interpretación jurisprudencial tras la reforma no ha supuesto la alteración sustancial que la modificación legal pretendía. 3.2) En segundo término, la modificación operada por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que, en su artículo 5.4, dispuso la suficiencia de la invocación de un precepto constitucional para fundamentar el recurso de casación. Esta introducción alteró, profundamente, el contenido del recurso pues no sólo supuso un nuevo motivo de impug-

GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal penal, 1987, pág. 304.

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nación casacional sino que también ha dado nuevo contenido a los existentes. 4) La reforma de 1988 (Ley 21/1988, de 19 de julio, de Reforma de los artículos 855, 876, 882 bis, 884, 885, 893 bis, a), y 898 de la Ley de Enjuiciamiento criminal). Surge como necesidad de aligerar la carga de recursos pendientes ante el Tribunal Supremo que aumentaron considerablemente tras la anterior reforma. Esta ley dio un nuevo contenido a la inadmisión que procederá, no sólo por defectos de forma en la impugnación, sino que se extiende al fondo de la impugnación, cuando una reiterada jurisprudencia hubiere desestimado en el fondo recursos sustancialmente iguales y cuando carece manifiestamente de fundamento casacional. 5) La reforma operada por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado, cuya Disposición Adicional segunda da nueva redacción al art. 847 de la LECrim al disponer la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia resolutorias de la apelación contra las sentencias dictadas por el tribunal de Jurado. Esta ley ha sido, a su vez, objeto de reforma, por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre. En la primera de las leyes orgánicas, además de señalar la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la del Tribunal de Jurado, mantiene la procedencia del recurso de casación para las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales, en juicio oral y única instancia, deslizando el error de no incluir a la Audiencia Nacional. Este error ha sido subsanado en la modificación por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre, que vuelve a la anterior dicción legal del art. 847 en este punto. 6) La reforma operada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se da nueva redacción al art. 852 de la LECrim, que había sido dejado sin contenido en 1933, a cuyo tenor: “En todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional”. Se trata de introducir en la ley procesal el precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permitía la impugnación con fundamento en la infracción de un precepto constitucional, de particular importancia en el examen del recurso de casación, pues, definitivamente, éste va a posibilitar el conocimiento en la impugnación no sólo del Derecho, sino del hecho sobre el que se sustenta la resolución que se recurre.

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Sobre estas reformas destaca la excepcional importancia de la Constitución y particularmente sus normas y principios que actúan sobre el proceso penal. Solamente con ellas podría construirse un proceso penal. En virtud de esas reformas, además, recobran actualidad los preceptos de una legislación nacida en el siglo XIX. 7) La reforma de 2015. La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales7 ha supuesto una profunda modificación del ámbito de los recursos en el procedimiento penal; ya que regula la instauración general de la segunda instancia, la ampliación del recurso de casación y la reforma del recurso extraordinario de revisión. En lo que respecta al recurso de casación penal, el mismo Preámbulo señala que “junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal”; así como que, ante la situación actual del sistema de recursos y de modificaciones legislativas, “se hacía imprescindible una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias”. Esta reforma extiende, como regla general con alguna excepción, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delito, con independencia de su gravedad y de cuál sea el órgano que dicta la sentencia de instancia.

3. LAS BASES DE LA CASACIÓN El origen de la casación, como antes se señaló, se sitúa en la necesidad de unificar la aplicación de la ley, proporcionando la necesaria seguridad jurídica y la aplicación igualitaria de la ley a los ciudadanos; y, al tiempo, preservar el ideal revolucionario de sujeción de los jueces y tribunales al imperio de la ley, nacida de órganos democráticos. Las conquistas de los postulados de la Revolución Francesa, la intervención del pueblo en la proclamación de la ley, no podían perderse con una intervención inter-

Sobre la ley citada y el alcance de la reforma, véase MARCHENA GÓMEZ, M. y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Castillo de Luna, Madrid, 2015, passim.

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pretativa de los jueces que, independientes, pudieran dar al traste con las conquistas conseguidas, por lo que se hizo necesaria la imposición de un límite a la función jurisdiccional. En esta necesidad de sujeción a las leyes emanadas de los Parlamentos convinieron en el tiempo diversas corrientes, filosóficas y políticas, para asegurar la sujeción de los jueces al poder, absoluto o revolucionario. Calamandrei recoge en su Tratatto sulla cassazione, en 1920, las distintas iniciativas legislativas de finales del siglo XVIII, para acometer esta intención. Las observaciones de Rousseau son importantes para comprender estas finalidades. Afirma que el tribunal sabiamente templado era el más firme apoyo de una buena Constitución y delimita su función como conservador de las leyes. Veía su función como la de quien va a servir a la protección del soberano frente al gobierno y, al tiempo, a sostener al gobierno contra el pueblo y, a veces, en mantener el equilibrio entre una parte y otra. En las legislaciones de la época surgen distintos mecanismos de sujeción de los jueces para asegurar la pervivencia del poder. Durante la Revolución Francesa, como mecanismo de control democrático del pueblo representado en el parlamento; en la Rusia de Catalina la Grande, dictando normas que impedían a los jueces interpretar las leyes; en el mismo sentido los decretos de abril de 1870 de Federico el Grande, en Prusia. Estas legislaciones parten de la imposibilidad de distinguir entre interpretación del Derecho y creación del Derecho. Surgen en estas épocas diversas instituciones como el réferé legislativ, el reenvío al legislador, para solventar las dudas sobre el contenido de la ley y las discusiones sobre la naturaleza del tribunal de casación, como órgano legislativo o jurisdiccional. En este mismo sentido, las Cortes de Cádiz crearon un Supremo Tribunal de Justicia (art. 259), entre cuyas misiones (art. 261), además de la querella nulitatis de la que conocía, anulando resoluciones para que se dictara una nueva con una interpretación más acorde al sentido de la ley, se le facultaba para oír las dudas de los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consultar al Rey para que promueva la conveniente declaración de las Cortes; es decir, una especie de réferé legislativ obligatorio dirigido a intentar evitar que los tribunales dispusieran de una capacidad interpretativa de la ley. En esta situación surgen durante el siglo XIX los tribunales de casación, y de forma pareja, los recursos de casación. En términos de Calamandrei, en la obra citada, “el instituto de la casación, tal y como hoy se encuentra en los Estados modernos, resultan de dos institutos que recíprocamente se complementan y se integran: un instituto que pertenece al ordenamiento político-judicial, la Corte de Casación, y un instituto perteneciente al Derecho procesal: el recurso de casación”. Estos dos institutos, político y

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procesal, tratan de asegurar la igualdad en la aplicación de la ley, fijar la inteligencia de la ley, evitando los excesos judiciales en la creación de Derecho y la dispersión en la interpretación de la ley por parte de los distintos tribunales. De la consideración de instituto procesal, surge también posibilidad de que los ciudadanos intenten la adecuación de la interpretación a la inteligencia de la ley. El recurso de casación, en su origen, se reduce a la adecuación a la ley de las resoluciones judiciales quedando fuera de su contenido la conformación del hecho, aunque este último extremo fue objeto de vivos debates y de la consideración, al menos en España, de una ampliación de su contenido para satisfacer el derecho a la revisión de los fallos dictados en juicio oral de única instancia. Los albores de la casación son relevantes para analizar su actual contenido y significación. Se discutió si era un órgano del legislativo o jurisdiccional y las distintas variantes acordadas: el Conseil, el Tribunal y la Corte responden a estas discusiones; la forma de actuación, el réferé legistlativ, el reenvío, propio de la nulidad, o la decisión definitiva del caso por el mismo órgano encargado del conocimiento de la casación. Son varios los modelos de organización de los tribunales de casación y del proceso de casación, en los que se pone de manifiesto la desconfianza de los Parlamentos hacia las funciones judiciales. De forma coetánea a los albores de la casación, los Parlamentos trataron de clarificar el panorama legislativo a través de las codificaciones, dirigidas a la unificación de las distintas ramas del Derecho, al tiempo que posibilitan la actuación del tribunal de casación para asegurar la unidad del Derecho objetivo como condición de la uniformidad en su aplicación. El ideal revolucionario relativo a la perfección del ordenamiento legislativo surgido de los nuevos Parlamentos y, consiguientemente, la innecesariedad de la interpretación judicial de los textos legales, es prontamente abandonado, y los propios textos surgidos de la codificación elaboran el principio non liquet (art. 1.7 del Código civil español), por el que se obliga a los jueces a indagar en el conjunto del ordenamiento para dar la respuesta jurisdiccional al conflicto que le ha sido planteado. Admitida la facultad interpretativa de los jueces surge, de forma necesaria, articular una función de unificación en la interpretación. Así lo expuso Calamandrei8, al afirmar que se hizo preciso unificar la interpretación para impedir en la Francia constitucional la repetición de la incertidumbre sobre el Derecho objetivo, que tanto había afligido a la Francia del periodo regio.

CALAMANDREI, P., Trattato sulla cassazione, pág., 469.

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De esta manera se atribuyó a la jurisdicción no solo la función de aplicar la ley al conflicto sometido, sino también asegurar la unidad en la interpretación de la ley; lo que se realizó a través de la encomienda a la casación del control de la resoluciones judiciales contrarias a las leyes y, posteriormente, por defectos en la interpretación de la ley, lo que permitió que la casación no sólo se ajustara a la letra de la ley, sino que se adaptara al espíritu de la ley. Además de esta función nomofiláctica, de asegurar la correcta interpretación de la ley, y la de proporcionar un espacio de seguridad y de igualdad, asegurando la aplicación igualitaria de la ley a los ciudadanos, en España la casación ha cumplido históricamente la función de propiciar la revisión y reexamen de los pronunciamientos condenatorios dictados en primera y única instancia, observando las obligaciones contraídas en los Tratados Internacionales (art. 14.5 PIDCP). Ello antes de la instauración general de la segunda instancia en el proceso penal, con la que ya se cuenta desde la reforma por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

4. OBJETO DE LA CASACIÓN En la concepción originaria del recurso de casación el entendimiento sobre el objeto de la casación fue pacífico, referido al control en la aplicación del Derecho al caso concreto, y posteriormente, a la aplicación del mismo. Luego, se extiende a los errores in procedendo, que afectan a la competencia del tribunal, al exceso de poder, la arbitrariedad y las nulidades procesales en el proceso seguido para la resolución del conflicto. mayores problemas se han producido en la consideración del recurso de casación como medio para atender al fondo del caso sujeto a la revisión, la conformación del hecho. Este problema fue objeto de una interesante discusión en Francia, en donde la Cour de Cassation había proclamado el principio de soberanía de los jueces de la instancia. Este principio se proclamó desde el inicio del funcionamiento del tribunal de casación. La casación francesa no entró en la conformación del hecho, bien por los problemas derivados de la jerarquía jurisdiccional y la independencia judicial, al considerar atentatorias contra dicho principio las revisiones sobre los hechos desde un órgano cuyos orígenes se situaron en el Parlamento —recordemos las discusiones originarias sobre el recurso de casación y la independencia judicial—; bien por consideraciones nacidas de la valoración de la prueba y la inmediación necesaria en esa valoración; bien, por último, por necesidades prácticas de

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mantener la función casacional en unos estrictos ámbitos de actuación que la hicieran eficaz, estimándose que el conocimiento del fondo del asunto podía restar eficacia al tribunal en la función nomofiláctica inicialmente encomendada. En Alemania esta discusión también fue planteada en los mismos términos que en Francia. La idea originaria de la casación era la unificación en la interpretación de la norma sustantiva y procesal aplicada en la causa, la custodia de la unidad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, ese enclaustramiento de la casación, de la Revisión, era difícilmente asumible por la doctrina, que reivindicó la necesidad de dar una solución justa del caso particular objeto de la Revisión, posibilitando que el tribunal de casación pudiera esclarecer con sus facultades de conocimiento, es decir sin necesidad de repetir la prueba, los errores en la conformación de los hechos. Siguiendo a Roxin9, el tribunal dentro de la infracción de ley revisa las conclusiones de la instancia sobre los hechos desde tres perspectivas distintas: a) desde la perspectiva de la observancia de las reglas de la lógica, las normas de experiencia y las derivadas del conocimiento científico; b) desde el examen de la exhaustividad en la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, aspectos referidos a la motivación de la convicción; c) desde el examen de la causa y los documentos existentes en la misma. Pese a lo anterior, la revisión alemana tampoco se adentró en la conformación del hecho, aunque por razones de oportunidad y para no sobrecargar al tribunal. En España, el objeto de la casación es, desde el inicio, más amplio que el originario francés. Bien por la ausencia histórica de una segunda instancia generalizada, bien por la obligatoriedad derivada de la revisión del contenido de los derechos fundamentales en el recurso de amparo, que obliga a una previa actuación del poder judicial en su conocimiento, lo cierto es que a través del art. 849.2 o del art. 852 de la LECrim, la casación española comprende, en los términos que se analizarán, la conformación de los hechos. De alguna manera la casación española, que resulta de la ley procesal penal, es un recurso híbrido entre la unificación y el reexamen exigido por los Tratados Internacionales.

Cfr. ROXIN, C., Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000 (traducción de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor), págs. 464 a 487.

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No obstante lo anterior, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional han alterado sustancialmente las posibilidades de casación en un juicio sobre el fondo de la cuestión deducida ante la jurisdicción. Al prohibir una valoración del material probatorio que incorpore un cuestionamiento de la culpabilidad del enjuiciado, tanto por la falta de inmediación como por la afectación del derecho de defensa, el tribunal de casación, como también el de apelación, no pueden empeorar la situación procesal del acusado sin su presencia en la vista del recurso. Analizaremos esta cuestión con detalle, posteriormente. La casación española fue hasta la Constitución de 1978 excesivamente formalista y restrictiva. Pese a una disposición legal mucho más abierta que sus orígenes franceses, la interpretación jurisprudencial y doctrinal la derivaron hacia ese origen más unificador, desconocido en España. También influyeron algunas reformas, como las acaecidas en 1949, propiciando inadmisiones por falta de respeto al hecho probado (art. 884.3 de la LECrim) y por falta de designación de documentos auténticos (art. 884.6 de la LECrim), que tergiversaron la finalidad inicialmente prevista. Esta concepción formalista fue modificada por la Constitución de 1978 y, particularmente, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 que alteró el ámbito del control casacional en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Supuso un revulsivo a la función casacional del Tribunal Supremo. La promulgación del principio de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución, y el contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han permitido una extensión del contenido de la casación hacia la revisión de la conformación de los hechos, entrando en el examen de la suficiencia de las pruebas, la legalidad de las mismas y los efectos de la nulidad de una prueba. Esta extensión de la casación no tiene limitación alguna en cuanto favorece al reo. Esa ampliación del objeto de la casación ha redefinido la finalidad de la casación española. Desde una unificación de la aplicación del Derecho a la verificación de la correcta conformación del hecho. Esta evolución se ha producido por la propia normativa que lo regula, informada por los principios constitucionales, y la vigencia de los Tratados Internacionales, que obligan a la revisión de las sentencias condenatorias ante un órgano superior. Sin duda, en esta materia tendrá un impacto relevante la generalización de la segunda instancia mediante la reforma por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que previsiblemente tendrá el efecto de resituar la casación en el sistema general de recursos.

Introducción

5. NECESIDAD DE UNA NUEVA REGULACIÓN La evolución del sistema de recursos del proceso penal, que es fruto de sucesivas reformas de la legislación, había devenido en una situación caótica. El sistema de recursos era distinto dependiendo del procedimiento del que se tratara. Así: 1) En el caso de los delitos en los que la sentencia de instancia la dictaba un Juzgado de lo Penal, sólo cabía recurso de apelación (sin casación posterior). 2) En el caso de los delitos en los que la sentencia de instancia la dictaba una Audiencia Provincial, sólo cabía recurso de casación (sin apelación previa). 3) En el caso de los delitos en los que la sentencia de instancia la dictaba un Tribunal del Jurado, se preveían dos recursos: primero, apelación y, luego, casación. No obstante las reformas operadas, la casación no venía respondiendo a las finalidades que la justificaban. De una parte, por exceso, pues la inexistencia histórica de una doble instancia, conforme a los Tratados Internacionales firmados por España, ha obligado a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a tratar de abarcar el espacio vacío y dar contenido a la revisión del pronunciamiento penal. Pero también por defecto, pues eran muchos los delitos respecto a los que no era posible unificar la interpretación jurisdiccional, al quedar excluidos de las resoluciones que podían ser objeto de impugnación casacional. Era preciso acometer una reforma del recurso de casación para darle el contenido para el que fue creado: la unificación de la aplicación del Derecho realizado por los tribunales inferiores10. Desde mediados de los años noventa del siglo pasado se discutió en el seno de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la forma de prestar un mejor servicio jurisdiccional a través de las finalidades constitucionalmente fijadas. El art. 123 de la Constitución, al disponer que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, configura al Tribunal Supremo como el máximo intérprete de la legalidad ordinaria, determinando el contenido de la ley emanada del Parlamento. Esta con-

Vid. SALA SÁNCHEZ, P., “La unificación de doctrina, tarea fundamental del Tribunal Supremo”, Discurso en el acto de apertura del año judicial 1993.

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cepción de la función del Tribunal Supremo, junto a la insatisfacción sobre el contenido de su función, motivó la realización de estudios dirigidos a la reformulación de la función correspondiente a este Tribunal. Ello se llevó a cabo, inicialmente mediante la realización de un proyecto articulado sobre el recurso de casación. Con posterioridad, en un trámite que se introdujo en el denominado Libro Blanco de la Justicia que elaboró el Consejo General del Poder Judicial en el año 1999. Y, a finales de 2005, mediante un informe dirigido al Gobierno de la nación que había elaborado un proyecto de ley sobre la casación. La principal novedad que resulta de los anteriores estudios era la creación de un nuevo recurso de casación “para unificación de doctrina jurisprudencial” que atendía a la función nomofiláctica que debe cumplir el Tribunal Supremo. También han existido varios proyectos de reforma del recurso de casación por parte de diversos gobiernos. De los que cabría destacar los tres siguientes: 1) El Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal (publicado en el BOCG, serie A, 27 de enero de 2006, nº 69-1). Configuraba un sistema de recurso basado principalmente en la unificación de doctrina. 2) El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborado en el año 2011, que también configuraba el recurso de casación como un instrumento de unificación de doctrina. 3) La propuesta de un Código Procesal Penal del año 2013.

6. LA REFORMA DE 2015 Como ya hemos indicado anteriormente, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha supuesto la ampliación del recurso de casación. Esta reforma extiende, como regla general, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delito, con independencia de su gravedad y de cuál sea el órgano que dicta la sentencia de instancia. La casación se amplía a todos los delitos, ya provenga la sentencia de primera instancia de un órgano colegiado (A. Provinciales o Sala de lo Penal de la A. Nacional) o unipersonal (Juzgados de lo Penal).