Enero 2023
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Revista Penal Número 51
Sumario Obituario: – Mireille Delmas Marty y las Ciencias penales de nuestro tiempo, por Luis Arroyo Zapatero .................................
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Doctrina: – Cuestiones controvertidas en torno a la diligencia de captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. Determinación del concepto de encuentro, por Andrés Francisco Álvarez Medialdea............................................................................................................................................................. – Ucrania y la doble moral de Occidente, por Kai Ambos............................................................................................ – El condenado imputable afectado por un trastorno mental grave, por Viviana Caruso Fontán................................ – La responsabilidad penal del político corrupto. Contradicciones de la solución española a partir de las indicaciones de la Supreme Court of Justice de los Estados Unidos, por Giorgio Dario Maria Cerina................................. – Entre la siembra y el regado de la semilla terrorista: una aproximación a la influencia de la propaganda terrorista en internet, por Débora de Souza de Almeida ........................................................................................................... – La imposición y mantenimiento de condiciones ilegales y otras formas delictivas en las relaciones laborales como herramienta de protección de colectivos vulnerables por el Derecho penal, por Javier García Amez ..................... – ¿Deben castigarse el enaltecimiento del franquismo y otro tipo de conductas «afines»?: los intentos frustrados del legislador y una vía de escape (la administrativo-sancionadora), por José León Alapont........................................ – La mujer como delincuente: aproximación a la delincuencia femenina a través de un estudio jurisprudencial, por Sandra López de Zubiría Díaz................................................................................................................................... – Frentes abiertos en la protección de los derechos de los presos, por Francisco Javier Matia Portilla..................... – La regulación italiana del blanqueo de capitales. Perfiles generales y propuestas de reforma, por Alessandro Melchionda....................................................................................................................................................................... – La eliminación del abuso sexual por consentimiento inválido de víctima mayor de dieciséis y menor de dieciocho años tras la L.O. de garantía integral de la libertad sexual, por Miguel Ángel Morales Hernández.......................... – Reflexiones sobre el delito de aborto en México y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por Alberto Enrique Nava Garcés.................................................................................................................................... – El enfoque de género en el Derecho Penal español. Superando las críticas de un Derecho Penal de autor y paternalista, por Ana I. Pérez Machío................................................................................................................................ Sistemas penales comparados: Sumisión química (Chemical submission) ...............................................................
9 33 49 72 113 129 145 165 177 191 207 231 242 263
Bibliografía: – Simón Castellano, Pere y Abadías Selma, Alfredo (Coords.). “Cuestiones penales a debate”. Barcelona, J.M. Bosch Editor (Colección “Penalcrim”), 2021, 495 págs., por Cristian Morlans Prados .........................................
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– VIII Congreso internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Miguel Abel Souto, José Manuel Lorenzo Salgado y Nielson Sánchez Stewart (coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, 980 páginas, por Yago González Quinzán ............................................................................................................................................
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– “Los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de las víctimas”, de José León Alapont (Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, 202 págs.), por Lucas G. Menéndez Conca ...................................................................
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* Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778
tirant lo blanch Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, y Pablo Olavide de Sevilla
Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Internacional de La Rioja Comité Científico Internacional José Luis González Cussac. Univ. Valencia Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Carlos Martínez- Buján Pérez, Univ. A Coruña Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Alessandro Melchionda. Univ. Trento Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Francesco Palazzo. Univ. Firenze Norberto de la Mata Barranco, Univ. País Vasco Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Claus Roxin. Univ. München Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P. Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Luigi Foffani. Univ. Módena Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz John Vervaele. Univ. Utrecht Juan Luis Gómez Colomer. Univ. Jaume Iº Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla Manuel Vidaurri Aréchiga. Univ. La Salle Bajío Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva), Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha), Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura), Fernando Navarro Cardoso y Carmen Salinero Alonso (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Carmen González Vaz (Universidad Europea de Madrid), José León Alapont (Universidad de Valencia), Pablo Galain Palermo (Universidad Nacional Andrés Bello de Chile), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Christoph Hollmann (Alemania) Luis Fernando Niño (Argentina) Alexis Couto de Brito y Jenifer Moraes (Brasil) Jiajia Yu (China) Paula Andrea Ramírez Barbosa (Colombia) Angie A. Arce Acuña (Costa Rica) Elena Núñez Castaño (España) Marco Edgardo Florio (Italia) Manuel Vidaurri Aréchiga (México)
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Obituario
Mireille Delmas-Marty y las Ciencias penales de nuestro tiempo Prof. Dr. H. c. mult Luis Arroyo Zapatero
Presidente de la Société Internationale de Défense Sociale y miembro correspondiente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia
La luz de la más brillante jurista francesa de todos los tiempos se ha apagado en febrero de 2022. Llena de fuerza intelectual, creatividad y atractivo, descansaba para recuperarse de un problema de salud surgido antes del verano cerca del castillo de Goutelas, en Forez. Allí había dejado su espadín de la Academia, un objeto precioso incrustado de metáforas, su biblioteca de humanismo jurídico y, en septiembre pasado, habíamos instalado allí la “brújula de los posibles”, para guiarnos en estos tiempos turbulentos en los que, además de una brújula, necesitamos una rosa de los vientos, más aún ahora que se ha iniciado una nueva guerra europea. Lo que no muere no vive. Lo proclama el filósofo francés de origen ruso Vladimir Jankélévitch y nos consuela mucho en la pérdida de Mireille Delmas-Marty, que ha tenido una obra tan fructífera que la mantendrá en vida entre nosotros. Además, su vida ha sido apasionada, también en lo científico, que es una cierta garantía de pervivencia. El texto de homenaje presentado para sus sus Melanges lo titulo “Procesos y pasiones en las ciencias criminales”, que con mayor amplitud lo he publicado en mis Tres pasiones de las Ciencias penales. Allí expongo la idea de que las personalidades que más han contribuido al progreso de nuestro campo de conocimiento destacan por su apasionada vida y obra en pro del sometimiento del sistema penal a los derechos humanos, al avance de nuestros conocimientos científicos sobre el delito, el delincuente y su prevención y, en tiempos más recientes, la pasión contra la inequidad del sistema penal. Resulta más explicable que las pasiones nazcan en los que cultivan la cuestión criminal desde el Derecho o, como ocurrió con la Criminología, desde la realidad del delito y el delincuente. Pero resulta difícilmente comprensible que pueda abrazarse con pasión la cuestión penal en un sistema académico el que el Derecho penal se encuadra en el Derecho privado, como es el caso francés. Si la tesis doctoral, que es el espacio en el que se sumerge el neófito y que le domina durante toda su vida profesional, ha de versar sobre una cuestión de Derecho privado, como el Derecho de los contratos, resulta un milagro que después pueda abrazarse apasionadamente la materia penal. Pero este es precisamente el caso de Mireille Delmas-Marty, cuyo doctorado versó sobre las sociedades de construcción ante la ley penal y que dirigió Robert Vouin. Nunca lo había sospechado hasta que ella misma me hizo entrega de la reciente reedición publicada por LGDJ en su sección “Antologie du Droit” y que me entregó en junio de 2019, en un sombreado banco de parque de Luxemburgo, cuando terminaba ella de comer con varios colegas para preparar un congreso mundial, vinculado a la UNESCO, sobre las manifestaciones del mal, un tema verdaderamente digno de la apasionada cofrade de la Academie de Sciencies morales et politiques, un asunto que era el motivo de la reunión en tan placido lugar de encuentro. Cuestión sobre la cual también Jankélévitch tiene curiosamente una monografía: Le Mal. La propia Mireille reconocía que en los primeros años apenas le interesó el asunto del Derecho, hasta que comenzó a ocuparse de un no-derecho penal que casi antes de existir ya se llamó Derecho penal económico. En todo caso, se puede aceptar que hay un anticipo de ello en la propia tesis, que Robert Vouin confiesa en su prefacio que su discípula ha llevado a cabo el trabajo de doctorado con “un rare bonheur” y que demuestra que, a pesar de lo amplio y cambiante régimen local de la construcción puede “Aquiles, a veces, adelantar a la tortuga”. Pero en efecto, la llama de la pasión no nacía de lo jurídico en sí, sino de los escándalos inmobiliarios que habían surgido en los años 60 con graves perjuicios para las administraciones y para los miles de necesitados de vivienda en el contexto de una gran crisis de alojamiento. En realidad, este campo de Derecho privado prendió la pasión por las más novedosas manifestaciones de los hechos criminales y las normas penales cuyo paradigma en los años 70 y 80 fue el Derecho penal económico, y cuya primera monografía publicó en 1973. Los españoles sabemos bien la relevancia de lo que diré ahora: Un año antes comparecía Klaus Tiedemann en el renombrado congreso de los juristas alemanes, el Juristentag de 1972, con su texto sobre “Que medios penales que se recomiendan para luchar eficazmente contra la criminalidad económica”, lo que en el siguiente año acompañó, en colaboración con Jean Cosson, con un libro sobre delitos en el sistema bancario y de crédito en Francia y Alemania. Ambas publicaciones dotan de poderoso soporte académico al nuevo campo penal e incitan al desarrollo que fructificara en la siguiente generación de sus discípulos Geneviève Giudicelli-Delage en Francia y Ulrich Sieber en Alemania y no pocos de nosotros en Portugal, España e Italia mismo y desde donde saltó a toda Europa y a América Latina. Seguramente los respectivos proyectos fueron comentados por ambos, especialmente durante la 5
estancia de Klaus Tiedemann en Paris en el Sorbona y en el Institut de Droit Comparé en los primeros años 60, bajo la hospitalidad académica de Marc Ancel. Ambos desarrollaron una ocupación apasionada en esa materia novedosa destinada generalmente a la protección penal de los más débiles en las relaciones económicas. Esa misma pasión por la protección les hizo a ambos emparejar en todos los asuntos europeos. Siempre recordaré una comida con ambos, en la terracita parisina sobre la acera de un bistró, tras una reunión del Consejo de Dirección de la AIDP en el año 2010, con variadas confidencias sobre sus pasiones científicas. Ambos viven en la continuidad de nuestros trabajos. Mireille Delmas-Marty ha realizado una obra de vida tan completa que resulta difícil de entender que ella sólo haya necesitado parte de su vida y que nos haya dejado en el principio de su espléndida madurez. Fue catedrática desde principios de los 70 sucesivamente en Lille, Paris XI y Paris I, Sorbona, donde creó la Unidad de master y doctorado común a las Universidades de la Isla de Francia. En 2002 fue elegida titular de la Cátedra de Estudios jurídicos comparativos e internacionalización del Derecho para del Collège de France, donde se jubiló en 2011. En todo ese tiempo ha sembrado su pasión por el Derecho y la innovación teórica y metodológica entre una verdadera familia académica distribuida en los cinco continentes. En 2007 fue nombrada Académica de la Ciencias Morales y Políticas de Francia. Fue doctora honoris causa por más de ocho universidades, integrante de la Academia Mexicana de Ciencias penales, del American Law Institut, de la dirección de la Asociación Internacional de Derecho penal y de la Société Internationale de Défense Sociale. Dirigía la más importante revista de las ciencias penales de Francia, la “Revue”, y en plena pandemia fundó una nueva e innovadora Revue Européene du Droit. En lo que a quien escribe se refiere, la conocí en 1980, en su primer viaje a España con una ponencia sobre el tema más novedoso que presentaba el primer proyecto del nuevo Código penal de la democracia en España, los delitos económicos. Los organizadores del congreso eran Miguel Bajo y Jose Maria Stampa, cuando estábamos los españoles recién llegados a la democracia y a la vida moderna, Su opinión contribuyó a que esos nuevos delitos se introdujeran primero en reformas parciales y luego en el nuevo Código penal de 1995. Ya entonces sorprendió muy gratamente no solo por su aportación científica, sino porque creo que en aquellas fechas no había catedráticas de Derecho penal que fueran mujeres y creo que tampoco en el resto de Europa. Por cierto, tampoco estaban preparadas las escaleras para subir a los escenarios a profesoras con tacones y faldas justas. Pero mi encuentro más fructífero se produjo en México en el año 2004 en el Congreso sobre la unificación penal nacional e internacional, de extraordinario interés en aquel país en que se pretendía unificar en uno los más de treinta y cinco Códigos penales y procesales de cada estado y los de la Federación, que tenía también los suyos propios. En ese momento se prestó por los numerosos asistentes una enorme atención a los ponentes, entre los cuales Mireille Delmas-Marty expuso el proceso de integración política de los países de Europa y los procesos de acercamiento de los sistemas penales nacionales a poco de haberse presentado el Corpus iuris. La que ya era profesora del Collège de France desarrolló los temas de la historia de las ideas de unificación, de los movimientos de impulso de estas, de la armonización y del reconocimiento mutuo, tanto en Derecho penal material como procesal. Hoy México tiene un solo Código procesal y prepara el Código penal único. En el ámbito del fin del milenio, 10 años después de la disolución de la Unión Soviética, la globalización económica avanzaba sin respetar nada, ni a los países ni a las personas. Mireille Delmas-Marty fue una de las pocas personalidades que levantó su voz y su acción académica sin poner en cuestión la globalización, pero reclamando que esta fuera regida a los derechos humanos. Mireille Delmas-Marty había puesto su foco sobre espacio que ella conocía bien y había expuesto en sus trabajos en los años del Collège, por ejemplo, el sistema de la OCDE, del que a ella le interesaba el sistema de resolución de conflictos, aunque echaba de menos que a la libertad de comercio no estuviera obligada a respetar los derechos humanos políticos y sociales. Ese liberalismo desmedido no permitía atender al impresionante dumping social que ha trastornado la industria tradicional confinándola en lugares donde no se respetan los derechos de los trabajadores. El resultado lo hemos visto al llegar la pandemia en una Europa desindustrializada. Su primer gran libro fue el Droit pénal des affaires, editado por PUF, en la Colección Thémis en 1973 y diez años más tarde Modèles et mouvements de politique criminelle, Economica, 1983, dedicado a comprender los grandes sistemas y modelos de Política criminal, a comparar para entender y para armonizar. Desde entonces no ha dejado de madurar dos ideas. La primera es que la globalización económica es un factor inevitable y transformador y la segunda es que la idea de los Derechos Humanos es el principio al que toda globalización económica debe someterse. De aquí su reclamo por un Derecho común europeo, pero también de un Derecho penal común para la Humanidad. Reclamación que se produce desde la idea de una ética universal común de los Derechos Humanos —en obra paralela a Hans Küng— y también desde la concepción de Derecho penal como ética mínima de la mundialización. Un asunto éste al que ha dado forma últimamente Luigi Ferrajoli, con su Una Constitución para la Tierra. Todas las preocupaciones de Mireille Delmas-Marty sobre los proceso económicos, políticos y jurídicos se elaboraron al tiempo de su integración en el Colegio de Francia en su trilogía sobre las fuerzas imaginantes del Derecho: Lo relativo y lo universal, el Pluralismo ordenado y la Refundación de poderes, publicados entre 2004 y 2007. La trilogía concluye con la posterior publicación de una obra colectiva dirigida junto con Ulrick Sieber y Mark Pieth, en la que presenta una teoría general de la armonización penal internacional bajo el titulo los Chemins de la Harmonization, aparecido en 2008 en francés e inglés y en español como Los caminos de la armonización penal, con presen-
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tación de quien suscribe y coordinación de Marta Muñoz de Morales, en edición de Tirant lo Blanch, Valencia 2009. Hoy, por generosidad de Tirant, disponible en http://www.cienciaspenales.net/files/2017/06/caminos_penal.pdf. En los Chemins de l’Harmonisation se encuentran bien elaborados los principales recursos metodológicos para la comparación jurídica orientada a la armonización internacional. Como ha expuesto en aguda síntesis Bénédicte Fauvarque-Cosson en la Revue Internationale de Droit Comparé de 2011, la tradición comparatista se asienta en Europa y especialmente en Francia con el gran congreso de 1900 en París, convocado por Edouard Lambert y Raymond Saleilles, quienes fueron los primeros en llamar a desarrollar un Derecho común de la humanidad. El campo se dota de bases sólidas con las primeras generaciones que recurren al método funcional, elaborado primordialmente por Ernst Rabel, que fue director del Instituto de Derecho internacional privado comparado de Berlín y al que pronto los nazis expulsarían de su puesto y de su propio país. Su herencia fue bien cultivada por sus sucesores en el renovado Instituto Max-Planck de Hamburgo, Konrad Zweigert y Heinz Kötz. Estimo que quien mejor partido saca del método funcional en derecho civil primero y luego en materia penal fue Marc Ancel (Marc Ancel, Utilité et méthodes du droit comparé, 1971). En la siguiente generación Mireille Delmas-Marty elabora su aparato metodológico sobre esa tradición y combina sus categorías por una parte con el estudio de los hechos desencadenantes de los procesos de armonización, de los actores de ese mismo proceso y sobre los modos y formas de la armonización con su preferencia por la hibridación y el pluralismo frente a las imposiciones verticales y formalistas. Todo el proceso de armonización internacional en materia penal, y especialmente el Derecho europeo son la expresión más reciente de su genio. Su espíritu comparatista se ha manifestado también en sus trabajos dirigidos a la creación del crimen internacional del ecocidio, así como para la construcción de un Ius comune universalizable, que ha sido el título de su última gran obra colectiva por ella dirigida. Todo en Mireille Delmas-Marty en los últimos decenios ha sido elaborado desde la convicción en el principio del pluralismo humanista, que resulta la semilla más fructífera en estos tiempos para abordar estos tiempos turbulentos Uno de los principales lemas orientadores del trabajo en los últimos años ha sido la “anticipación” al desencadenamiento de nuevos procesos que corren el riesgo de comportar fenómenos negativos. Dos asuntos llamaron profundamente su atención, el de la bioética, especialmente ante las innovaciones tecnológicas de generación de la vida humana y el de la intimidad frente a las agresiones técnicas de apropiación de datos personales por el Estado y las empresas, especialmente cuando se formularon los primeros proyectos sobre registro de datos personales en la pandemia. Otro asunto en el que se anticipó fue sin duda en la propuesta de creación del delito de ecocidio. Y a todos nos dejo en herencia intelectual en el Chateau de Gouttelas la Bussole des possibles, compuesta junto con Antonio Beninca, así como el descomunal impulso de su obra colectiva Sur les chemins d’un ius commune universalisable. Para Mireille Delmas-Marty, el universalismo no es sólo una posición epistemológica, sino también una actitud moral y vital, lo que explica su interés y dedicación al mundo entero: a América del Norte, desde Alaska hasta el Río Grande, y a América Latina, desde México hasta la Patagonia, con un afecto especial por Brasil. Mireille Delmas-Marty es una europea que se interesó pronto y sistemáticamente por la nueva China. Sus discípulos en Pekín y Shanghai son un formidable puente entre el país central y el resto del mundo. En este mismo tesoro se encuentra su especial atención a los jóvenes discípulos africanos, especialmente en Senegal y Túnez, donde las semillas de su conocimiento y amistad están dando sus frutos. No tengo noticia de que lograra anticipar lo que hoy más nos conmueve: la guerra en Europa y los tremendos trastornos que está comportando en vidas, daños materiales, amenazas y peligros para Ucrania, Europa y todo el mundo. El ruido de guerra era insoportable en las primeras semanas del año, con maniobras militares rusas y las intervenciones omnipresentes poco pertinentes por parte de quienes acababan de abandonar de modo irritante Afganistán y que sin razón alguna y falsedades habían invadido Irak. Seguro que Mireille Delmas-Marty, en vez de limitarse a denunciar la guerra de agresión ilegal y luego los crímenes contra la humanidad, habría también investigado los hechos desencadenantes y los procesos que han dado lugar a la guerra que se deberían tener en cuenta para establecer las condiciones de la paz. Creo que habría diseccionado el problema con su propia metodología, había estudiados la guerra, la agresión rusa no como un hecho aislado en la historia sino como un proceso en que han participado más actores que rusos y ucranianos y con hechos desencadenantes de los diferentes procesos. Interesa esa aproximación para hacer algo más que reclamar justicia por los delitos contra la humanidad, además del crimen de agresión y de los crímenes de guerra, sino para establecer las bases de un futuro de paz en Ucrania en Europa. Sin resolver esta cuestión toda ira a peor, en especial para los más débiles como los países africanos, pero también resultan en peligro los avances en el reconocimiento de las aspiraciones y singularidad del China, asunto al que Mireille Delmás-Marty ha dedicado mucha atención. Europa, desde Lisboa hasta Vladivostok, también vive hoy una crisis de racionalidad. Es oportuno recordar hoy las palabras de Edmund Husserl en el Congreso de Viena de mayo de 1935 sobre la crisis del humanismo y de la filosofía europea. Husserl ya había ya sido expulsado de la Universidad y del departamento que dirigía y en cuyos edificios tenía su domicilio. El Rector de la Universidad de Friburgo i. Br. que llevó a cabo la expulsión fue precisamente su discípulo Martin Heidegger. Una verdadera crisis de la razón. Husserl advirtió que sólo había dos formas de salir de la crisis de Europa, el hundimiento de Europa en la lejanía de su propio sentido racional y su caída en el
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reino de la enemistad y la barbarie o, por el contrario, el renacimiento de la Europa del espíritu, a través del heroísmo de la razón que es capaz de superar definitivamente el naturalismo reinante. El mayor peligro para Europa es la fatiga, añade Husserl, y llama a luchar contra ella y a evitar el fuego aniquilador de la falta de fe y la desesperación. No creo que el buen filósofo conociera el texto de Georges Bernanos “Diario de un cura rural” —que le gusta recordar a otro gran humanista llamado Papa Francisco— en el que expresa el temor de que el elixir más preciado del diablo sea la dulce y desesperanzada melancolía que se apodera del corazón ante la dificultad de la situación. Contra la melancolía y la desesperación, Mireille Delmas-Marty desprendía fuerza con el humanismo jurídico que propugna para guiar nuestra acción. Su espada como académica y su dedicación a la fundación de la biblioteca del humanismo jurídico en el castillo de Goutelas representan el arma de la razón y el humanismo, como en su tiempo lo representaba la lanza que Don Quijote blandía contra los molinos de viento. Como nos recuerda Francisco de Goya: la razón, sin la ayuda de la ciencia y las artes, sólo produce monstruos. Todo lo que Mireille Delmas-Marty ha hecho en las últimas décadas se ha desarrollado desde la convicción de la fuerza del principio del pluralismo humanista. Que es la semilla más fructífera en estos tiempos turbulentos. Lo único que me alegra hoy es que no haya tenido que ver sumida en la impotencia las imágenes de la destrucción masiva de las ciudades y los miles de víctimas civiles que la hubieran obligado a recordar apasionadamente las leyes de la humanidad que proclamara Chateaubriand y que puso cuidadosamente en el frontispicio de su introducción al librito sobre El crimen contra la Humanidad. Y concluyó con las palabras pronunciadas en la alocución que pronuncie en representación de la Academia francesa de Ciencias Morales y políticas en el gran auditorio Richelieu de la Sorbona qué me permití concluir con Jorge Manrique: Que aunque la vida perdió, Nos dexó harto consuelo, Su memoria.
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Doctrina Cuestiones controvertidas en torno a la diligencia de captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. Determinación del concepto de encuentro Revista Penal, n.º 51 - Enero 2023
Andrés Francisco Álvarez Medialdea
Ficha técnica Autor: Andrés Francisco Álvarez Medialdea Adscripción institucional: Doctorando en Derecho Procesal. Fiscal Delegado Antidroga de la Fiscalía de Área de Jerez de la Frontera. Title: Controversial issues around the investigative measure of capture and recording of oral communications through the use of electronic devices. Determination of the encounter concept. Sumario: 1. Nuevas medidas de investigación tecnológica; 2. Afectación de derechos fundamentales del art. 18 CE: intimidad, derecho a la propia imagen y secreto de las comunicaciones; 3. Principios rectores de la medida de investigación de escucha y grabación de comunicaciones orales; 4. Resolución judicial y desarrollo de la medida: cuestiones controvertidas; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía; 7. Jurisprudencia. Summary: 1. New technological research measures; 2. Affectation of fundamental rights of art. 18 CE: privacy, right to one’s own image and secrecy of communications; 3. Guiding principles of the investigation measure of listening and recording of oral communications; 4. Judicial resolution and development of the measure: controversial issues; 5. Conclusions; 6. Bibliography; 7. Jurisprudence. Resumen: La reforma operada por la LO 13/2015 viene a regular de manera detallada las medidas de investigación tecnológica. La importancia de esta regulación radica en que las mismas suponen la restricción de los derechos fundamentales del individuo. En concreto, la captación y grabación de las comunicaciones orales provoca la invasión de la esfera más íntima del individuo al afectar a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Este estudio pretende analizar la aplicación práctica de esta medida partiendo de su regulación legal y de los derechos fundamentales afectados. El enfoque se centra en plantear los problemas derivados de la práctica de esta medida con especial atención a la dificultad de fijar un concepto de encuentro como elemento esencial. Palabras clave: investigación criminal, investigación tecnológica, comunicación oral, derechos fundamentales, derecho al secreto de las comunicaciones. Abstract: The reform of the Law of Criminal Procedure throught the Organic Law 13/2015 comes to regulate technological research measures in more detail. The importance of this regulation lies in the fact that they imply the restriction of fundamental rights of the individual. Specifically, the capture and recording of oral communications causes the invasion of the most intimate sphere of the individual by affecting the privacy and secrecy of communications. This study aims to analyze the practical application of this measure based on its legal regulation and the fundamental rights affected. The focus is on raising the problems derived from the practice of this measure with special attention to the difficulty of establishing a concept of encounter as an essential element. Key words: criminal investigation, technological investigation, oral communication, fundamental rights, right to secrecy of communications. Rec.: 08-12-2021 Fav.: 15-05-2022
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Revista Penal Cuestiones controvertidas en torno a la diligencia de captación y grabación…
1. NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica que modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) supone la positivación a nivel legislativo de una serie de medidas de investigación, cuya utilización en el proceso penal había sido diseñada fundamentalmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo1. En este sentido, considera el Tribunal Supremo que “el planteamiento general de la injerencia telefónica respecto a la que esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio de investigación, que completa ‘raquítica e insuficiente regulación legal’ contenida en el art. 579 LECrim que ha sido censurada en varias SSTEDH”. La nueva configuración legal supone la consagración de los principios y presupuestos generales que se venían exigiendo a nivel jurisprudencial en el ámbito de la medida de intervención telefónica2. La medida de captación y grabación de comunicaciones orales, a la que alguna jurisprudencia se refiere como sonorización3, no gozaba de una regulación legislativa expresa. Su utilización inicialmente se encuadraba en los artículos 282 y 769 de la LECrim, en los cuales se regulaba la actuación de la Policía Judicial en orden a la averiguación del delito y la práctica de las diligencias necesarias para descubrir a los delincuentes. Aunque, inicialmente, la jurisprudencia reconocía esta posibilidad amparada en la medida de intervención telefónica, posteriormente el Tribunal Supremo4 adoptó un nuevo criterio contrario a su admisión en consonancia con la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional5. Actualmente, la reseñada jurisprudencia ha quedado superada por la reforma expuesta en la LECrim que actualmente regula la materia en el Capítulo VI “Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos” que se encuadra en el Título VII “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución” dentro del Libro II “Del Sumario” de la LECrim. En concreto, la materia objeto de análisis se sistematiza en el art. 588 quater LECrim, así
como en las disposiciones generales previstas en el artículo 588 bis que comprende el Capítulo IV “Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos”. La regulación legal de estas medidas pretende, por un lado, dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad y, por otra, garantizar los derechos del investigado con una normativa detallada de cada una de estas medidas. Las tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TIC) suponen nuevas posibilidades de investigación del delito siendo necesario articular mecanismos que supongan un efectivo control de las mismas en cuanto afecta a los derechos fundamentales del investigado. En estos casos, las medidas se adoptan sin intervención alguna del investigado y su defensa, por lo que el análisis de los presupuestos para su adopción y el informe del Ministerio Fiscal son de especial relevancia. De esta forma, en este especial momento procesal, se garantiza que los derechos del investigado no se vean restringidos sin la suficiente fundamentación. A este respecto, cabe recordar que el papel del Ministerio Fiscal en el proceso penal se erige como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. En una fase procesal en la que el investigado ni tan siquiera tiene conocimiento de la existencia de una investigación penal, es necesaria la especial protección de los derechos del mismo. Por ello, es esencial la garantía que supone la intervención del Ministerio Fiscal en esta etapa procesal como única parte del proceso. En este marco normativo se suscitan una serie de cuestiones sobre la aplicación de la medida de captación y grabación de las comunicaciones orales. El presente artículo pretende, por un lado, analizar una serie de cuestiones que suscita la propia redacción legal de la medida y, por otro, proponer una serie de soluciones a nivel práctico como garantía de eficacia de la medida y de los derechos del investigado, estructurando el análisis de tres cuestiones básicas: a) A la hora de abordar la cuestión es necesario partir de qué derechos fundamentales se encuentran afectados por la medida de investigación analiza-
1 STS 261/2014, de 1 de abril. Un completo estudio se puede ver en A. ÁLVAREZ ALARCÓN, “La intervención de las comunicaciones y medios tecnológicos de investigación”, en Abogacía y proceso penal, 2021, págs. 819 a 898. 2 STS 395/2014, de 13 de mayo habla de tres requisitos: 1) Judicialidad de la medida, 2) Excepcionalidad de la medida; y 3) Proporcionalidad de la medida. 3 STS 457/2019, de 08 de octubre. 4 STS 457/2019, de 08 de octubre Fundamento Jurídico 1º. 5 STC 145/2014, de 22 de septiembre.
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da por cuanto, qué derecho se vea afectado y en qué intensidad, será elemento esencial para fijar la configuración legal de la medida. b) El pilar esencial de esta medida, así como en general de las medidas de investigación tecnológica, pivota sobre los principios esenciales que nuestra jurisprudencia ha establecido fundamentalmente en el ámbito de la intervención telefónica, y que la regulación actual ha consagrado como principios generales de las medidas de investigación tecnológica. c) Finalmente, en el presente estudio se abordarán diversas cuestiones controvertidas en torno a la resolución judicial habilitante de la medida y su contenido, con especial mención al concepto de encuentro fijado en la regulación legal, así como las peculiaridades que supone el control judicial de esta medida, duración y cese de la misma, y la posibilidad de que en su desarrollo se produzca la aparición de los denominados hallazgos casuales. 2. AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ART. 18 CE: INTIMIDAD, DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Las nuevas medidas de investigación tecnológica suponen la injerencia en los derechos fundamentales del investigado. A diferencia de otras medidas como el balizamiento que afecta al derecho a la intimidad, cualquier medida que implique el conocimiento del contenido de una comunicación afecta al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Constitución Española (en adelante CE). Las medidas recogidas en la LO 13/2015 suponen todas ellas una injerencia en la intimidad de la persona dentro del marco de un proceso penal. El objetivo es conocer diversos elementos relacionados con una investigación penal afectando a una parcela del individuo que el mismo quiere excluir del conocimiento ajeno. Esta exclusión puede entenderse en el sentido que propugnaba la doctrina norteamericana bajo el principio del “right to be let alone”, desarrollado por WARREN Y BRANDEIS6, esto es, el derecho a ser dejado en paz.
El respeto a la intimidad del individuo ha sido abordado por diversa doctrina como la alemana con la configuración de la denominada Sphärentheorie (teoría de las esferas o círculos concéntricos). Así, se utiliza el término privatsphäre para referirse a la intimidad. Por su parte la doctrina italiana sigue esta misma línea de definir una parcela propia del individuo libre de injerencias, considerando la intimidad bajo la denominación de riservatezza. Dentro de la doctrina española se ha considerado igualmente que la intimidad7 posee un elemento positivo compuesto por un conjunto de elementos que configuran su extensión y contendido y un elemento negativo configurado como facultad de excluir a terceros de esa parcela del individuo. Según expone CARLOS SERRA, la intimidad estaría conformada de dos elementos: – “Existencia de un ámbito propio, íntimo, privado, reservado, formado por las creencias, principios, pensamientos y actitudes del individuo, tanto en su esfera individual como en la de relación familiar o de grupos. – Facultad de la persona de poder disfrutar de ese ámbito de lo propio con exclusión voluntaria de terceros, si bien limitada por las exigencias que desde la constitución se puedan legítimamente establecer de acceso a dicho ámbito”8. A los fines de garantizar y tutelar estos derechos individuales de la intimidad, en el ámbito constitucional se han venido reconociendo estos derechos de manera progresiva. Nuestra tradición constitucional ha recogido a través de los diversos textos la protección del derecho a la intimidad en diferentes ámbitos. Así, la protección del domicilio como lugar donde se desarrolla la vida privada del individuo o de sus comunicaciones forma parte de la más arraigada tradición constitucional 9. Desde una perspectiva internacional, este mismo reconocimiento de la intimidad y derechos del individuo frente a intromisiones externas se consagra en los instrumentos internacionales ratificados por España10. La protección de la intimidad en los términos anteriormente expuestos, tanto a nivel doctrinal como a través de su consagración en textos legales, supone una garantía que permite al individuo gozar de un ámbito
6 WARREN, S., y BRANDEIS, L., The Right To Privacy (El Derecho a la Intimidad), Madrid, 1995. 7 ALBALADEJO, M., Derecho Civil (Vol. Tomo I). Barcelona, 1979, pág. 48. Define la intimidad como “poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman un circulo intimo, personal y familiar, poder que le permite excluir a los extraños a entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado”. 8 SERRA URIBE, C., Derecho a la intimidad y videovigilancia policial. Madrid, 2006, pág. 27. 9 La Constitución de 1869 en su artículo 8 respecto a la protección de la intimidad recogía que “Todo auto de prisión, de registro de morada o de detención de la correspondencia escrita o telegráfica será motivada”. 10 La Carta de derechos fundamentales de la unión europea de 07 de diciembre de 2000 en su artículo 7 establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.
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privado donde desarrollar su personalidad libre de injerencias e intromisiones externas. Garantizar la intimidad del investigado, así como el resto de derechos fundamentales que tutelan su vida privada, supone un enorme reto debido a que las nuevas tecnologías ofrecen mecanismos que suponen una mayor posibilidad de intromisión en esa esfera íntima11. Consagrados estos derechos del individuo, en el ámbito del proceso penal, la necesidad de esta injerencia en los mismos se funda en la propia investigación, pues la intervención telefónica o la sonorización12 del vehículo del investigado resultarían ineficaces si éste tuviere conocimiento de las mismas. Así, su eficacia radica en que la invasión a la intimidad del investigado se realiza sin su conocimiento previo, tomando noticia de la misma a posteriori. La captación y grabación de las comunicaciones del investigado supone un plus en la injerencia a la intimidad por cuanto se afecta no solo a este derecho fundamental, sino también al derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido, si bien entendiendo que toda injerencia supone afectación a la intimidad del art. 18.1 CE, la medida objeto de análisis supone además vulnerar el art. 18.3 CE que ampara el secreto a las comunicaciones. A este respecto, el Tribunal Supremo afirma que la afectación a la vida privada del investigado será de diferente intensidad si el seguimiento se efectúa a través de vigilancia GPS frente a otros métodos de seguimiento acústico o visual por cuanto estos últimos proporcionan información sobre la conducta de una persona, sus operaciones o sentimientos. El Tribunal Supremo estima que la menor intensidad del seguimiento vía GPS excluye esta medida de las estrictas exigencias propias de las intervenciones de comunicaciones electrónicas, considerándola como una injerencia de menor intensidad13. Por lo expuesto, se considera que no todas las medidas suponen una igual injerencia en la intimidad y demás derechos fundamentales del investigado. LÓPEZ ORTEGA distingue esta afectación en función de “la calidad del ámbito material afectado por la intromisión” y “del medio por el cual se accede al conocimiento”. En este sentido, considera que las medidas que afectan al secreto de las comunicaciones suponen una injerencia
de mayor intensidad en los derechos del individuo frente al resto de medidas de investigación tecnológica14. Incluso en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones la reciente STS 655/2020, de 3 de diciembre, considera que la captación y grabación de las comunicaciones orales directas suponen una mayor injerencia que la medida de intervención telefónica en base a un criterio de expectativa de privacidad. Esta diferente afectación se funda en que quien utiliza un medio de comunicación telemática es consciente de que, al utilizar un medio de comunicación cerrado, una eventual injerencia se limita al contenido del dialogo o de los mensajes enviados o recibidos. Sin embargo, en las comunicaciones orales directas producidas en el ámbito del domicilio, el alcance de la injerencia es máxima por cuanto se trata del ámbito propio donde se desarrolla la parcela más íntima y privada del individuo. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo afirma que, si bien en la intervención telefónica se trata de una comunicación bilateral, en las comunicaciones orales directas el desarrollo de la medida puede afectar a todo el núcleo familiar. La instalación del dispositivo de escucha puede afectar con mayor intensidad a la intimidad familiar no solo del investigado sino también de terceras personas por lo que la reseñada sentencia del Tribunal Supremo considera que “la introducción de dispositivos de grabación en el domicilio del afectado deberá ser objeto de una motivación reforzada, indicativa de las razones por las que la medida resulta indispensable y proporcionada”. La utilización de dispositivos de captación y grabación de las comunicaciones orales supone una injerencia de tal intensidad que se sujeta a unos presupuestos de legitimidad más estrictos que otras medidas de investigación tecnológica. La STS 718/20, de 28 de diciembre, afirma que “[e]l grado de injerencia que esa medida de injerencia representa…no puede ser ponderado con el mismo ángulo valorativo con el que se aceptan otras medidas de investigación”. Así, en el mismo sentido expuesto por la STS anteriormente citada hay que considerar que mediante esta medida se produce una intromisión en el “núcleo duro de la intimidad de cualquier persona” cuando la medida se lleva a cabo en el domicilio del investigado.
11 LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I., Garantías constitucionales en la investigación tecnológica y del delito: previsión legal y calidad de la ley, 2017, pág. 96. 12 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española admite como segunda acepción del verbo sonorizar la acción de “instalar en un lugar los equipos sonoros necesarios para obtener una buena audición”. 13 STS 610/2016, de 7 de julio, donde se acoge la sentencia del TEDH de 2 de septiembre de 2010, Caso Uzun contra Alemania, además de otras sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo. 14 LÓPEZ ORTEGA, J. J., “La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia en la LECRIM (LO 13/15)” en J. J. López Ortega (dir.), J. D. Salón Piedra (coord.) y F. Valenzuela Ylizarbe (coord.), El derecho a la intimidad: nuevos y viejos debates, Madrid, 2017, págs. 22 y 23.
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Esta diferente intensidad supone que el juicio de ponderación que deberá contener la resolución judicial habilitante sea de la máxima intensidad y justificación. El juicio de ponderación somete la medida de captación y grabación de las comunicaciones orales a un estricto régimen que se agrava todavía más cuando la intromisión se efectúa en el ámbito domiciliario. En palabras del propio Tribunal Supremo, en la sentencia 718/20, “[l]a utilización de dispositivos de grabación y escucha de las comunicaciones orales abiertas que se desarrollan en el domicilio del investigado no es un acto más de investigación, susceptible de ser asimilado a otros actos de instrucción que también inciden de forma directa en el contenido del art. 18 de la CE. [s]u potencial intrusivo en lo que se ha llamado el núcleo duro de la intimidad no es equiparable a ningún otro y obliga a contemplar su utilización con el marcado signo de la absoluta excepcionalidad”. El juicio de ponderación ha sido objeto de análisis en la doctrina científica. A este respecto, PATRICIO SERRANO considera que es fundamental el análisis de cada caso concreto fijándose en una serie de aspectos como la consecuencia jurídica del delito investigado, la relevancia del delito, el bien jurídico violentado y el impacto social generado con la acción criminal entre otros15. En este sentido, podemos hacer referencia a la STC 114/1984 de 29 de noviembre donde se consigna que “el concepto de ‘secreto’ en el art. 18.3 tiene un carácter ‘formal’, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”. El art. 588 quater LECrim prevé la posibilidad de injerencia en otros derechos fundamentales en función de la medida concreta que se adopte. A este respecto, DÍAZ MARTÍNEZ16 considera que se pueden adoptar medidas de diversa índole y afectación a los derechos del ciudadano, a saber: a) La captación y grabación de las comunicaciones orales en la vía pública o en otro espacio abierto o cerrado afectando al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE. b) La captación y grabación de las conversaciones orales en el propio domicilio afectando además a la inviolabilidad del domicilio e intimidad del artículo 18.2 y 3 CE.
c) La obtención y grabación de imágenes en las mismas circunstancias en las que se desarrollan esas conversaciones de interés. El artículo 588 quater a) apartado 2.º LECrim recoge la posibilidad de que para la utilización de este medio de investigación sea necesario acceder al domicilio del investigado. De esta forma, “[e]n el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares”. El precepto citado contempla una medida de investigación que ocasiona una doble injerencia los derechos fundamentales de la persona, al afectar al secreto de las comunicaciones y también, aunque sea de manera instrumental, a la inviolabilidad del domicilio. Este motivo determina que se requiera que la fundamentación de la decisión judicial se refiera a ambos derechos. La STS 655/2020, de 03 de diciembre, considera que al admitirse la grabación de imagen y sonido en el interior del propio domicilio se afecta al derecho de inviolabilidad domiciliaria no solo del investigado, sino de su círculo personal. A este respecto, el Tribunal Supremo estima que en caso de llevarse a cabo la medida de captación y grabación de sonido e imagen en el interior del domicilio la afectación a los derechos fundamentales es de la máxima intensidad siendo necesario por tanto un plus de justificación al tratarse de lugares especialmente buscados por el individuo para el desarrollo de su intimidad. También se prevé la posibilidad de que junto con la medida de captación y grabación de las comunicaciones orales se pueda llevar a cabo por la fuerza instructora la obtención de imágenes con el carácter de complemento de la medida de escucha. Con esta otra medida complementaria se afecta directamente al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Como se expuso anteriormente, la garantía de la intimidad comprende todo un haz de elementos que lo configuran en su integridad. Pues bien, parte de ese haz es el derecho que tiene el individuo a su propia imagen, máxime si la misma es utilizada en el ámbito de un proceso penal debiéndose por tanto desarrollar con las máximas garantías. En este sentido, los derechos a la imagen y a la intimidad personal del artículo 18 CE son derechos fundamentales que aparecen íntimamente conectados a la dignidad de la persona que recoge el artículo 10 CE. Estos derechos de la propia personalidad otorgan al in-
15 PATRICIO SERRANO, C. “El derecho a la intimidad y la investigación penal: una ponderación de derechos” en J. J. López Ortega (dir.), J. D. Salón Piedra (coord.) y F. Valenzuela Ylizarbe (coord.), El derecho a la intimidad: nuevos y viejos debates, Madrid, 2017, pág. 143. 16 DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, “La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos” en M. Díaz Martínez (dir.), e I. López-Barajas Perea (dir.) La nueva reforma procesal penal. Derechos fundamentales e innovaciones tecnológicas”, Valencia, 2018, pág. 94.
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dividuo un espacio reservado y propio, suponiendo la facultad de excluir cualquier intromisión de terceros. Así, cabe considerar “estos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo”17. Con anterioridad a la reforma, la jurisprudencia venía admitiendo la obtención de imágenes en lugares públicos del sospechoso en base al genérico art. 282 LECrim donde se recogen las funciones de Policía Judicial y permitía el ejercicio de sus funciones en orden a la averiguación del delito. En este sentido, podemos hacer referencia a la STS 180/2012, de 14 de marzo18, donde se autorizaba el uso de cualquier medio para investigar el hecho delictivo y del que se pudiera derivar material probatorio del mismo. La LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal o familiar y a la propia imagen (en adelante LO 1/1982) ampara como no ilegítimas aquellas intromisiones autorizadas o acordadas por la autoridad competente en los supuestos legalmente previstos en su artículo 8. En este sentido, el Tribunal Supremo consideraba el art. 282 LECrim en cuanto autorizante de la obtención de imágenes en espacios públicos. Por su parte, la LO 4/1997, de 4 de agosto, sobre utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado autorizaba la obtención de imágenes en espacios públicos afirmando en su artículo 2.1 que “[l]a captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos, en los términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a los efectos de lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo”. Hay que tener en cuenta que, con arreglo al artículo 6.5, se requiere autorización judicial cuando la intromisión se produce en un espacio privado. En la actual regulación procesal, el artículo 588 quater a) en el apartado 3.º se prevé la posibilidad de que junto con la captación y grabación de la comunicación oral sea posible la obtención de imágenes de manera que “[l]a escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de
imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde”. Así, en el ámbito de la medida de sonorización, la captación de la imagen se somete a una protección reforzada al exigirse que el auto que autorice la medida se haga expresamente extensiva a la obtención de imágenes de forma que siempre que la imagen vaya acompañada de sonido se requerirá autorización judicial. Respecto a la necesidad de contemplar en la resolución judicial la obtención de imágenes, SANTOS MARTÍNEZ19 considera que si se trata de captación en lugares públicos esta exigencia es redundante. Sin embargo, valora fundamentada esta exigencia en el caso de captación de imágenes en espacios cerrados estimando que “no se justificaría por la lesión del derecho a la propia imagen sino por la garantía reforzada que del derecho a la intimidad existe en un espacio privado”. En base a lo expuesto, se puede apreciar como las medidas de investigación tecnológica no son compartimentos estancos, sino que su conjunción y exigencia en determinados supuestos hace que se produzcan necesarios contactos entre diferentes medidas procesales y afectación a diferentes derechos fundamentales. La necesidad de instalación de los mecanismos técnicos de captación y grabación supone, en muchos de los supuestos la necesidad de que junto al auto habilitante de la medida sea necesario acompañar la autorización de entrada en domicilio. La medida permite la instalación en lugares públicos y privados de forma tal que, en determinados supuestos, para llevar a cabo la instalación del dispositivo tecnológico sea necesaria la entrada en el domicilio del investigado. Piénsese en el supuesto de que la reunión cuya grabación se pretende obtener se realiza en el propio domicilio del investigado, siendo susceptible por tanto de una mayor o menor afectación a la intimidad del investigado y de terceros en función de la dependencia de la vivienda donde se pretende llevar a cabo la medida. A mayor abundamiento, analicemos el caso en que la reunión se va a mantener en el domicilio de quien hasta ese momento es un tercero ajeno a la causa, pero cuya aparición en la misma como intermediario, o in-
17 STC 231/1988, de 2 de diciembre, Fundamento Jurídico 3º 18 “Y también se ha señalado (Cfr STS 14-10-2002, nº 1733/2002; STS 27-9-2002, nº 1547/2002; SSTS. De 6-5-1993, 7-2, 6-4 y 215-1994, 18-12-1995, 27-2-1996, 5 - 51997 y 968/1998 de 17-7, entre otras muchas) que la captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aún cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario. El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral.”. 19 SANTOS MARTÍNEZ, A. M., Medidas de Investigación tecnológica en la instrucción penal, Barcelona, 2017, pág. 196.
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cluso interlocutor en esa reunión sea novedosa. En todo caso, la justificación de la medida sería doble por cuanto la autorización de entrada en domicilio requeriría su propia fundamentación fáctica y jurídica a los fines de evitar vulneración de derechos fundamentales con arreglo a lo dispuesto en el art. 588 quater a) apartado 2º LECrim. Por último, en cuanto a esta estrecha relación entre diferentes medidas de investigación, podemos destacar la vinculación de esta medida con la de balizamiento recogida en el art. 588 quinquies LECrim. La conjunción de ambas medidas se considera especialmente valiosa en orden a fundamentar el concepto de encuentro, que será analizado en profundidad más adelante. De esta forma, si las reuniones se producen en una determinada zona, piénsese el lugar utilizado como guardería de la droga o aquel donde se guarda una narcolancha, la medida de balizamiento se erige como fundamental en orden a tomar conocimiento de cuándo se va a producir una reunión con otros investigados. En este mismo sentido, podemos hacer referencia al supuesto en que las reuniones se mantienen siempre en el domicilio de uno de los investigados. En este caso, cualquier movimiento del resto de investigados captado por la geolocalización sería suficiente para considerar la existencia de un encuentro a los fines de cumplir con este elemento de la medida. La coexistencia de varias medidas de investigación es un elemento consustancial a la propia investigación. De esta forma, las medidas son complementarias entre sí bajo el prisma de que su vigencia y mantenimiento debe realizarse siempre en un juicio de ponderación aislado de cada medida considerada. 3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIDA DE INVESTIGACIÓN DE ESCUCHA Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES La regulación vigente se encuentra en el art. 588 quater de la LECrim donde se fija la concreta normativa de esta medida y se establecen una serie de particularidades en cuanto a su desarrollo.
La medida de escucha y grabación de comunicaciones orales directas encuentra su vínculo más estrecho con la medida de intervención telefónica. Esta última medida tampoco gozaba de regulación expresa con carácter previo a la reforma, sino que se aplicaba en base a criterios jurisprudenciales en torno al art. 579.2 LECrim. A pesar de que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que es abundante en esta materia, y permitía un control efectivo de esta medida, una falta de regulación expresa siempre da lugar a ciertos márgenes de duda y adolece de una insuficiente concreción. Esta circunstancia fue en numerosas sentencias puesta en tela de juicio por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos20 quien consideraba la necesidad de contar con una habilitación legal expresa en base a que se trata de restricción de derechos fundamentales21. Sin embargo, en el ámbito nacional se produjo a nivel jurisprudencial un punto de inflexión con la STC 145/2014, de 22 de septiembre, sobre escuchas a un recluso en el centro penitenciario donde se encontraba recluido. Esta sentencia concluyó que no podía aplicarse la regulación jurisprudencial de las intervenciones telefónicas a otro tipo de grabaciones entre particulares. El Tribunal Constitucional afirmaba que la restricción del derecho fundamental debe recogerse expresamente en la ley, de manera detallada a los fines de apreciar los presupuestos legales. En concreto, debemos destacar el Fundamento Jurídico 7º de la reseñada sentencia donde se pone de manifiesto, en primer lugar, la necesidad de que, al tratarse de limitaciones de derechos fundamentales, la misma cuente con una habilitación legal expresa: “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 C.E.), precisa, además, una habilitación legal. Esa misma jurisprudencia dispone que la reserva de ley constituye —el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de
20 STC 169/2001, de 16 de julio, Fundamento Jurídico 6º afirma que “[a] tal efecto, hemos de recordar que, con carácter general, hemos declarado que la previsión legal de una medida limitativa de derechos fundamentales es condición de su legitimidad constitucional. Así, lo hemos afirmado, por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7; 207/1996, de 16 de febrero, FJ 4) el derecho a la integridad física (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8; 7/1994, de 17 de enero, FJ 3; 35/1996, de 11 de marzo, FJ 2), el derecho a la libertad de expresión (STC 52/1995, de 23 de febrero, FJ 4), el derecho al secreto de las comunicaciones (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4), el derecho a la libertad de circulación (STC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 3), o el derecho a la libertad personal (SSTC 32/1987, de 12 de marzo, FJ 3; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 2). Lo que se corrobora en atención a lo declarado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad y vida privada (SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone, § 66 y siguientes; de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela, § 46; de 16 de febrero de 2000, caso Amann, §§ 50, 55 y siguientes; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru, § 52 y siguientes) o el derecho a la libertad de expresión (Sentencias de 27 de abril de 1995, caso Piermont, § 63 y siguientes; de 20 de mayo de 1999, caso Rekveny, § 34; de 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup, § 31).” 21 STEDH de 18 de febrero de 2003 en el Caso Prado Bugallo contra España.
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los derechos fundamentales y las libertades públicas—, lo que —implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate—, pero que en todo caso determinan que — el legislador ha de hacer el ‘máximo esfuerzo posible’ para garantizar la seguridad jurídica—, esto es, —la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho— (STC 49/1999, FJ 4). Profundizando en esa exigencia, en la STC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, sostuvimos, con abundante cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que —la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad—. Esa reserva de ley a la que, con carácter general, somete la Constitución la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, también el del art. 18.3 CE, desempeña una doble función; a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos “únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la vinculación al precedente, constituye, adicionalmente, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 6). (SIC)”.
sentencias, vino a declarar la nulidad de aquellos autos que fundaban su legalidad en la aplicación de los principios jurisprudenciales de la medida de intervención telefónica. En este sentido, la STS 457/2019, de 8 de octubre afirma que:
La conclusión inmediata de esta constatación, siguiendo la reseñada sentencia, supone que toda injerencia en los derechos fundamentales debe hallarse fundamentada en la ley debiéndose expresar cada uno de sus presupuestos y condiciones exigiendo lo que denomina una “ley de singular precisión”. En el supuesto concreto analizado en la sentencia reseñada, el Tribunal Supremo considera que no existía habilitación legal alguna que permitiera la intervención de las comunicaciones orales directas entre los detenidos en dependencias policiales. Esta circunstancia fue advertida en el recurso de amparo expuesto por la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional afirmando que “la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna, o en el que, cuando menos, tal regulación no se corresponde con la que se identifica y cita en las resoluciones recurridas”. A raíz de esta declaración de nulidad de la medida de sonorización, el Tribunal Supremo, en numerosas
Esta falta de previsión legal, y su constatación por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo supuso la necesidad de regular las medidas de investigación tecnológica por cuanto su falta de amparo legal o jurisprudencial hacía necesaria la adopción de una norma habilitante para su utilización. La LO 13/2015 zanja definitivamente esta deficiencia legislativa y ofrece seguridad jurídica estableciendo en el artículo 588 bis LECrim, como pilares básicos de la investigación a través de medios tecnológicos, los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había consolidado al tratar la medida de intervención telefónica. El reseñado artículo consigna los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, a los que debemos añadir la observancia de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad.
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“A partir de ello, el TC destacaba que el art. 579.2 LECrim no es que careciera de los requerimientos de certeza requeridos en orden a la intervención de las comunicaciones presenciales o personales, con la posibilidad de que en algunos supuestos las insuficiencias apreciadas en el precepto legal puedan ser suplidas por el órgano jurisdiccional, sino que este tipo de comunicaciones era absolutamente extraño al ámbito de aplicación de dicha norma pues, abierta e inequívocamente, la norma invocada no regulaba una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos (que era el supuesto que el TC analizaba). Detallaba que no se trataba por tanto de un defecto por insuficiencia de la ley, sino de una ausencia total y completa de ley habilitante, esto es, que el art. 579.2 LECrim se refería, de manera incontrovertible, a intervenciones telefónicas y no a escuchas de otra naturaleza, por lo que la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no podía ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no existía previsión legal alguna, determinando con ello la nulidad de la prueba obtenida de este modo.”
a) Principio de jurisdiccionalidad El artículo 588 bis a apartado 1º de la LECrim consagra la necesidad de que las medidas de investigación tecnológica deban ser adoptadas en todo caso mediante resolución judicial. La autorización judicial es requisito esencial por cuanto estas medidas suponen una res-
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tricción y afectación a los derechos fundamentales del individuo. En otro tipo de medidas de investigación tecnológica, se prevé la posibilidad de utilización o instalación urgente por parte de la Policía Judicial como es el caso de la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. Esta instalación urgente prevista en el artículo 588 quinquies b) apartado 4º requiere que se someta a convalidación judicial en el plazo de 24 horas. A diferencia de la medida tecnológica de balizamiento, la posibilidad de instalación urgente no está prevista en la medida analizada de captación de las comunicaciones orales entendiéndose que la afectación al secreto de las comunicaciones hace someter esta medida al mismo régimen más restrictivo de las intervenciones telefónicas. b) Principio de legalidad La seguridad jurídica entendida como la posibilidad de que el ciudadano pueda conocer con carácter previo en qué medida y bajo qué circunstancias pueden limitarse sus derechos fundamentales es esencial a los fines de evitar actuaciones arbitrarias o la adopción de medidas que no se encuentren expresamente previstas en la ley. Esta certeza del derecho era el sustento de la anteriormente analizada STC 145/2014, al exigirse que tratándose de medidas restrictivas de derechos fundamentales su previsión legal fuera una condición esencial de su adopción, y que además la misma fuera exhaustiva. Junto a esta vinculación entre seguridad jurídica y legalidad, ésta última constituye una medida de protección de los derechos fundamentales del ciudadano de forma que sólo podrán ser limitados en caso de existir una autorización legal adecuada. La legalidad opera como garantía del ciudadano frente a cualquier tipo de restricción ejercida por las autoridades —judiciales, fiscales y policiales— que carezcan de autorización para limitarlos c) Principio de especialidad El principio de especialidad supone la necesidad de que la investigación donde se adopta la medida se encuentre relacionada con la investigación de un delito concreto22. Esto supone la interdicción de aquellas medidas que tengan carácter prospectivo en cuanto se basen en meras sospechas sin base objetiva alguna. Respecto a la medida de investigación analizada, junto con la necesidad de que se trate de la investiga-
ción de un delito concreto, el artículo 588 quarter b apartado 2 letra a) prevé que únicamente puede acordarse cuando se trate de cierto tipo de delitos en lo que DÍAZ MARTINEZ23 ha venido a referirse como presupuesto de legitimidad. La ley establece de esta forma un numerus clausus de delitos respecto de los que puede adoptarse esta medida al exigir “[q]ue los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo.” La injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones hace necesario que esta medida deba quedar restringida a la averiguación de aquellas figuras delictivas más graves. Únicamente en estos supuestos de especial gravedad, el juicio de ponderación deberá hacer ceder el derecho al secreto de las comunicaciones a favor de la averiguación y persecución del delito como deber inexcusable de un Estado de Derecho. En este sentido, se contiene en primer lugar una cláusula genérica en función de la gravedad de la pena cuyo límite se fija en al menos tres años de prisión. Los tres años de prisión deben entenderse en sentido abstracto, esto es, el fijado en el tipo penal por el cual se lleva a cabo la investigación sin contener modificación alguna por la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta fijación de la pena en abstracto es consecuencia lógica del momento procesal en el que se acuerda la medida todavía en fase de instrucción. Junto a la fijación de los tres años de prisión la regulación legal considera que esta medida es aplicable igualmente aquellos supuestos de hechos en los que, no cumpliéndose el criterio de exceder los tres años de prisión, se comenten en el seno de un grupo u organización criminal, o si se trata de delitos de terrorismo. En estos supuestos, habrá que analizar la legalidad de esta medida en el caso de que finalmente el procedimiento ya en fase intermedia, y con más relevancia en el juicio oral, finalmente no contenga acusación por alguno de los delitos que habilitaron la eficacia de la medida. A este respecto, tratándose de medidas acordadas en fase de instrucción, y que las mismas no pueden depender del resultado final de la investigación, debemos considerar que la existencia de indicios de delitos que habilitan la medida deberá analizarse en el momento
22 STS 596/20, de 11 de noviembre. 23 DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, op. cit., pág. 96.
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de su adopción, sin perjuicio del resultado final de la instrucción. Así, el análisis sobre la legalidad de la medida habrá de restringirse al momento procesal en el que se autorizan, esto es, si en ese momento existían indicios suficientes para considerar la concurrencia de esos delitos. En virtud de los expuesto, no puede hacerse depender la legalidad de la medida al resultado final de la instrucción para cuya eficacia se adopta la misma24. d) Principio de idoneidad El principio de idoneidad fija un criterio objetivo, subjetivo y temporal de la medida. Así, la medida debe analizarse en términos de suficiencia y aptitud para averiguar el delito en relación con la persona a quien afecta, la duración de la misma y el mecanismo en el que se traduce la medida. Este principio exige que, considerados los elementos objetivo, subjetivo y temporal de la medida, ésta resulte útil para la finalidad perseguida. El Tribunal Supremo25 ha considerado que debe “existir una sospecha fundada … de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos”. Desde el punto de vista objetivo, el art. 588 quater a) apartado 1º LECrim afirma que “[p]odrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados. Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado”. El ámbito de aplicación de la medida se circunscribe a la colocación y utilización de dispositivos electrónicos de captación y grabación de las comunicaciones orales directas, esto es, las conversaciones mantenidas por el investigado. Respecto a la limitación espacial de
la medida, la misma ampara su utilización tanto en espacios públicos como privados. En este mismo sentido, su utilización se contempla no solo para espacios abiertos o de exterior como pudiera considerarse un parque o una plaza, sino que se permite su empleo en espacios cerrados como una cafetería o un domicilio. La medida de intervención telefónica, y la analizada en el presente estudio de captación y grabación de las comunicaciones orales, tienen por finalidad tomar conocimiento del contenido de una comunicación entre al menos dos personas. Sin embargo, el proceso comunicativo que prevén ambos supuestos es diferente. El art. 588 ter LECrim se ciñe a la captación y grabación de una comunicación producida a través de comunicaciones telefónicas o telemáticas. La conversación se mantiene entre interlocutores que emplean un medio de comunicación externo. En este sentido, podemos considerar que en estas comunicaciones se produce la interceptación a través del propio medio de comunicación, y en ambos sentidos de la comunicación. Por su parte, el art. 588 quater LECrim prevé la captación y grabación de la comunicación cuando entre los interlocutores con carácter general no se emplea mecanismo telefónico o telemático que permita la comunicación, sino que se produce en un encuentro físico, lo cual no obsta a que se pueda producir mediante un encuentro en remoto como se analizará con posterioridad. Así, el elemento esencial que distingue a esta medida es que se capta directamente la voz del investigado sin ningún mecanismo de interceptación telefónica. En este sentido, como analizaremos posteriormente, es posible que, dentro del art. 588 quater LECrim, puedan ser objeto de grabación comunicaciones mantenidas sin coincidencia física de los interlocutores y en los que se emplean medios técnicos de comunicación. Por último, respecto al elemento temporal necesario para estimar la idoneidad de la medida este se circunscribe al concepto de encuentro utilizado por la regulación legal y que será objeto de análisis detallado más adelante.
24 STS 676/20, de 11 de diciembre afirma que “[c]omo recuerda la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE, (STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.” 25 STS 69/21, de 28 de enero.
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e) Principios de excepcionalidad y necesidad Los principios de excepcionalidad y necesidad integran una doble característica que debe cumplir la medida de investigación tecnológica. En cuanto excepcionalidad, la medida únicamente puede adoptarse cuando, para el esclarecimiento del hecho investigado, no existan medios menos gravosos en términos de afectación a derechos fundamentales del investigado. En cuanto necesidad, se exige que el descubrimiento del hecho investigado, sus autores, la averiguación del paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin la medida que se quiere adoptar. Este doble carácter de la medida supone que ésta sea esencial dentro de la instrucción, y que sin la misma se dificulte gravemente la investigación penal. En este sentido, se configura así la previsión legal de la necesidad e idoneidad de la medida por cuanto la misma debe previsiblemente aportar datos esenciales. La LECrim en su artículo 588 quater b apartado 2 letra b) exige “[q]ue pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor”. La regulación legal pretende excluir de la restricción de los derechos fundamentales del investigados aquellos supuestos en los que la medida, ya en el momento de adoptarse, revela que carecerá de eficacia. Esta ponderación se enlaza con la irrelevancia de la medida, más concretamente, su irrelevancia probatoria en cuanto que el resultado de la medida en el momento de acordarse se prevea que no aportará carga probatoria alguna al proceso. La relevancia probatoria viene ligada al esclarecimiento de los hechos y a la identificación del autor. A este respecto, hay que considerar que la medida puede adoptarse tanto en el caso de que la carga probatoria sea favorable como desfavorable al investigado. En este sentido, el obtener datos que revelan la falta de implicación del sospechoso no supone la ilicitud de la medida acordada por cuanto tanta relevancia para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del autor supone la obtención de pruebas de cargo como de descargo del investigado. El Tribunal Supremo ha considerado que la necesidad habrá de ser analizada en cada caso concreto en 26 27 28 29
función del desarrollo de la investigación. Así, el Tribunal Supremo26 afirma que “la necesidad de la medida de investigación adoptada deriva de la gravedad del delito a la vista de la naturaleza de las sustancias y del número de personas implicadas, además de porque las diligencias de investigación hasta entonces desplegadas [particularmente unos seguimientos policiales que desvelaron el tráfico ilícito que se desarrollaba en el interior de varias viviendas], ni permitían identificar a todos los involucrados en los hechos, ni posibilitaban esclarecer cuándo se transportaban las drogas al lugar de su venta”. A este respecto, hay que tener en cuenta que durante la adopción de la medida puede obtenerse información sobre otros hechos distintos de los investigados pero que ostenten relevancia penal. La existencia de los llamados hallazgos casuales, así como su validez será analizada con más detalle posteriormente. f) Principio de proporcionalidad Por último, hay que considerar el principio de proporcionalidad entendido como una justa ponderación entre el sacrificio de los derechos e intereses del investigado, y el beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. En términos del Tribunal Supremo27 se requiere que “el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre —proporcionalidad estricta”. La ponderación de intereses en conflicto supone acudir a diferentes elementos de valoración fijados por el legislador como criterios a considerar. Siguiendo a SANTOS MARTÍNEZ 28 podemos considerar una serie de elementos que si bien se configuran como conceptos distintos se abordan en relación al principio de proporcionalidad. La gravedad del hecho como aspecto fundamental de la proporcionalidad supone que la configuración de este elemento parece ceñirse a gravedad en términos penológicos. El artículo 13 del Código Penal (en adelante CP) establece que son delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave. A este respecto hay que acudir a la tipología de penas naturaleza y duración que prevé el artículo 33 CP29.
STS 124/20, de 31 de marzo. STS 694/20, de 12 de diciembre. SANTOS MARTÍNEZ, Alberto M. Op. Cit. Págs. 59-51. Artículo 33 Código Penal:
“1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: a) La prisión permanente revisable. b) La prisión superior a cinco años. c) La inhabilitación absoluta.
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La trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción hace referencia a la tradicionalmente denominada alarma social siendo un elemento de ponderación para entender que un determinado hecho delictivo en la conciencia social es considerado como grave. Hay que notar que este elemento esta cargado de un subjetivismo evidente que puede restar cierta importancia al mismo. Esta trascendencia social se configura junto con el llamado ámbito tecnológico de producción, por cuanto esta afectación puede ser de diferente intensidad si se han empleado medios tecnológicos en su realización. Hay que tener en cuenta que estas medidas se enmarcan dentro de las medidas de investigación tecnológica y que supone la utilización de medios para combatir la delincuencia tecnológica cada vez más especializada. Además, la entidad de los hechos cometidos a través de medios tecnológicos supone en algunos casos un mayor perjuicio a la víctima, o que el número de éstas sea más elevado. A la hora de apreciar la proporcionalidad habrá que atender a la intensidad de los indicios existentes. Así, enlazando con el principio de especialidad será necesario contar con elementos suficientes para constatar la realidad de los hechos que se pretenden investigar no siendo suficiente las meras sospechas. En consonancia con el principio de idoneidad hay que considerar la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. Esta valoración de la proporcionalidad debe contar a priori con la entidad de la finalidad que se persigue con la medida. En este sentido la STS 494/2020, de 8 de octubre, afirma que “[l]a proporcionalidad se guarda en el sentido de que la medida, aun siendo gravosa, resulta imprescindible en la investigación de este tipo de delitos…La proporcionalidad se cumple además acordando la medida por cortos espacios de tiempo y cesando las mismas en cuanto no resultan fructíferas.” La proporcionalidad, al igual que el resto de principio, debe analizarse en el caso concreto excluyendo cualquier tipo de análisis de carácter abstracto. El Tribunal Supremo30 ha afirmado que “[p]ara que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que
la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado”. A este respecto, la STC 99/2021 de 10 de mayo, afirma que, frente a otras medidas como la instalación de dispositivos de grabación en el interior de un domicilio, “aquellas otras medidas de investigación referenciadas, aun excepcionales, como medidas que son limitativas de un derecho fundamental, admiten un mayor margen de apreciación judicial en su delimitación a fin de superar el test constitucional de proporcionalidad”. Así podemos concluir que se vincula el concepto de proporcionalidad a que la medida resulte imprescindible junto con el principio de necesidad. De esta forma, se aprecia como los principios expuestos se encuentran interconectados en orden a fundamentar la medida no de manera aislada sino en bloque. 4. RESOLUCIÓN JUDICIAL Y DESARROLLO DE LA MEDIDA: CUESTIONES CONTROVERTIDAS. 4.1. Resolución judicial La LECrim consagra en el artículo 588 bis a el principio de jurisdiccionalidad, por lo que esta medida únicamente puede autorizarse mediante resolución judicial y en el seno del proceso penal. Así, no es posible que esta medida pueda acordarse por el Ministerio Fiscal en la tramitación de las diligencias de investigación penal, ni tampoco solicitar en el marco de este procedimiento la autorización judicial por cuanto ex artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y artículo 773.2 de la LECrim, el Ministerio Fiscal cesa en la tramitación de las diligencias de investigación desde el momento en que exista un procedimiento judicial por los mismos hechos. Con carácter previo a analizar la autorización judicial, se encuentran los requisitos que debe contener la solicitud efectuada normalmente por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta medida igualmente puede adoptarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal con arreglo al art. 588 bis b) 1º LECrim. La solicitud deberá contar
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. k) La privación de la patria potestad.”
30 STS 420/20, de 22 de julio.
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