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Covid-19 y Estados en acción: un estudio constitucional comparado entre países federales y no federales Esteban Nader Marie-Christine Fuchs Editores

Programa Estado de Derecho para Latinoamérica

FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER Programa de Estado de Derecho para Latinoamérica Calle 93B No. 18- 12, piso 7, Bogotá, República de Colombia Tel.: (+57 1) 743 09 47 Fax: (+57 1) 743 09 47-7 https://kas.de/es/web/rspla iusla@kas.de Twitter7Instagram: @KASiusLA Facebook: www.facebook.com/kasiusla

Editores Esteban Nader Marie-Christine Fuchs

Coordinación editorial Andrés Villegas Daniel Alejandro Pinilla

Diseño de plantilla Martha Isabel Gómez G.

Corrección de textos Francisco Díaz-Granados

Diagramación Marta Rojas

Cubierta Gloria Díaz-Granados; fotografía Envato Elements By Twenty20photos

Impreso en Colombia por Tirant lo Blanch ISBN: 978-84-1397-721-8

Esta publicación se produce en el marco de la cooperación internacional de la Fundación Konrad Adenauer. Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores.

Contenido 5

Prólogo de los editores

Presentación de la obra

Capítulo I. Introducción al federalismo 14

Naturaleza del federalismo: flexibilidad y pandemia Sergio M. Díaz Ricci (Argentina)

Capítulo II. Federalismo en tiempos de covid-19 (experiencias nacionales) 62 Méritos y desafíos del sistema federal alemán ante la pandemia del covid-19 Marie-Christine Fuchs (Alemania) Julia Nassl (Alemania)

102 Experiencia argentina en la lucha contra la pandemia provocada por el virus Sars-CoV-2: un análisis sobre el funcionamiento del federalismo Esteban Nader (Argentina) Daniel Méndez (Argentina) Cristian Altavilla (Argentina)

143 La federación brasileña en movimiento: oportunismo y descentralización frente a la pandemia Luiz Guilherme Arcaro Conci (Brasil)

175 Descentralización en tiempos de pandemia. Una visión desde Chile Esteban Szmulewicz Ramírez (Chile)

211 Esquema híbrido de relaciones intergubernamentales para responder a la pandemia en Colombia Juan Carlos Covilla Martínez (Colombia) Pablo Sanabria-Pulido (Colombia)

244 Distribución territorial del poder público y lucha contra la pandemia en España: mutaciones durante la emergencia sanitaria Francisco Velasco Caballero (España) Alfonso Egea de Haro (España)

278 Los Estados (des)Unidos: federalismo y descentralización en los tiempos de pandemia Alexandra Artiles (Estados Unidos) Martín Gandur (Argentina) Amanda Driscoll (Estados Unidos)

318 El estado de emergencia sanitaria provocado por la pandemia de covid-19 desde la perspectiva del Estado unitario y centralizado francés Renaud Bourget (Francia)

375 Herramientas del regionalismo italiano para enfrentar la pandemia Giorgia Pavani (Italia)

406 Retos del federalismo ante la pandemia. La experiencia de México Daniel A. Barceló Rojas (México)

Capítulo III. Análisis comparado 444 Estudio comparado: respuestas de los países federales y no federales ante la pandemia Esteban Nader Marie-Christine Fuchs Daniel Méndez

Prólogo de los editores La pandemia de covid-19 producida por el virus Sars-CoV-2 ha afectado muchos aspectos de nuestras vidas en sentidos que no era posible imaginar. Los efectos indeseados se han producido a nivel global. Una cuestión clave tiene que ver con la manera en la que los gobiernos reaccionaron para contrarrestar los innumerables efectos negativos producidos por la pandemia. Esta situación puso nuevamente en el centro de la discusión el funcionamiento de las distintas formas de Estado en el marco de las democracias. A fin de intentar de combatir la pandemia los gobiernos a lo largo del mundo debieron restringir derechos, como el de la libre circulación, la libertad de profesión y de comercio, el derecho a la reunión, entre muchos otros. Esta situación, agravada por declaraciones de estado de emergencia, permitió una acumulación de poderes en el Poder Ejecutivo y la posibilidad de gobernar por decreto, ocasionando que en muchos casos los gobiernos y las distintas administraciones hayan centralizado la toma de decisiones en detrimento de los Parlamentos. La situación del covid-19, nunca antes vivida, transformó y continuará cambiando la forma en la que entendemos la democracia y la separación de poderes. En ese sentido, la discusión sobre las ventajas y desventajas que presentan países con sistemas federales de aquellos con sistemas centralistas se acentúa en tiempos de crisis. El federalismo conlleva una separación vertical de poderes y, de esta manera, no solo acerca la democracia a los territorios, sino contribuye a prevenir una acumulación de poderes en las manos del gobierno federal. Sin embargo, en tiempos de crisis sanitaria global, ¿no sería mejor un actuar unificado y centralizado en las manos del presidente de la república? En tal contexto, los interrogantes que pretende responder esta publicación apuntan a saber si los países con estructura federal han sido más idóneos para hacerle frente a la crisis provocada por la

pandemia; si los Estados federales,1 en términos generales, han permitido un mejor manejo de la crisis, y si el éxito o fracaso del manejo de la crisis está determinado por el sistema institucional o más bien por la línea política del respectivo gobernante. En definitiva, esta publicación –realizada conjuntamente entre el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer y el Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario– procura aportar ideas en una temática tan reciente y novedosa, de modo que, esto esperamos, sean de utilidad para que los países puedan abordar una futura pandemia de manera más preparada y con herramientas que permitan una coordinación y cooperación eficaz tanto internamente como en las relaciones interestatales. Los editores de esta obra agradecen la colaboración incansable de Daniel Méndez, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; y de Juan C. Herrera y Andrés Villegas, coordinadores de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, por la elaboración y revisión de esta publicación, asistencia sin la cual la obra no hubiese sido posible. También agradecemos la valiosa introducción del Doctor Sergio Díaz Ricci, como presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario que impulsa esta obra, conjuntamente con el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad-Adenauer, así como las contribuciones de las y los autores de los capítulos nacionales sobre Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España, Estados Unidos, Francia, Italia y México. La pluralidad temática de los escritos aportados por los expertos, su excelente nivel académico y el análisis comparado elaborado por los editores forman el corazón de esta obra.

En la obra, siguiendo las indicaciones del Diccionario Panhispánico de Dudas, de la Real Academia Española, se escribirá Estado con mayúscula inicial en referencia al “conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano” y a “la unidad política que constituye un país, o a su territorio”, y con minúscula, en referencia a los estados parte del Estado federal, “como ocurre con las demás entidades territoriales: comunidad autónoma, departamento, provincia, región”.

4 Prólogo

Para concluir, aunque las virtudes del federalismo se manifestaron también durante los días de la crisis sanitaria, la pandemia interpela a los Estados con modelos federales respecto de la prueba más importante en su historia. Las desventajas que puede generar el federalismo (cooperativo) en producir costos elevados y desequilibrios financieros, tiempos de decisión más lentos y, sobre todo, incoherencias y contradicciones en la regulación, se presentaron con más fuerza durante los meses de crisis sanitaria. No obstante, pese al riesgo inminente de descoordinación, las ventajas del federalismo –que separa verticalmente los poderes y, de esta manera, es la expresión constitucionalizada de la diversidad histórica, y de la pluralidad cultural y étnica, también en tiempos de crisis– implican un nivel de democracia más alto. En muchos casos se ha demostrado que ha habido una ejecución de poderes más cercana a la población, que pudo tomar en consideración la situación específica de cada entidad territorial. Y así se aseguró un nivel más alto de aceptación de las restricciones sensibles a nuestros derechos fundamentales, que todas y todos nosotros hemos experimentado durante la crisis. Asimismo, a modo de conclusión, esta obra muestra el compromiso de los editores y de las organizaciones que coordinaron esta publicación respecto al fortalecimiento de la democracia y el Estado de derecho en las Américas y en Europa.

Dra. Marie-Christine Fuchs Directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad-Adenauer

Dr. Esteban Nader Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario

Prólogo 5

Presentación de la obra La obra se ha planteado como una investigación comparada sobre el impacto del federalismo, junto con sus ventajas y características, en las decisiones tomadas por los Estados durante la pandemia, en contraposición con los Estados que no son federales. Esta parte introductoria pretende aclarar el concepto y el objetivo de la obra, así como explicar la estructura del texto y las preguntas a las que se intenta dar respuesta. Primero, respecto de la definición del federalismo, en este texto –tal como se analizará con más profundidad en el primer capítulo de esta obra–, lo entendemos en sentido amplio como “un principio de estructura y de organización de sistemas políticos, en el que miembros más o menos autónomos se fusionan en un todo superior, en el que, por lo tanto, el principio federativo o la federación debe ser el fundamento de la organización estatal”.1 Como bien se sabe, el federalismo nació con los griegos, quienes lo implementaron sin perder la escala territorial óptima de la democracia.2 La idea del sistema federal fue retomada por los Estados Unidos de América en la Constitución de 17873 y fue el punto de partida para la adopción de una estructura federal4 en 28 de los 193 países reconocidos como independientes. A pesar de tratarse de un número reducido de Estados, más del 40% de la población mundial vive bajo este sistema. 1

Heiderose Kilper y Roland Lhotta, Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland (Opladen: Leske + Budrich, 1996).

Daniel A. Barceló Rojas, “Los orígenes históricos del Federalismo”, en Teoría del federalismo y del derecho constitucional estatal mexicano, Serie Doctrina Jurídica 761 (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2016).

Los padres fundadores de la Constitución norteamericana dejaron entrever en El Federalista que fueron influenciados por las ideas que ya se plasmaban en libros como Del espíritu de las Leyes, de Montesquieu. El Federalista dedica mucho espacio a explicitar las bondades del sistema federal y la importancia de este para los Estados Unidos de América.

Estos son: Alemania, Argentina, Austria, Brasil, Canadá, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de América, Etiopía, India, Malasia, México, República Federal Islámica.

No obstante, si se toman en cuenta características que podrían considerarse de tipo federal, como Estados asociados, confederaciones, autonomías, diversas divisiones políticas regionales, entre otras, se constata que más del 70% de los países del mundo muestran de una u otra forma un orden federal o elementos federativos y cierta organización descentralizada.5 De hecho, los capítulos nacionales de Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España, Estados Unidos, Francia, Italia y México analizan las respectivas características centralistas o de descentralización en el abordaje de la pandemia.

Idea general de esta publicación La finalidad de esta investigación consiste en analizar el modo y las herramientas (colaborativas) con las que los países federales han abordado la pandemia, comparándolas con la forma en que lo han hecho algunos países con una estructura no federal con distintos grados de descentralización, y qué medidas se tomaron al respecto en unos y otros. Es decir, el principal interrogante fue si era posible constatar que, entre marzo y octubre de 2020, los países federales lograron un mejor o peor manejo de la crisis o si, al final de cuentas, el manejo de la crisis depende de otros factores que no tienen que ver con la estructura organizativa de los países, como por ejemplo los políticos. Pensando en lo sucedido a nivel global, surgen asuntos que se pretenden resolver a lo largo de este libro: ■

¿Es el federalismo un sistema que permite tener mayor eficiencia y adaptabilidad en tiempos de crisis sanitaria frente a los sistemas centralistas?

■

¿Genera reacciones más adecuadas y consensuadas con respecto a las realidades de los estados federados o, por el contrario, demora la toma de decisiones en tiempos de crisis?

Heinz Laufer y Ursula Münch, Das föderative System der Bundesrepublik Deutschland (Springer VS, 1998).

8 Presentación

■

¿Produce dinámicas dialógicas entre los distintos niveles de gobierno que generan efectos positivos en términos democráticos o, por el contrario, provoca un manejo de la crisis poco coordinado?

Concepto y estructura de la publicación Para responder estos interrogantes se procuró hacer un análisis desde una perspectiva comparada, con enfoque en países de las Américas y Europa. Con tal propósito, se decidió convocar a académicas y académicos de países de estas regiones con experiencia en el área temática investigada. En el primer capítulo, introductorio de la obra, elaborado por el profesor Sergio Díaz Ricci, se plantearon las generalidades sobre el federalismo, sus orígenes, la historia, la definición, las ventajas y desventajas, los modelos existentes y las condiciones y precondiciones para el funcionamiento de este en un Estado de derecho. El segundo capítulo está conformado por diez estudios nacionales. Se realizó un estudio a partir del análisis de lo sucedido en el marco de la pandemia, por un lado, en cinco países que poseen un sistema federal (Alemania, Argentina, Brasil, Estados Unidos y México) y, por otro, en cinco países que no son federales, con sistemas netamente centralistas y con distintos grados de descentralización (Chile, Colombia, España, Francia e Italia). En los capítulos nacionales se buscó responder los siguientes interrogantes, entre otros: ■

¿La distribución de competencias entre la administración central y los estados locales en relación con el poder de policía en materia sanitaria se encuentra regulada en la Constitución nacional o surge de alguna ley-convenio?, ¿es esta una competencia local, de la administración central o concurrente?, ¿cómo funciona el sistema en caso de ser concurrente?

■

Para enfrentar la pandemia, ¿se declaró el estado de emergencia? Si fue el caso, ¿qué medidas se tomaron y a través de qué instrumentos?, ¿estas medidas fueron tomadas por la administración central o también por los estados locales?

■

Si no se declaró el estado de emergencia, ¿qué repuestas se tomaron a nivel de la legislación ordinaria sin recurrir a medidas de

Presentación 9

emergencia?, ¿se dictaron normas jurídicas principalmente por la administración o a través de las autoridades locales? ■

¿Qué restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales se pueden observar en cada uno de los Estados seleccionados?, ¿existieron diferencias en las restricciones de la administración nacional y las de los estados o provincias?

■

En los sistemas federales, ¿se mantuvo la repartición de competencias establecidas en las constituciones o se centralizó el poder (de manera excepcional)? En el caso de que se hubiese centralizado el poder, ¿cómo reaccionaron los estados locales?

■

¿Se observó coordinación o descoordinación entre el nivel central y las entidades subnacionales? De haber sido así, ¿cuáles fueron las razones de la coordinación o descoordinación?

■

¿Qué implicaciones financieras y del gasto público trajo aparejada la lucha contra la pandemia?, ¿las cuestiones presupuestarias fueron decididas por el Estado nacional o conjuntamente con las provincias o estados locales?, ¿cómo funciona el sistema de reparto de la recaudación impositiva?, ¿fue útil el recaudo de impuestos para profundizar soluciones federales o para centralizar las decisiones?

■

¿El control judicial de constitucionalidad es federal o descentralizado?, ¿se realizó algún tipo de control constitucional sobre las medidas tomadas a nivel local o federal?

En un tercer capítulo, de análisis comparado y de conclusiones, se trabajó sobre la base de la información que surge de los capítulos nacionales, con el objetivo de sistematizar y comparar los resultados. Este capítulo busca marcar los diferentes abordajes que existieron entre los países con sistemas federales y los que no lo son. Se procuró responder interrogantes como: ■

¿En Estados federales, durante la pandemia, se declaró en general el estado de emergencia en menor medida que en estados centralizados?

■

¿Se buscaron respuestas al nivel de la ley ordinaria sin recurrir a medidas de emergencia?

10 Presentación

■

¿En general, las limitaciones a los derechos fundamentales fueron menos restrictivas que en Estados centralizados?

■

¿Un régimen descentralizado es un obstáculo para la toma de decisiones en tiempos de crisis o, por el contrario, permite reaccionar rápido en tales condiciones?

■

¿La estructura federal aumentó o no la calidad democrática de las decisiones tomadas para combatir contra el covid-19?

■

¿El sistema federal generó dinámicas dialógicas superadoras, formales y/o informales, entre los distintos niveles de gobierno durante la crisis sanitaria?

Para resumir, aplicando un enfoque de derecho comparado, la idea principal del tercer capítulo fue contestar a la pregunta por si hay una correlación entre la eficiencia y el fracaso de las respuestas a la pandemia y la estructura del Estado como federal o centralizado o si el éxito de las respuestas al covid-19 está relacionado con el nivel del Estado de derecho y de democracia prepandemia de los Estados en general y el estilo político adoptado para el manejo de la crisis.

Presentación 11

Capítulo I. Introducción al federalismo

Naturaleza del federalismo: flexibilidad y pandemia 13

Naturaleza del federalismo: flexibilidad y pandemia Sergio M. Díaz Ricci (Argentina)* E pluribus unum Escudo de EE. UU.

RESUMEN: El federalismo estadounidense es el referente mimético del Estado

federal. La novedad del federalismo es la coexistencia de un Estado federal y las distintas unidades estatales que lo conforman. En la génesis de todo Estado federal –clave para comprender el federalismo–debe haber uno o varios estados preexistentes que transfieren su estatalidad al nuevo Estado, tanto en el federalismo integrativo como en el atributivo. Como su ADN, el nuevo Estado recibe las características históricas, culturales, sociales y políticas de sus progenitores, las cuales explican las razones democráticas, culturalistas, liberales y utilitaristas que lo justifican. A la luz de estos elementos, se analiza la génesis del federalismo en EE. UU., en tres países latinoamericanos (Argentina, México y Brasil) y cinco europeos (Suiza, Alemania, Austria, Bélgica, Rusia) y en el Commonwealth británico (Canadá, Australia, India). Esta “estatalidad” se manifiesta en la capacidad de darse su propia Constitución. Asimismo, la Constitución confiere tanto al Estado central como a los estados miembros su estatus federativo, confluencia de atribuciones estatales que dota al Estado social de una flexibilidad que, desde un federalismo dual, fluye hacia el mayor dinamismo y elasticidad del federalismo cooperativo. La identidad federal se convierte en una condición de la preservación de la existencia de los estados miembros. Es el núcleo intrínseco del principio federal, como un valor de un desarrollo pluralista en democracia. PALABRAS CLAVE: Federalismo, flexibilidad, génesis, identidad federal. *

Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Nacional de Tucumán, Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario. serdiricci@gmail.com

14 Sergio M. Díaz Ricci ■ Argentina

1. Teoría del federalismo, un intento infructuoso Una teoría del federalismo1 que pretenda una síntesis de los elementos esenciales de esta forma estatal será solo eso: una teoría, porque el material de estudio son Estados concretos que se autodenominan federales, pero que exhiben realidades muy diferentes.2 Encontrar un común denominador es una tarea prácticamente destinada al fracaso. Solo por aproximación podemos hallar un núcleo común, que siempre tendrá como punto de referencia el modelo original de los Estados Unidos de América. En realidad, no es –como señalan algunas clasificaciones– que el federalismo oscile entre dos polos; por el contrario, es unidireccional, ya que tiene al federalismo estadounidense como punto de inicio, a partir del cual van apareciendo en el camino otros federalismos que, a medida que se alejan de esa piedra miliar, van perdiendo o adquiriendo otros rasgos o integrando nuevos esquemas de organización estatal que buscan imitarlo, pero siempre tienen y tendrán como referencia liminar su punto de partida: el federalismo estadounidense. El concepto de federalismo es una construcción racional, posterior incluso a su matriz originaria, porque la Constitución de los Estados Unidos de 1787 en ninguna parte emplea esta palabra. Pero, como enseñaba Wittgenstein, aunque el significado de una palabra sea conocido por todos –en este caso, “federal”–, cuesta saber si lo que uno designa con ella coincide con el significado que le da otro. Quizás un estudio de derecho comparado circunscrito a los Estados que se autodeterminan como federales pueda 1

Debemos alertar sobre la “ideología federalista” que busca encubrir dentro de una vaga y amplia noción de federalismo los intentos de autodeterminación política de algunas comunidades o regiones y que, a modo de cajón de sastre, da cabida a modelos que van desde el “federalismo chino” hasta la Unión Europea, pasando por el procés catalán en España. O, a la inversa, a fuerza de intentar un género donde tengan cabida las especies más variadas de “estados descentralizados”, se torna inútil.

Por esta razón, la cantidad de Estados federales en el mundo es variable, porque depende de lo que se entienda por tales. The International Association of Centers for Federal Studies (http://iacfs.org/) reconoce solo 25 Estados federales. El Forum of Federations de Canadá incluye a Chipre, Sudáfrica, junto a España. Otros, con criterio más amplio, identifican 58 países gobernados por algún tipo de principios y acuerdos federales.

Naturaleza del federalismo: flexibilidad y pandemia 15

proporcionarnos la información necesaria para desentrañar alguna esencia común que sirva de base para una teoría del federalismo “constitucionalmente adecuada” (al decir, de K. Hesse3), es decir, que nos brinde respuesta a la inquietud que guía este estudio y sepamos si el federalismo, como sistema, permite una mayor eficiencia y adaptabilidad en tiempos de crisis sanitaria. Hasta el siglo XIX la palabra federal era apenas conocida. El mundo de entonces solo conocía el modelo de Estado centralizado. Y aunque en Europa habían existido uniones de Estados (generalmente pequeñas repúblicas), que el uso historiográfico erróneamente denominó “confederaciones” (Confederación Helvética, Provincias Unidas de los Países Bajos), en realidad, el empleo diferenciado de estos dos términos: confederación y federación, proviene de la experiencia estadounidense con que se quiso diferenciar dos modelos de construcción de su Estado nacional. El primero fue el de confederación, de 1777, que aparece en los “articles of Confederation and perpetual Union between the States of…”, cuyo artículo 1 señala: “The Stile of this confederacy shall be ‘The United States of America’”. El segundo, diez años después, fue la unión resultante de la Constitución de 1787, que curiosamente, como vimos, no emplea en su texto original ni en las 27 enmiendas posteriores la palabra federal. En verdad, este término fue un neologismo empleado para poder diferenciar el nuevo Estado nacido en 1787 –cuyo preámbulo reza: “in Order to form a more perfect Union”– del modelo anterior de confederación y que adquirió difusión a través de 85 artículos recolectados de tres diarios de Nueva York que se publicaron con el título The Federalist entre fines de 1787 y principios de 1788. A pesar de ello, no hubo hasta muy entrado el siglo XIX una clara distinción entre federación y confederación y tampoco se puso especial reparo en ello. Por ejemplo, la Constitución suiza de 1848 se aplicaba textualmente a una confederación: “queriendo afirmar la alianza de los confederados, […] art. 1: Los pueblos de los veintidós cantones soberanos de la Suiza, unidos por la presente alianza, […] forman unidos la Confederación suiza”, expresión que aún aparece en la vigente Constitución de 1999. También el 3

K. Hesse, Escritos del derecho constitucional (Madrid: FCE, 1983).

16 Sergio M. Díaz Ricci ■ Argentina