COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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GARANTÍAS Y ERRORES EN LA INVESTIGACIÓN PENAL CIENCIA VERSUS MEMORIA
HELENA SOLETO
Profesora de Derecho Procesal Departamento de Derecho Penal, Procesal e Historia Instituto Alonso Martínez Universidad Carlos III
Valencia, 2016
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A mi querido maestro, VĂctor Moreno Catena y a los Abogados que buscan la verdad
INTRODUCCIÓN La identificación de la parte acusada en el proceso penal EL ESTATUS DEL SUJETO PASIVO DEL PROCESO PENAL La determinación de la parte pasiva del proceso penal es evidentemente necesaria en el proceso penal para que exista juicio oral, y ha de realizarse irremediablemente durante la fase de instrucción, desde que de los autos recaigan sospechas sobre alguna persona, lo que supone que una de las primeras actividades que han de llevarse a cabo en la instrucción es la atribución de la condición oficial de parte pasiva al sospechoso1. Como apunta MORENO CATENA, nuestras leyes procesales importaron un término italiano, “imputado”, para designar al sujeto pasivo durante todo el procedimiento hasta la sentencia de condena, sin diferenciar los hitos del procedimiento como la fase intermedia, situación que ha sido modificada —con el fin de aminorar la “pena de banquillo” que pueda sufrir el sujeto— en la reforma de 2015 de la Lecrim, introduciéndose el término investigado para la primera fase del procedimiento y encausado a partir de la formulación de la acusación2, lo que no impide que se siga utilizando el término imputado en la Lecrim con referencia al sujeto pasivo formal del proceso, y que probablemente sigamos utilizando este término con preferencia de forma global3.
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MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTÉS DOMÍNGUEZ), Valencia: 2015, pág. 219 y ss., se refiere a la inexcusable determinación del imputado en la instrucción, dado que “no se puede pasar a la fase intermedia ni al juicio oral si no existe una persona determinada como presunto responsable de los hechos”. MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (con CORTÉS DOMÍNGUEZ), Valencia: 2015, pág. 117. MONTERO AROCA, Derecho Jurisdicional III: Proceso penal, Valencia: 2015, pág. 92, se refiere a la circunstancia de la imputación de políticos como elemento de este cambio no necesario. En la Exposición de Motivos de la LO 5/2015 apdo. V parece que se pretende eliminar el concepto, sin embargo en la disposición 21 sólo se hace la modificación parcialmente.
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La atribución de la condición de imputado se realiza en nuestro sistema de manera formal y expresa en la fase de instrucción de los distintos procedimientos, sin embargo, la situación de investigado, en la mayoría de las ocasiones, es el resultado de distintas actividades desarrolladas por la policía. Podrá el sujeto pasivo del proceso penal, ya sea investigado, ya sea imputado o incluso acusado, ser objeto de diligencias de investigación con el fin de establecer su identificación como sujeto pasivo contra el que ejercitar la acción penal en una primera fase, para además incluir el elemento investigatorio como elemento probatorio en la fase de juicio oral. Fuera de los casos en que la identidad del presunto autor de los hechos delictivos estuviera determinada (agresor conocido con anterioridad, flagrancia), la identificación material del autor de los hechos delictivos será controvertida, habiendo de realizarse necesariamente en la fase de instrucción, a través de diversas diligencias llevadas a cabo por el Juez de Instrucción, la policía o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada principalmente la “diligencia de reconocimiento”, o rueda de reconocimiento de los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no han sido modificados en las últimas reformas procesales4. Es práctica habitual que la policía, en el marco de sus competencias investigadoras, desarrolle actividades de investigación con el fin de fijar la identidad del imputado. Estas actividades investigadoras pueden circunscribirse a la averiguación de la identidad del imputado cuando es incierta y a descubrir y asegurar elementos relacionados con el hecho delictivo. Las policías realizan en su labor investigadora diligencias encaminadas a identificar al delincuente, como son, entre otras, ruedas fotográficas y ruedas de reconocimiento, en todo caso diligencias no reguladas y en las que habitualmente no participa el abogado del sos-
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En todo caso, también se conocen situaciones en las que en se realizan ruedas de reconocimiento inmediatamente antes del juicio oral si no se hubiera hecho en la instrucción y las partes personadas y el Juez lo considerara necesario.
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pechoso, que no llega a ser imputado hasta la identificación positiva de alguno de los testigos5.
LAS DILIGENCIAS NO COMUNICADAS CUANDO “NO EXISTA AUTOR CONOCIDO DEL DELITO” En el artículo 284 de la Lecrim se recoge, a partir de la reforma de octubre de 2015, la posibilidad de que la policía, “cuando no exista autor conocido”, pueda conservar el atestado policial. En dicho artículo se establece la excepción de que se trate de delitos contra la vida, integridad física, libertad e indemnidad sexual o delitos de corrupción, o bien se practiquen diligencias después de las 72 horas de la apertura del atestado y hayan tenido algún resultado, o que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión. Esta nueva solución para los asuntos sin autor conocido, reclamada desde muchos frentes desde hace tiempo, dada la gran carga procedimental de trabajo que suponía el archivo de las causas en los Juzgados de Instrucción que producía el automatismo de la comunicación de la notitia criminis a la autoridad judicial, puede afectar a la materia que nos ocupa. Es decir, si no se dan ninguna de las excepciones del apartado 2 del artículo 284, el asunto se conservaría en sede policial sin supervisión judicial y las actividades investigadoras no serían conocidas por el juez de instrucción ni la fiscalía salvo que las diligencias “hayan tenido algún resultado”. Por otra parte, y con la misma reforma, se dispone en el artículo 295 que “En ningún caso los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieran practicado, salvo en los supuestos de fuerza mayor y en el previsto en el apartado 2 del artículo 284”, lo que posibilita la realización de
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CLIMENT DURAN, C La prueba penal, Valencia: 2005, pág. 2079, se refiere a las diligencias de investigación de identificación del imputado como necesarias para posteriormente formalizar la acusación, siendo muy variadas: reconocimiento en rueda, identificación del acusado mediante reconocimiento casual, reconocimiento fotográfico, declaración testifical y confesión.
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diligencias cuando no hubiera “autor conocido” y fueran no conducentes para el caso del citado apartado 2 del 284. Si estudiamos bajo el prisma de la identificación del imputado esta cuestión, no deja de ser una paradoja que se haga referencia al término “autor conocido” cuando es sólo el proceso en principio el mecanismo adecuado para determinar esa autoría, y por definición, hasta la condena no podemos hablar de autor. Hubiera sido más adecuado hacer referencia a “sin sospechoso conocido” o algún término análogo. Así, esta nueva regulación puede suponer que la policía realice diligencias de investigación y que hasta que no tengan un resultado positivo de identificación no se comunique al juez, con el consecuente riesgo de práctica de diligencias que puedan afectar a la corrección de la identificación en el futuro, que ya existía previamente a esta modificación legislativa, si bien a partir de diciembre de 2015 sin un control directo de la autoridad judicial hasta que en sede judicial se considere que la diligencias hayan “tenido algún resultado”. Veremos en el futuro cómo se desarrolla esta nueva competencia policial de retención del atestado, esperemos que con plena sumisión a la legalidad y los principios constitucionales, dado el alto nivel garantista de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.
LA NATURALEZA DE LAS ACTIVIDADES TENDENTES A LA INVESTIGACIÓN Huelga decir que, en principio, las diligencias sumariales no suponen actividad probatoria, principio que tiene importantes excepciones, en relación con la prueba preconstituida, por una parte, y, por otra parte, en el plano práctico, en relación con la identificación por el testigo, por la cadena de identificaciones en el mismo sentido que, basadas en la identificación en la fase de instrucción, llegan al juicio oral. NIEVA FENOLL se plantea la naturaleza de este tipo de diligencias, que pueden considerarse medios de investigación policial, diligencias instructorias y medios de prueba, y considera que en relación con actividades de investigación basadas en la memoria como la rueda de reconocimiento, la declaración del testigo en estos casos se aparta de las habituales declaraciones de las personas, puesto que se utiliza
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un método para auxiliar la memoria del declarante y una superespecialización —declarar únicamente sobre si se vio a esa persona—, con lo que esta declaración podría acercarse a la prueba pericial6, y que el reconocimiento de identidad sería una prueba preconstituida, “dado que se custodia su resultado hasta el momento del juicio”7. Se estudiarán en los próximos capítulos las diligencias y actividades de relevancia probatoria basadas en la memoria, y veremos que la normativa, y también la doctrina, como señala NIEVA FENOLL8, ignoran en su mayoría la situación comprometida de las diligencias basadas en la memoria, y la importante trascendencia práctica de éstas en la condena y por lo tanto su alta probabilidad en la producción de errores. Por otra parte, también se abordarán otros métodos de carácter científico, y, por lo tanto más fiables, en relación con la identificación, que sin embargo también suponen amenazas para el proceso debido, esta vez centradas mayormente en la vulneración de derechos en torno a la intimidad de los ciudadanos.
NIEVA FENOLL J., Concepto y naturaleza jurídica de los reconocimientos de identidad, en Identificaciones fotográficas y en rueda de reconocimiento, DIGES et allii, Madrid: 2014, pág. 21 y ss. 7 Idem, pág. 27. 8 Ibidem. 6
Capítulo 1 Métodos investigativos para la identificación 1. MÉTODOS BASADOS EN LA MEMORIA. 1.1. La rueda de reconocimiento 1.1.1. Regulación En el Libro II de la Lecrim., dedicado a la fase de instrucción —titulado “del sumario”— se encuentra el título V “De la comprobación del delito y averiguación del delincuente”, donde, en el capítulo III, sobre “la identidad del delincuente y sus circunstancias personales”, se regula la diligencia de reconocimiento. En el artículo 368 se apunta la posibilidad de realizar esta diligencia si la identidad del imputado fuera una cuestión debatida9, al disponerse que para llegar al resultado de que no se ofrezca duda sobre quién es la persona a la que se refieren los que le dirijan cargo, el Juez instructor, los acusadores o el propio inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligencia10. Estamos de acuerdo con lo señalado por VELASCO NÚÑEZ: la diligencia de reconocimiento es contingente, ya que “no es necesaria la práctica del reconocimiento del presunto autor del hecho criminal si nadie duda de la misma”11.
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En el sistema norteamericano se hace referencia a que la identificación sea un “issue”, es decir, una cuestión debatida. En la práctica se hace habitual que el imputado solicite la práctica de la diligencia con otra persona que se le parezca. Este es el caso de la STS 18 de diciembre de 1990, (Tol 457842), en el que la solicitud de realización de la rueda con un preso el Tribunal fue permitida, arrojando resultados negativos, mientras que en la STS de 15 de diciembre de 2000, (Tol 117455), se deniega por el juzgador de instancia, sentenciando el Tribunal Supremo que en este caso debió protestarse por los cauces procesales adecuados previamente a la casación. VELASCO NÚÑEZ; El reconocimiento…, cit., pág. 4.
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Pese a la dicción del artículo, es evidente que la decisión sobre la fundada necesidad partirá del Juez Instructor, y no del acusador o el inculpado, que podrán solicitar al Juez la práctica de la diligencia. Será evidentemente innecesaria la práctica de ésta cuando la identidad del imputado no sea una cuestión debatida, caso en el que lo será la existencia del hecho delictivo, la comisión por dicha persona, la existencia de una causa de justificación, etc. También puede entenderse que la identidad no es una cuestión debatida cuando el presunto delincuente haya sido sorprendido “in fraganti”, sin embargo, quizá las garantías del proceso penal deban incluir la práctica de esta diligencia si la defensa lo solicita. Así, en la STS de 3 de octubre de 2003, (Tol 322269), relativa a un caso en el que la policía detiene al imputado “in fraganti” se afirma que no existe derecho a la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda: “En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas diligencias probatorias. Su derecho a la presunción de inocencia sólo exige que haya pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes. Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del art. 368 se deduce que no se trata de una prueba de práctica obligatoria para el juez, que sólo habrá de realizarla si hay alguna duda sobre quién fuera la persona autora del hecho delictivo. La identificación directa que habían hecho ya los policías en el atestado en principio no ofrecía dudas sobre que fuera José Manuel quien hubiera vendido la papelina de heroína. Nadie solicitó en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este extremo, tampoco el letrado que entonces asistió al detenido”.
De la misma forma, se rechaza en la STS de 26 de abril de 2004, (Tol 434322), la necesidad de la rueda, dado que la identidad del sujeto no era un hecho controvertido: “No es prueba necesaria, el propio art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la supedita a que el Juez, acusadores o inculpado la estimen precisa para identificar al inculpado. En el presente tal necesidad no ha sido precisa para nadie —tampoco para el imputado— durante toda la instrucción, y su irrelevancia es clara si se tiene en cuenta que el recurrente compartió el mismo domicilio que la víctima cuando aquél vino a España, por lo que ninguna duda sobre la identidad existió al respecto”.
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Según la jurisprudencia, aunque la identidad sea una cuestión debatida, no es necesario que la diligencia deba practicarse en todo caso; así, la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tol 117302): “La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997”12.
En la STS de 28 de Noviembre de 2003, (Tol 352424) se apunta que aunque los testigos no hayan acudido a la rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, y después de haber identificado por fotos a los imputados, es válida la prueba de identificación realizada en el juicio oral: “Lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (S.T.S. 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal…”13.
En todo caso, las exigencias relativas a identificación son extensivas al ámbito de los juicios de faltas, al cual alude la STC 7/1999, aplicable a los delitos menos graves:
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En el caso de la citada Sentencia, el acusado, cazador furtivo, encañona a la víctima, guarda forestal, y dispara la carabina, sin munición, por lo que se le condena por un delito de homicidio, así como por uno de lesiones. La víctima identifica al agresor en fotografías, en sede policial (Guardia Civil) y posteriormente, en juicio. La citada Sentencia se refiere a una identificación en rueda que no se produjo al no acudir los testigos, dadas las numerosas y graves amenazas que habían sufrido para que no hicieran la identificación. Posteriormente, acuden al juicio oral y el Tribunal condena.
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“Tajante afirmación de la plena aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas de los principios y garantías constitucionales correspondientes al penalmente imputado y, muy en particular, del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 54/1985, 150/1989, 319/1994 y, últimamente, 131/1997, entre otras). Sin que la relativa irrelevancia de la condena impuesta en juicios como el presente pueda justificar cualquier tipo de atenuación en el contenido de dichas garantías”.
Por otra parte, la identificación en juicio no viene supeditada a una necesaria identificación en rueda; tal como se apunta en la STS de 1 de diciembre de 2000, (Tol 117302): “En este caso la identificación del acusado por la víctima en el Juicio Oral, en declaración prestada bajo los principios de inmediación y contradicción, y con observancia de las normas que condicionan su validez y su licitud es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyente de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce por la previa identificación fotográfica policial —cuyas deficiencias resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio de la condena—…”. La denegación de la diligencia ha de fundamentarse, tal como ha indicado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de diciembre de 2000, (Tol 117455)14.
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En dicha Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese a que la denegación no fue justificada, no se preparó por la correspondiente protesta. En este caso, en el que el imputado era conocido por la víctima, aunque no por su nombre, no se realizó rueda de reconocimiento, aunque sí identificación por fotografías: “En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 850 LECr, se alega “denegación de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa, en especial de un reconocimiento en rueda en el que se incluyera al individuo que el recurrente señalaba como autor del tirón”. Es cierto que tal prueba fue propuesta en el trámite adecuado, junto con una pericial, así como que ambas fueron rechazadas en el auto correspondiente de 8.7.98 y, añadimos nosotros, sin la motivación necesaria, pues en tal resolución sólo se dice que “no ha lugar por improcedentes”, cuando era deber del Tribunal de instancia haber razonado sobre el porqué de tal improcedencia. Pero con posterioridad a dicho auto nada aparece sobre esta cuestión en el procedimiento, hasta que es preparado y luego formulado el presente recurso de casación. El art. 658 LECr para el procedimiento ordinario permite recurso de casación cuando se deniega una prueba propuesta para el juicio oral, pero únicamente “si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta”.
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El momento de la práctica de esta diligencia ha de ser siempre anterior a la apertura del juicio oral, ya que el imputado ha de quedar identificado durante la fase sumarial. Señala MORENO CATENA que “por su propio carácter y naturaleza, es inidónea y atípica para ser practicada en el juicio oral, de manera que, de proponerse como medio de prueba en los escritos de acusación o defensa, ha de ser tachada de impertinente”15. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2004, (Tol 434322), apunta que el reconocimiento en rueda “no es prueba propia del Plenario, sino de la instrucción, por lo que la negativa a su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria”. Entendemos que, pese a no ser lo racional ni habitual, si la diligencia fuera pedida con posterioridad a la apertura de juicio oral, y si el imputado no hubiera sido identificado por el testigo con anterioridad, siendo un hecho controvertido dicha identidad, podrá realizarse la prueba, si el Tribunal así lo estima conveniente, en virtud del ejercicio de la legítima defensa y del debido proceso, y siempre que se practicara la diligencia de forma garantista16: así, el testigo no debería haber
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Apunta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal y otras leyes del proceso penal, con MARTÍN PALLÍN, José Antonio, GONZÁLEZ CAMPOS, Eleuterio, et allí; Valencia: 2005, pág. 1474, que la práctica se presenta como imperativa si es solicitada por el propio imputado. MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., pág. 206, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No son extraños a la práctica habitual en juzgados y tribunales los procesos en los que la identificación visual contra el acusado se configura como la única prueba de cargo existente. Tampoco son infrecuentes los casos en los que esa identificación visual ha sido realizada por la víctima. Hablamos de casos en los que además se tratan delitos con importantes responsabilidades (delitos contra la libertad sexual, robos con intimidación y violentos…), delitos en definitiva con amplia repercusión social y cuyo esclarecimiento interesa a efectos de reducir la sensación de impunidad e inseguridad. No obstante, y como ha señalado la doctrina y entre ellos LÓPEZ ORTEGA, las investigaciones demuestran que el resultado de esta diligencia “es esencialmente falible e incierto”. Según datos manejados por el mencionado autor, el porcentaje de identificaciones erróneas alcana el 68%, porcentaje que disminuye “la cuarta parte en las ruedas en las que se encuentra el autor”. Sin embargo, no es en absoluto extraño que, si, “el riesgo de error [en la identificación] puede oscilar entre el 25% y el 70%, es razonable que nos interroguemos por el valor probatorio que se asigna a este medio de prueba”. LÓPEZ ORTEGA, “La identificación visual como prueba única”.
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visto al sujeto a identificar en dependencias policiales ni judiciales, ni debería haber visto fotografías del sujeto anteriormente17.
1.1.2. Naturaleza La naturaleza de la diligencia de reconocimiento del imputado a través de rueda es la de una diligencia de investigación, y no de una prueba, en la que participa el testigo18. Sin embargo, el TS (STS de 31 de enero de 1991, nº. de recurso 3805/1989) ha llegado a decir que se trata de una prueba testifical, en la que se precisa ratificación en juicio: “Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966 sobre Derechos Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las garantías y en los supuestos del art. 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC 80/1.986, de 17 de junio y STS 11-3-88 y 17-9-88).
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También en este sentido, DE PAUL VELASCO, “Problemática probatoria de la identificación visual del autor del delito: aportaciones de la psicología del testimonio”. En este sentido, es necesario señalar la falta de rigor en las identificaciones del Juicio del 11-M: en la mayoría de los casos, las fotos de los detenidos fueron difundidas por la prensa antes de realizarse las ruedas, y, por otra parte, se realizaron identificaciones en la sala con “ruedas de fotos sui géneris”, en las que una de las fotos portaba la firma del testigo, que señalaba que el testigo identificó la fotografía. El Tribunal Supremo, pese a ello, confirma su doctrina de la “no contaminación” ni por la publicación de las fotografías ni por la previa identificación de las fotografías: además, no adjudica el valor de rueda a la diligencia sui géneris realizada en la vista ante la Audiencia Nacional, si no de identificación en la vista. Vid. STS de 17 de julio de 2008, (Tol 1371325). Por otra parte, VELASCO NÚÑEZ, El reconocimiento…, cit., pág. 6, distingue dos enfoques; por una parte, una naturaleza “mixta” entre prueba testifical y fuente de prueba del propio imputado, y por otra parte, como prueba en el momento del juicio, puede tener naturaleza testifical o documental. VILA MUNTAL, La diligencia de reconocimiento en rueda, en La prueba en el proceso penal, Madrid: 2001, pág. 307, considera que se trata de una prueba testifical.
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A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores. En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibilidades de realizar una identificación conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba. La mencionada incorrección de la diligencia policial, ni puede viciar la declaración que el testigo pueda hacer después en el juicio oral ni tampoco puede condicionar la libertad de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)”.
Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar valor al testimonio dado en el juicio oral, sin preocuparse por el vicio de ese testimonio, el “envenenamiento” de la prueba producido por las diligencias policiales ilegales, “incorrectas”, según el TS. Entendemos que esta interpretación del TS no es acertada, ya que la identificación ilegal en el sumario produce efectos de transmisión de la antijuridicidad, ya que el que identifique a una persona en dicha fase, normalmente lo hará en el juicio oral, teniendo como referencia la imagen del identificado en la instrucción, y la seguridad de que es la misma persona que identificó en la instrucción porque el “sistema” policial o judicial así lo aseguran. La diligencia de reconocimiento o rueda, además de otras actividades de investigación que realiza la policía judicial son un grupo de actos de investigación, y no de prueba, tal como apunta MIRANDA ESTRAMPES19. La distinción entre estos actos radica en su destinatario, según el mismo autor; el destinatario de la prueba procesal es el juez, y los actos de investigación no están destinados a ningún órgano jurisdic19
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal; Barcelona: 1997, pág. 99.
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cional. GIMENO SENDRA se refiere a los requisitos de la jurisdiccionalidad y de la contradicción, que habitualmente no están presentes20. Ante la cuestión de si podemos ubicar este tipo de diligencia entre las pruebas preconstituidas o anticipada, es posible entender que se trata de una prueba anticipada, que se desarrolla con anterioridad al juicio oral por necesidad, y, a cuya práctica han de concurrir el Tribunal y los abogados de las partes21. Sin embargo, a diferencia de las pruebas anticipadas, la identificación en la fase de instrucción no es válida, por sí misma, como prueba en la fase de juicio oral. El testigo habrá de identificar al imputado en la fase de juicio oral, y únicamente, cuando ello sea imposible, se podrán leer en el juicio los autos referidos a la identificación. Dicha imposibilidad se dará cuando el testigo no identifique al imputado, así como cuando el testigo no acuda o no pueda acudir al juicio oral. En cuanto a la primera posibilidad, aun en el caso de que el testigo no reconozca al imputado, es poco probable que deje de confirmar la identificación realizada en la instrucción, por coherencia con su identificación “yo ya no me acuerdo, pero si identifiqué a éste, será que es él”, o por no sentirse responsable de la ineficacia del juicio, o por la idea de “yo no estoy seguro, pero si lo tienen aquí, será que hay más pruebas contra él”. La identificación realizada por un testigo que no acude al juicio oral ha de ser rechazada si la ausencia se debe a su voluntad; por el contrario, si se tratara de una ausencia de imposible solución, como el caso de muerte del testigo, entendemos que la identificación podrá tener la eficacia de un indicio, pero no el valor de prueba de cargo suficiente. Por lo tanto, la identificación del imputado a través de rueda no tiene la naturaleza de prueba anticipada, sino de diligencia de investigación, y por lo tanto, su valor. Es precisamente la fase de instrucción la que menos se adapta al proceso debido constitucional; la garantía relativa a la producción de
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GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, págs. 80-81. CLIMENT DURAN, La prueba penal, cit., pág. 2080 considera que se trata de una prueba preconstituida, por la imposibilidad de desarrollar la diligencia en la vista.
Garantías y errores en la investigación penal
pruebas es vulnerada en muchas ocasiones, al no existir la transparencia y dualidad necesaria. La diligencia de reconocimiento en rueda es preparatoria y complementaria de la identificación en la vista, mas no es una diligencia necesaria o que vincule la posterior identificación. En este sentido, en la STS de 15 de febrero de 2005, (Tol 603627), se otorga validez a la identificación en el juicio oral del testigo que no acudió a realizar la identificación en la instrucción por miedo a represalias, y la STS de 17 de julio de 2008, (Tol 1371325), relativa a los hechos de los atentados del 11 de marzo, confirma su doctrina sobre no contaminación e independencia: “En este sentido, como ya se indicó con anterioridad, esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”, así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor”.
1.1.3. Práctica La práctica de la diligencia o “rueda” de reconocimiento ha de seguir las pautas de los artículos 369 y 370, que únicamente recogen como exigencia que la persona que haya de ser reconocida sea puesta a la vista de la persona que pretenda realizar la identificación junto
Helena Soleto
con otras “de circunstancias exteriores semejantes” y que la diligencia se haga separadamente para diferentes testigos. Por lo tanto, existen dos únicas exigencias; que la rueda la compongan personas de parecidas características exteriores y que no se practique simultáneamente por los testigos22. En la STC 164/1998 no se considera infracción procesal la práctica de una rueda con la especialidad de contener dos hermanos supuestamente agresores ni tampoco por no contener al tercer supuesto agresor, entonces de viaje23. Considera el Tribunal además que no es preciso realizar las ruedas para distintos testigos el mismo día o momento: “En segundo lugar, las diligencias se practicaron conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite hacer el reconocimiento en su solo acto cuando fueren varios los imputados que hubieren de ser determinados (art. 370, párrafo segundo), y no obliga a practicar las diligencias de reconocimiento el mismo día cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, sino que se practique separadamente con cada uno de ellos sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370, párrafo primero). En este sentido, la alegación de los recurrentes de que era evidente la posibilidad de comunicación entre los testigos que realizaron la rueda el primer día (los lesionados) y el segundo (los testigos presenciales de la agresión) no deja de ser una mera suposición, sin base probatoria
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No obstante, la doctrina especializada en psicología del testimonio, ha puesto ya de manifiesto la existencia de factores, tanto circunstanciales como de retención que pueden tener incidencia en el resultado de la identificación. Se recomienda la consulta de DIGES y PÉREZ MATA, “La prueba de identificación desde la psicología del testimonio” en DIGES, Margarita, GARCÍA MARTÍNEZ, Mª Carmen; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; NIEVA FENOLL, Jordi; OBACH MARTÍNEZ, Jorge y PÉREZ MATA, Nieves, “Identificaciones fotográficas y en rueda de reconocimiento: un análisis desde el Derecho procesal penal y la psicología del testimonio”, Marcial Pons, págs. 33-79. “En primer lugar, ninguna infracción procesal se aprecia en el hecho de que el Juez Instructor ordenase la práctica de las diligencias de reconocimiento para los hoy recurrentes de amparo prescindiendo del tercer implicado, no tanto por tratarse de un menor de edad penal no susceptible de ser imputado en la causa, sino porque —como razona el Ministerio Fiscal— el Juez Instructor disponía de plena autonomía procesal para ordenar la práctica del reconocimiento con los dos únicos inculpados, y ello a fin de no retrasar la investigación y evitar los riesgos que la demora en los reconocimientos pudiera tener en orden a la certidumbre de los mismos (el tercero menor de edad se encontraba en Australia por razones de estudios y su regreso no estaba previsto hasta un mes después)”.