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La teoría del riesgo de la cosa vendida en el contrato de compraventa

LA TEORÍA DEL RIESGO DE LA COSA VENDIDA

EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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LA TEORÍA DEL RIESGO DE LA COSA VENDIDA EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

RENÉ CANO ARIZA

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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Dedico esta obra a mis padres René Cano Aguirre y Margarita Ariza Cruz, a mi compañera de vida, Teresita de Jesús Olivera Aguilar, a mi hermana Nora Cano Ariza y a mi sobrino Damián R. Cano; porque siempre han creído en mí. A todos, un amor infinito.

“Cuanto más fuerte es el obstáculo, más grande es la gloria que podremos alcanzar al vencerlo.”

Molière

Introducción

Bajo el esquema actual de un mundo globalizado en el que el consumismo implica la distribución de productos y por ende, el surgimiento de nuevos mercados, el Derecho Patrimonial Privado demanda una transformación de las reglas que rigen el Derecho de los contratos, principalmente en el contrato de compraventa a través de la teoría de la transmisión de los riesgos. Se plantea, mediante el método de la casuística establecida por los juristas romanos, explicar los orígenes y fundamentos de equidad y justicia de este principio a partir las corrientes del periculum est emptoris y el periculum est venditoris contempladas en el Digesta Iustinini. Es por ello, que nos centraremos al estudio de aquellos supuestos en los que la cosa objeto del contrato sufra pérdidas o deterioros ajenos a la diligencia y cuidado que debe tener el vendedor, en cumplimiento de sus obligaciones: como son la entrega y la de conservar la cosa; no satisfaciendo el derecho del comprador de obtener lo estipulado, por lo que surge el problema, si el comprador debe o no satisfacer el derecho del vendedor, si además éste se considera que ha incumplido su obligación o no, si se considera justo que el comprador tenga que pagar al no obtener la cosa de la cual ha solicitado y en su caso; conocer si toda compraventa lleva implícito un riesgo, y especialmente conocer en qué momento se transmite la contraprestación del riesgo.

Es importante señalar que la información doctrinal y legal que hasta este momento se ha recopilado; así como los precedentes jurisprudenciales del sistema CLOUT de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho de Comercio Internacional (CNUDMI), provienen de los sistemas jurídicos de los países pertenecientes al civil law y al common law, tomando como muestra de comparativa el derecho español, mexicano y anglosajón; misma que se abordará en el segundo capítulo.

Partiendo de que la compraventa es un instrumento sine qua non del comercio internacional, se debe conocer la regulación del contrato de compraventa a nivel internacional a través de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías adoptado en Viena, Austria; el 11 de abril de 1980, o CISG, por sus siglas en inglés de Convention for the International Sale of Goods; así como el análisis de los derechos y obligaciones de las partes y, la regulación del principio sobre la

transmisión del riesgo en los Incoterms 2020. Por lo que la reciente configuración de este principio tiene como objetivo armonizar y unificar el derecho mercantil internacional mediante los postulados que contempla dicha Convención.

De esta manera, cuando la cosa objeto del contrato de compraventa internacional sufra pérdidas o deterioros ajenos a la diligencia y cuidado que debe tener el vendedor, en cumplimiento de sus obligaciones, como son la entrega y la de conservar la cosa; no satisfaciendo el derecho del comprador de obtener lo estipulado, surge el problema si el comprador debe o no cumplir con el vendedor o si éste se considera que ha incumplido con su obligación. O simplemente, si se considera justo que el comprador tenga que pagar al no obtener la cosa de la cual ha solicitado y en su caso; conocer si toda compraventa lleva implícito un riesgo, porque si fuese así, ¿en qué momento se transmite la contraprestación del riesgo? ¿Cómo influyó el derecho romano al derecho anglosajón? ¿Cómo es el tratamiento de la transmisión del riesgo los ordenamientos jurídicos españoles y mexicanos? ¿cómo poder saber quién responde de esas pérdidas o deterioros de la cosa, cuando son genéricas?, ¿Qué sucede si se transporta la cosa y durante el transcurso del viaje perece o sufre deterioros propios a la misma? ¿Quién responde? ¿aún deberá pagar el comprador?

Por otra parte, si el vendedor pone a disposición del comprador la cosa, y el comprador no conoce de tal situación; o si el vendedor hace la entrega al porteador o transportista en el caso del denominado transporte multimodal, ¿qué porteador, dentro de esa posible cadena de transportistas debe tomarse en cuenta? ¿las obligaciones del porteador para la conservación de la cosa son independientes de la transmisión de riesgos? ¿En qué momento, se produjo el riesgo en las compraventas de mercaderías en curso de viaje? ¿quién asumirá el riesgo de la contraprestación? ¿qué relación tienen los Incoterms en el contrato de compraventa internacional de mercaderías?

De ahí que, consideremos que el tema a desarrollar reviste una gran importancia al tratarse de una figura que tiene una relación muy cercana con los supuestos de formación del contrato, incumplimiento de las obligaciones del vendedor y el del comprador, interpretación y otras; que forman parte del contrato de compraventa internacional de mercaderías regulado por el multicitado texto vienés de 1980; así mismo de los nuevos elementos que aporta la reciente Convención de la Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte total o parcialmente marítimo, conocido como “Reglas de Rotterdam”, y que

en nuestra opinión pueden influir de manera indirecta en la transmisión de riegos.

Capítulo I

CONSIDERACIONES GENERALES E HISTÓRICAS DE LA TEORÍA DEL RIESGO DE LA COSA VENDIDA EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. El comprador de vino como supuesto paradigmático. Emptionem Vinum

Parece ser que la actividad comercial nació con el instinto de supervivencia del ser humano, al intercambiar cosas aparentemente inútiles por otras útiles con la finalidad de satisfacer cualquier tipo de necesidades o apetencia a través del denominado trueque o permuta. Esta forma rudimentaria de tráfico comercial se produce de manera espontánea por la entrega y recepción de cosas al existir un excedente, teniendo como principal característica la no existencia de lucro, elemento que posteriormente será necesario en las diversas etapas del comercio1.

1 Para DÁVALOS MEJÍA, L. Carlos Felipe. Títulos y Operaciones de Crédito. Análisis teóricopráctico de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas a fines. Colección Textos Jurídicos Universitarios Oxford. Tercera Edición, págs. 6-11. México 2002; existen cinco etapas evolutivas del comercio: el trueque o permuta, la compraventa no monetaria, compraventa monetaria, compraventa a crédito y compraventa internacional en compensación. En la primera de ellas indica que: “Durante esta etapa, el tráfico comercial se distingue por la necesidad imperiosa que tiene un sujeto —al que le sobran algunos bienes que produjo, por no haberlos consumidos todos— de un bien producido por otro, que también tiene productos excedentes e, incidentalmente, requiere los que a aquél le sobran…”. En la compraventa no monetaria surgieron los denominados bienes con valor común, es decir, que representan el mismo valor o la misma utilidad para todos. En esta época no existían las monedas, y los bienes con valor común eran los que, al no ser perecederos también eran fáciles de almacenar, medir y transportar. Por su parte la etapa monetaria destacan los metales debido a sus propiedades de resistencia, transporte y de almacenamiento, convirtiéndose en el elemento de intercambio por excelencia permitiendo la compra; ya que sirvieron para fijar el precio de las cosas. Para esta cuarta etapa caracterizada a diferencia de las tres primeras, en las que el intercambio lo realizan comprador y vendedor simultáneamente en el mismo espacio, en ésta el intercambio se realiza en dos momentos: en el primero, el vendedor entrega la cosa y en el segundo, el comprador entrega su precio; es

En definitiva, podemos señalar que el comercio es una de las actividades más antiguas que el hombre ha desarrollado; además de no presentar limitación alguna; ya que no únicamente satisface una sola necesidad, sino por el contrario, puede compensar las que sean, como bien dice DÁVALOS MEJÍA, al señalar “que un comerciante venda un determinado artículo no le impide vender otro en cualquier momento; en tanto que un médico, como tal, no puede satisfacer más que la necesidad de salud”2.

Por lo que se trata de una relación integral, en donde las reglas del juego son tan naturales que no necesitan explicación o aprenderse porque son parte del quehacer humano, resumiéndose simplemente a la concurrencia de dos voluntades, cada una con intereses distintos y, que a su vez llegan a ser complementarios; ya que uno tiene una necesidad y otro ofrece una satisfacción a cambio de algo. Ese algo, actualmente es conocido como dinero3

Así, la permuta o trueque es el intercambio de bienes que dan nacimiento al comercio. En cuanto a su duración, señala ALONSO PÉREZ que es difícil establecer su duración, sin embargo dejó un importante precedente en la evolución del tráfico jurídico4.

decir le daba confianza (credere) a su promesa de pago. El último momento histórico, en el cual se desarrolla la compraventa internacional en compensación, es una etapa totalmente diferente, que no surge como una consecuencia inmediata a las anteriores. Cuando un país tiene excedentes de producción, como puede ser el petróleo, y otro tiene excedentes de tecnología en alimentos. Así, si el primero necesita tecnología, para adquirirla debe vender su energético o utilizar otros recursos monetarios, si los tiene; si el segundo necesita energéticos, antes debe vender su tecnología, pues carece de otros recursos. Pero si cada país permuta un volumen convencional de sus excedentes, ambos optimizarían sus recursos, pues por una parte no utilizarían sus recursos monetarios, que son de difícil conversión. Por lo que esta etapa implica un claro regreso al trueque y cuyo mecanismo consistía en cambiar excedentes propios por los de otro, como la mejor forma de satisfacer una necesidad, en este caso la de una nación.

2 Ibídem, pág. 3.

3 MÉNDEZ MORALES. José Silvestre. Fundamentos de Economía. Nueva editorial Interamericana, págs. 209-210. México. 1987. Este autor desde el punto de vista la ciencia económica, señala que los subjetivistas definen el dinero como todas aquellas cosas que son aceptadas en forma general a cambio de bienes y servicios. Por su parte los marxistas consideran al dinero como una mercancía que es equivalente general de todas las demás mercancías y que desempeña varias funciones básicas para el desarrollo del sistema: a) medida de valores, b) patrón de precios, c) medio de cambio y circulación, d) medio de atesoramiento y acumulación, e) instrumentos de pagos diferidos y f) dinero mundial.

4 ALONSO PÉREZ, Mariano. El Riesgo en el Contrato de Compraventa. Editorial Montecorvo, pág. 154. Madrid 1972. Nos dice este autor que es difícil precisar su duración, pero no

La teoría del riesgo de la cosa vendida en el contrato de compraventa

Esta actividad tuvo una importancia transcendental en el derecho romano, según puede inferirse del fragmento uno de Paulus en el Libro décimo octavo del Digesta Iustiniani5, al considerarla como el origen de la compraventa:

LIBER OCTAVUS DECIMUS I

DE CONTRAHENDA EMPTIONE ET DE PACTIS

INTER EMPTOREM ET VENDITOREM COMPOSITIS ET QUAE RES VENIRE NON POSSUNT

1 PAULUS libro trigensimo tertio ad edictum. Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. Olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secindum neccessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, quando plerumque evenit, ut quod alteri superest alteri desit. Sed quia non Semper nec facile concurrebat, ut, cum tu accipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio difficultatibus permutationum aequalitate quantitatis subvenerit. Eaque materia forma publica percussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur. Sed an sine nummis venditio

LIBRO DÉCIMO OCTAVO I

SOBRE LA CONTRATACIÓN DE COMPRA, SOBRE LOS PACTOS CONCERTADOS ENTRE COMPRADOR Y VENDEDOR, Y SOBRE LAS

COSAS QUE NO PUEDEN SER VENDIDAS

1 PAULO en el libro trigésimo tercero al edicto. El origen de la compra y venta está en las permutas, porque antiguamente no existía el dinero, ni se denominaba una cosa mercancía y la otra precio, sino que cada uno permutaba cosas inútiles por otras útiles según las necesidad de los tiempos y circunstancias, porque acontece frecuentemente que le sobra uno lo que a otro le falta. Pero como no siempre ni con facilidad sucedía, que cuando tú tuvieras lo que yo deseaba, tuviese yo a mi vez lo que tú querías adquirir, se eligió una materia cuya valoración pública y perpetua resolviese, mediante la igualdad de cuantía, las dificultades de las permutas. Y esta materia, marcada con un signo público, proporciona un uso

hay duda que tal estado de cosas pertenece a la infancia del derecho, y que de la permuta a la venta no se pasó sino a través de una red intermedia diferenciando la merx-pretium sobre la base de nuevas y cada vez más complejas necesidades comerciales.

5 ADAME GODDARD, Jorge. Libro XVIII del Digesto (Sobre la Compraventa). Traducción, introducción, notas e índice. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Instituto de Investigaciones Filológicas. UNAM. 1993, pág. 1. El Digesto de Justiniano, como es sabido, es un colector de fragmentos extraídos de los libros escritos por los juristas clásicos a través de una comisión encabezada por Triboniano, quien recibió del emperador Justiniano el encargo de elaborarla. Consta de cincuenta libros, subdivididos en títulos, éstos en párrafos, que también han sido llamados leyes, y los párrafos largos subdivididos en parágrafos. Concretamente el Libro XVIII consta de siete títulos y un total de ciento setenta y tres párrafos ocupándose de la compraventa. Este autor también describe que hay cuarenta y tres párrafos de Paulo, treinta y siete de Ulpiano, veinticuatro de Pomponio, diez de Papiniano, nueve de Escévola, ocho de Javoleno, ocho de Juliano, siete de Gayo, cinco de Marciano, cuatro de Labeón, cuatro de Hermogeniano, tres de Marcelo, dos de Africano, dos de Próculo, y uno de cada uno de los siguientes juristas: Alfeno, Celso, Florentino, Licinio Rufino, Modestino, Neracio y Papirio Justo.

dici hodieque possit, dubitatur, veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem. Sabinus et Cassius ese emptionem et venditionem putant; Nerva et Proculus permutationem, non emptionem hoc ese. Sabinus Homero teste utitur, qui exercitum Graecorum aere ferro hominibusque vinum emere refert, illis versibus.

y dominio que no se basa tanto en sustancia como en la cuantía, para que ya no se llamen ambas cosas mercancía, sino que una de ellas se llama precio. Pero se duda si hoy puede hablarse de una venta sin monedas como cuando doy una toga para recibir una túnica. Sabino y Casio opinan que hay una compraventa en este caso; Nerva y Próculo opinan que hay una permuta y no una compra. Sabino se sirve del testimonio de Homero, que dice que el ejército griego compra vino a cambio de bronce, hierro y hombres, en aquellos conocidos versos llíada.

La arcaica permuta o trueque empieza a dar nacimiento a la venta, se distingue entre mercancía y precio; ya que no puede consistir en una cosa cualquiera, sino que debe ser en una cantidad de dinero cierto o determinado y serio, pecunia numerata6 .

Ahora la moneda es conocida, ya no se permutan cosas consideradas menos útiles, sino objetos con un valor fijo e igual para todos con el propósito de intercambiarse con cualquier otra mercancía, pretium in numerata pecunia consistere debet7

Lo anterior nos permite inferir que en el siglo I, se exterioriza, el problema de la relación entre la compraventa y la permuta al considerar la posibilidad de que exista venta sin precio. Tema muy discutido entre las escuelas de los proculeyanos y sabinianos8. Ulpiano (L.2, I. D. de contrahenda emtione, 18, 1) señala sine pretio nulla venditio est9.

6 Según ALONSO PÉREZ, cit. pos ARANGIO-RUIZ. La compravendita in diritto romano, I, cit., pág. 2 menciona que “… la verdadera y autentica moneda acuñada que se puede contar (y que los romanistas, tan apegados a las tradiciones lingüísticas de la terminología jurídica, siempre denominaron (pecunia numerata) fue instituida poco después de la Ley de las XII Tablas, mientras que la moneda de plata y oro hizo su aparición, según aparece, en el siglo III”.

7 El precio ha de consistir en dinero constante. Por su parte, refiere PETIT, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Porrúa. Decimo séptima edición, pág. 390. México 2001, que en el origen de Roma, también se empleaban lingotes de bronce, cuyo valor se apreciaba al peso, tan es así que, Plinio refiere que Servio Tulio, como garantía de la pureza del metal, hizo señalar sus lingotes con la imagen de un buey o de una oveja, aes signatum

8 IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Ariel Derecho. Decimoquinta edición, pág. 260. España 2004. Al respecto señala que los sabinianos, opinaban que cualquier cosa puede servir de precio (Gayo, 3, 141.), sin embargo los proculeyanos establecieron la doctrina de que el precio debe consistir en una suma de dinero y que además sea cierto y determinado, doctrina que fue recogida por Justiniano (Digesto 18,1,7,1). Para ARIAS RAMOS, José.