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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN AMÉRICA LATINA

COMITÉ

CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS

NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN AMÉRICA LATINA

Nicolás Espejo Yaksic

Domingo Lovera Parmo

Editores

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

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El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministra Norma Lucía Piña Hernández Presidenta

Primera Sala

Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Presidente

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Ministra Ana Margarita Ríos Farjat

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda Sala

Ministro Alberto Pérez Dayán Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales Ministra Yasmín Esquivel Mossa

Ministro Javier Laynez Potisek Ministra Loretta Ortiz Ahlf

Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Alejandra Martínez Verástegui

INTRODUCCIÓN

El camino hacia la constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en América Latina XV

Nicolás Espejo Yaksic

Domingo Lovera Parmo

Argentina ..........................................................................................

Florencia Mogni

Diego Morales

Brasil 37

Karyna Batista Sposato

Chile .................................................................................................

Ximena Gauché Marchetti

Domingo Lovera Parmo

Presentación

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha desarrollado una robusta jurisprudencia en materia de derechos de niñas, niñas y adolescentes. Dicha jurisprudencia ha permitido redefinir y precisar importantes instituciones jurídicas en materia civil, familiar, penal y administrativa, así como profundizar los alcances normativos de derechos como la autonomía progresiva, la igualdad, el derecho a vivir en familia, la prevención y respuesta frente a toda forma de violencia y la garantía del derecho a salud y la educación, entre muchos otros. En cumplimiento estricto del mandato constitucional de dar prioridad, en todas sus decisiones y actuaciones, al principio del interés superior de la niñez, la Suprema Corte ha puesto a los derechos de las niñas, niños y adolescentes al centro de su labor interpretativa. Este trabajo ha permitido, a su vez, proyectar el potencial normativo de los derechos de las niñas, niños y adolescentes a campos en los que sus intereses eran tradicionalmente considerados como secundarios o derivados de los derechos o intereses de los adultos.

Junto a su labor estrictamente jurisdiccional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha promovido y liderado el desarrollo de protocolos, la formación continua para juezas y jueces, así como una reflexión académica que resulte útil para dar efectividad a los derechos de las niñas, niños y adolescentes en México y América Latina. Es en este marco de acción que el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha decidido desarrollar una línea de investigación específica en el campo de la niñez y la adolescencia. A través de ella, la Suprema Corte de Justicia de la Nación espera seguir contribuyendo, de manera decidida e innovadora, en la constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en México

Suprema Corte de Justicia de la Nación

INTRODUCCIÓN

El camino hacia la constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en América Latina

Nicolás Espejo Yaksic* Domingo Lovera Parmo**

* Investigador del Centro de Estudios Constitucionales (CEC) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de México; Visiting Fellow, Exeter College por la Universidad de Oxford y Guest Lecturer in Law por la Universidad de Leiden.

** Co-director del Programa de Derecho Público y Profesor del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Chile.

Sumario: A. Introducción; B. El contenido de esta obra; I. Organización del gobierno y el sistema constitucional; II. Recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El papel de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas; III. Reconocimiento expreso de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el texto constitucional; IV. Desarrollos destacados en la jurisprudencia constitucional; C. Hacia la consolidación de la constitucionalización de las niñas, niños y adolescentes en América Latina.

A. Introducción

Este libro busca dar cuenta de la progresiva constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en América Latina. En este trabajo colectivo, entenderemos por constitucionalización a aquel proceso de transformación de un ordenamiento jurídico, al término del cual, éste "resulta totalmente ‘impregnado’ de normas constitucionales".1

En particular, este proceso implica dos cosas. De un lado, la recepción constitucional de derechos y principios provenientes de las divisiones en que tradicionalmente se separa el derecho, para dotarlos de la protección que entrega la norma fundamental. De otro lado, la obligatoriedad directa de las normas y principios así recogidos, para todos los órganos del Estado, incluidos sus tribunales y particulares. En esta luz, la interpretación del texto constitucional presupone su fuerza vinculante y corresponde a un

1 Guastini, Ricardo, "La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano", en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trad. de José María Lujambio, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 49.

La constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en América Latina

enfoque inclinado por una lectura extensiva de la Constitución y que hace posible extraer de ella normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política.2

Como veremos a lo largo de este libro, el proceso de progresiva constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (NNA) en América Latina se manifiesta a través de cuatro dimensiones específicas:

1. En un reconocimiento explícito de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en el texto constitucional y en otras leyes generales.

2. En una progresiva precisión en torno a las nociones implícitas en las normas constitucionales, las cuales se relacionan con la vida de niñas, niños y adolescentes.

3. En la incorporación de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos —particularmente la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas— y a los que se ha reconocido jerarquía constitucional.

4. En el desarrollo de una jurisprudencia que reconoce y desarrolla los derechos de las niñas, niños y adolescentes, emanada de los órganos nacionales competentes para llevar a cabo el control de constitucionalidad, sea este difuso, concentrado o mixto.

A pesar del esfuerzo por dar cuenta del progresivo proceso de constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en la región, debe tenerse presente que el análisis de las prácticas constitucionales que

2 Espejo Yaksic, Nicolás, "La constitucionalización del derecho familiar", en Espejo Yaksic, Nicolás e Ibarra Olguín, Ana María (eds.), La constitucionalización del derecho de familia. Perspectivas comparadas, Ciudad de México, SCJN, México, 2020, pp. 1-47.

El camino hacia la constitucionalización de los derechos de niñas, niños y adolescentes...

se entrega en esta obra se ofrece con un afán exploratorio antes que dogmático. Es decir, no se busca la reconstrucción de patrones concordantes de las diferentes jurisdicciones que se analizan, aunque, como se verá, existen arreglos institucionales locales que ayudan a su identificación. Antes bien, esta obra colectiva apunta a recuperar y exponer la forma en que se ha avanzado —o no— en la progresiva inclusión de los derechos de niñas, niños y adolescentes en los sistemas constitucionales locales.3 De allí que, desde un punto de vista analítico, el trabajo apunte a identificar los patrones comunes en el proceso de constitucionalización de los derechos de esta población. Creemos que este esfuerzo, aun cuando sea inicial, constituye un avance importante en el desarrollo de la dogmática constitucional en un campo de baja exploración académica. Sobre todo, si se le compara con otras áreas de estudio o derechos fundamentales específicos.4 En otras palabras, hemos querido identificar "el complejo normativo e institucional" 5 constitucional en el que se incluyen los derechos de NNA y ofrecer, a través de la mirada de expertos y expertas de cada país, una comprensión articulada de las notas distintivas de esa práctica en los referentes a la constitucionalización de los derechos de NNA.6 Esa comprensión es articulada tanto por razones de tradición legal, como por la estructura de este trabajo.

Finalmente, y desde el punto de vista de la tradición legal, es importante destacar que América Latina exhibe esquemas constitucionales más o

3 Algunos estudios similares se han desarrollado, especialmente, a nivel europeo. Cfr., Haugli, Trude; Nylund, Anna; Sigurdsen, Randi y Bendiksen, R.L. (eds.), Children´s Constitutional Rights in the Nordic Countries, Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2020 y; Report on the Protection of Children´s Rights: International Standards and Domestic Constitutions, European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), 3 de abril, 2014.

4 La mayor parte de los trabajos comparativos en la región, en efecto, apuntan a cuestiones ya sea estructurales o institucionales. Véase, por ejemplo, von Bogdandy, Armin, Por un derecho común para América Latina. Cómo fortalecer las democracias frágiles y desiguales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2020. Los trabajos más recientes en materia de derechos, a su turno, no listan la situación de niños, niñas y adolescentes. Hübner, Conrado et al. (eds.), The Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America, Oxford, Oxford University Press, 2022.

5 Peña, Carlos, Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales, Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1995, p. 73.

6 Sager, Lawrence G., Justice in Plainclothes: A theory of American Constitutional Practice, New Haven y Londres, Yale University Press, 2004, p. 12.

La constitucionalización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en América Latina

menos similares.7 En efecto, en las experiencias de todos los países que se reúnen en este volumen, las constituciones son textos escritos, más o menos detallados, y cuya comprensión es en parte política, pero, sobre todo, jurídica. De allí que se asigne —como en parte importante de la tradición continental europea— un lugar especial a los tribunales o cortes de justicia en la adjudicación de casos constitucionales, por una parte, y en la delimitación (cuando ello es posible) del contenido de los derechos fundamentales que las constituciones recogen. Además, desde la década de 1990 en adelante, y a pesar de las excepciones que debidamente se anotan en los diferentes capítulos de esta obra, los órdenes constitucionales de la región han venido experimentando una tendencia al constitucionalismo fuerte, esto es, dando pasos considerables hacia el cumplimiento de sus promesas constitucionales".8

En lo relativo a la tradición legal, aunque la región exhibe modelos mixtos de incorporación del derecho internacional, algunos más cercanos al monismo y otros al dualismo, lo cierto es que, desde mediados de la década de 1980, el derecho internacional, en especial el de los derechos humanos, es explícitamente abordado en los esquemas constitucionales. Y, en algunos casos, como se podrá advertir a lo largo de estos capítulos, esa constitucionalización ha ido acompañada de la incorporación de otros estándares como las sentencias del sistema interamericano de derechos humanos. 9 Allí donde las normas del derecho internacional de los derechos humanos no han sido abordadas de modo expreso, han sido los tribunales de adjudicación constitucional los que han avanzado en el acomodo de las mismas dentro en el esquema de fuentes, en especial, a través del denominado bloque de constitucionalidad.10

7 Como se ha señalado recientemente, aunque los países de la región –los mismos que aquí se examinan– exhiben "un mosaico de historias nacionales, experimentaciones políticas, transiciones institucionales… todavía pueden identificarse un set de pilares comunes… panoramas institucionales, declaraciones de derechos, sustentos ideológicos y cánones de pensamiento constitucional".

Gargarella, Roberto et al., "Introduction", en Hübner, Conrado et al. (eds.), op. cit., p. xv.

8 Law, David S. y Versteeg, Mila, Constituciones aparentes, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2018, p. 97.

9 Chehtman, Alejandro, "Constitutions and International Law", en Hübner, Conrado et al. (eds.), op. cit., pp. 533-4.

10 Ibidem, pp. 545-6.