Organizador
Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
Ensaios de Direito Penal em Homenagem ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
R943
Ruttke, Alberto Ensaios de direito penal em homenagem ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira [livro eletrônico] / Alberto Ruttke...[et al.]; Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (Org.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 3.750 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-432-6 1. Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 343.21 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-08-25-6307965a4e34c
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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais
Ensaios de Direito Penal em Homenagem ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira AUTORES Alberto Ruttke Alexandre Wunderlich Andrei Zenkner Schmidt Antonio Tovo Aury Lopes Jr Camile Eltz de Lima Carlos Otaviano Carlos Otaviano Brenner de Moraes Filho Cezar Roberto Bitencourt Douglas Fischer Fabiane Cavalcanti Fabio Roberto D’Avila Gustavo Koji Maeda Jader Marques Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Rafaela Consalter Rodrigo Moraes de Oliveira Rogério Gesta Leal Salo de Carvalho Tapir Rocha Neto
Ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira Fomos alunos do Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Era o último quartel do século passado. A disciplina era Direito Penal. Nossos pais, Vladimir e Ruy Rosado, também foram professores de Direito Penal. Marco Aurélio foi promotor de justiça, assim como foram nossos pais. E na mesma época. Eles foram igualmente, todos eles, juízes do Tribunal de Alçada e desembargadores no RS. Não foi só um acaso, portanto, que uniu nossas famílias. Mais que isso, os filhos do professor Marco Aurélio tornaram-se ou colegas (Maria Cristina é Procuradora de Justiça, José Guilherme é promotor no MPRS) ou amigos (Felipe e Paulo, competentes advogados, são nossos amigos). Nessas felizes coincidências da vida, tivemos sorte. E deixamos aqui, também em nome e em memória de nossos pais, o reconhecimento ao Professor Marco Aurélio. José Guilherme Giacomuzzi Ruy Rosado de Aguiar Neto
A homenagem é para ele, mas a honra é nossa
Sexta-feira, últimos dias do ano de 2018. Saí do escritório e fui ao shopping localizado à frente para comprar algo na farmácia. Enquanto esperava atendimento, ouço aquela voz inconfundível do Marco Aurélio. Decidimos ir a um café próximo e ficamos ali por horas. Eu deixei celular de lado para poder focar naquela experiência incrível de viver as histórias por ele contadas. À nossa única interrupção, Marco Aurélio assim atendeu: “Marisa, encontrei o Rafael Canterji. Estamos tomando um café. Chegarei tarde em casa.” Aquela mensagem era a esperança de que a oportunidade de saborear mais histórias seria estendida. Além da riqueza de detalhes, a intensidade como eram narradas fazia com que eu me sentisse como expectador em tempo real. Foram horas que passaram rapidamente, deixando vontade de continuidade. No ano seguinte, em churrasco na minha casa, em que estiveram Marco Aurélio e Paulo Roberto, percebi a mesma capacidade de interação com Luiza, minha filha mais nova, à época com 4 anos. Impressionado com ambos, com quase oito décadas de distância, manterem sintonia e relação harmoniosa. Renovada oportunidade de convívio. Narro duas, mas foram várias, todas merecendo igual destaque. O primeiro contato com Marco Aurélio ocorreu no início de 2002, quando fui convidá-lo para palestra em evento alusivo ao fim de meu curso de graduação. Recebido de forma muito acolhedora, aquele momento deu início a relação próxima que se intensificaria, não se limitando a Marco Aurélio na família Moreira de Oliveira. Os ideais de valores e princípios marcam a família, que felizmente tenho oportunidade de conviver. Paulo Roberto e Felipe são amigos especialíssimos. Cristiano, neto do Marco Aurélio e da Marisa, e filho da Cristina, foi meu aluno na PUCRS. Coincidências que aproximaram ainda mais os nossos laços. Nem o isolamento da pandemia gerou distanciamento. Alegra-me receber ligações de Marco Aurélio e Marisa, sempre marcadas por gargalhadas contagiantes com potencial transformador em meu dia. Todas essas razões, somadas à experiência profissional e a contribuição rara ao mundo do direito, fazem com que essa homenagem seja merecida. Marco Aurélio exerceu na plenitude as atividades no Ministério Público, na Magistratura e o faz na Advocacia, além do brilhantismo inspirador na docência. A homenagem
não é apenas dirigida ao profissional, mas também ao ser humano Marco Aurélio. Esta conexão parece-me essencial ao resultado. As suas características pessoais foram ingredientes essenciais na formação profissional humanista. Prestar esta homenagem é motivo de honra a todos nós. Ainda temos muito a juntos conviver. Rafael Braude Canterji
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Gratidão ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira O desejo de prestar uma justa homenagem para o Dr. Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira é o de ter a perspectiva de sublinhar o espaço entre a admiração e o respeito ao emérito Professor e os sentimentos que a sua ação pedagógica refletiu no processo de formação do alunado. O resultado de tal processo revelou a importância que tem um Professor que funciona como um promotor e incentivador para as novas gerações se qualificarem. No caso do ensino jurídico a formação de grupos de pesquisadores com número significativo só iniciou no final do século passado. Em sua ação pedagógica Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira desfez as dicotomias “comuns” no campo do conhecimento: razão e emoção, objetivo e subjetivo. Ele recusou ser apenas um profundo conhecedor do Direito. É mais do que isso, é apoiador, é incentivador, pois sempre acreditou ser possível orientar as novas gerações no sentido de buscarem a pesquisa, o conhecimento e, assim, desenvolverem habilidades que permitissem avançar neste campo do saber. Profissional atento às tendências da sociedade que se transformava rapidamente, agiu e age de forma a contribuir para que os profissionais atuais se constituíssem em pesquisadores cujo modo de ensinar seguisse acendendo as paixões pelo Direito. Sem dúvida um dos grandes pilares da inovação do mundo acadêmico na área jurídica. Além da profícua atividade docente, sobretudo na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, onde foi Chefe do Departamento de Ciências Penais, mas também na Universidade de Caxias do Sul, Universidade do Vale do Rio dos Sinos e na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, o homenageado Dr. Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira exerceu as carreiras públicas da área jurídica, a promotoria e a magistratura, sendo que atualmente exerce a advocacia. A vasta experiência nas três funções – promotoria, magistratura e advocacia – possibilita aproximações muito relevantes entre os fundamentos teóricos e a prática profissional, um dos marcos do trabalho docente do homenageado. Uma das grandes provas de incentivo aos seus alunos foi quando da iniciativa da criação do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – o !TEC, em Porto Alegre. Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira foi peça chave na cria-
ção do Instituto. No final dos anos noventa, o Professor abraçou a ideia de um grupo de jovens estudantes do pós-graduação em ciências criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, ofereceu guarida e deu norte certo aos aventureiros. Não fosse o apoio fundamental que receberam, talvez os jovens não seriam os professores que hoje assinam vários dos artigos que compõem este livro-homenagem. Nossa gratidão ao Professor Marco Aurélio, obrigado. Ruth Maria Chittó Gauer Alexandre Wunderlich
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Sumário Ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira................................. 5 José Guilherme Giacomuzzi e Ruy Rosado de Aguiar Neto A homenagem é para ele, mas a honra é nossa...................................................... 6 Rafael Braude Canterji Gratidão ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira . ............... 8 Ruth Maria Chittó Gauer e Alexandre Wunderlich O Controle do Substancialismo e do Decisionismo na Aplicação da Pena. ..... 12 Salo de Carvalho O princípio do contraditório e o papel de sua proteção pelo poder judiciário no processo penal............................................................................................. 20 Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Conflito aparente entre a lei nº 14.133/21 e o decreto-lei n. 201/67............. 32 Cezar Roberto Bitencourt Ensaio sobre a não-percepção do caráter hermenêutico da tipicidade penal e as atividades de investigar, acusar e defender.................................................. 48 Jader Marques Limites de força processual da prova indiciária no direito penal em face do principio da não culpabilidade – estudo de caso. ............................................. 59 Rogério Gesta Leal Breves notas sobre os crimes hediondos........................................................... 74 Alberto Ruttke e Fabiane Cavalcanti Um
ano do pacote anticrime, conseguiremos implantar a audiência de
custódia?.......................................................................................................... 82
Aury Lopes Jr A pandemia da COVID-19 no cárcere.............................................................. 92 Impactos e intervenções democráticas esperadas.............................................. 92 Rodrigo Moraes de Oliveira Impossibilidade de decretação de medidas cautelares alternativas à prisão em crimes culposos. ............................................................................................. 116 Camile Eltz de Lima e Gustavo Koji Maeda
Acusação pública e justa causa........................................................................ 127 Carlos Otaviano e Carlos Otaviano Brenner de Moraes Filho COVID-19,
autorresponsabilidade
e
imputação
objetiva.
Notas
introdutórias................................................................................................. 140
Fabio Roberto D’Avila Que sociedade é essa, a brasileira? A reivindicação expansionista do direito penal versus a luta pela concretização do reconhecimento........................... 155 Tapir Rocha Neto e Andrei Zenkner Schmidt As cinco grandezas do Direito Penal e o garantismo do Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira............................................................... 164 Alexandre Wunderlich Notas sobre o direito ao silêncio em sua perspectiva constitucional ............ 171 Antonio Tovo A Defensoria Pública e a garantia da ampla defesa no processo penal........... 182 Rafaela Consalter Ministério púlbico, “poder/dever de investigação” e as obrigações processuais penais positivas................................................................................................ 193 Douglas Fischer
O Controle do Substancialismo e do Decisionismo na Aplicação da Pena Salo de Carvalho1 “A euforia que o poder desperta, e, pior, a prepotência, nascida do sentimento de superioridade sobre os seus semelhantes por ele já julgados, são os grandes inimigos do homem justo. O ideal é que o juiz lute contra os sentimentos de supervalorização do poder e se conscientize de ser um homem igual aos que ele julga.” (Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira)
1. Ao abordar as perversões autoritárias que se materializam na aplicação da pena, uma das principais categorias de análise utilizadas por penalistas e criminólogos é o decisionismo, uma das marcas mais evidentes dos sistemas penais de corte inquisitorial. Se a ausência de critérios legais ou o seu desrespeito erodem qualquer possibilidade de uma decisão judicial democrática, a história da luta pelos direitos fundamentais é, sobretudo, a história da luta pela definição de regras do jogo para contenção do poder punitivo, ou seja, o estabelecimento de parâmetros que foram identificados como garantias penais e processuais. Ferrajoli, em “Diritto e Ragione” (1989), descreve dois aspectos daquilo que denomina “epistemologia antigarantista” (inquisitiva). O primeiro, na esfera do direito penal material, é uma concepção não-formalista, mas ontológica ou substancialista do crime, na qual o objeto de conhecimento não é a conduta previamente descrita, mas uma qualidade imoral ou antissocial do autor (direito penal do autor). O segundo, no âmbito do direito processual penal, é exatamente o decisionismo processual, ou seja, “o caráter não cognitivo, mas potestativo do juízo e da aplicação da pena” (FERRAJOLI, 1998, p. 15). Na tradição jurídica brasileira, a prática da “aplicação da pena” (law in action) tem restado vulnerável a duas dimensões antigarantistas: substancialismo do crime e decisionismo processual. Assim, cabe à dogmática penal avaliar o nível do autoritarismo no exercício da atividade judicial (arbítrio) observado neste entrelaçamento entre a subjetivação dos critérios de valoração (da prova e da pena), que acaba dirigindo o juízo para o julgamento moral do acusado, e o enfraquecimento das diretrizes legais de controle da decisão. 1 12
(UFRJ/Unilasalle)
Na dimensão penal material, embora o sistema de aplicação da pena no Brasil apresente uma metodologia (organização formal) com um grau relativamente adequado de determinação, pois composto por etapas definidas (art. 59, incisos I, II, III e IV c/c art. 68, do Código Penal), as categorias indicadas para valoração judicial são altamente indeterminadas. Assim, é significativo o número de cláusulas imprecisas nas circunstâncias judiciais (art. 59, caput), nas circunstâncias legais agravantes (art. 61 e 62), atenuantes (art. 65) e nas causas especiais de aumento e de diminuição da pena (distribuídas pela parte geral e especial do Código Penal). Pensemos, p. ex., nas circunstâncias culpabilidade, personalidade do réu, conduta social e motivos, que devem orientar a pena-base. Além do alto grau de ambiguidade conceitual, o Código não indica quanto cada uma das circunstâncias deve impactar o cálculo da pena-base. Significa dizer que as circunstâncias judiciais carecem de especificação quantitativa (conceito) e qualitativa (unidade de valor). Mas este problema que atinge a dimensão penal material acaba sendo aprofundado na esfera processual penal. Isto porque apesar da alteração do Código de Processo Civil, em 2015, e dos seus reflexos diretos na reforma do Código de Processo Penal, em 2019, ainda prevalece, no senso comum teórico que orienta a atividade cotidiana dos juristas (WARAT, 2004), a ideia de que a decisão judicial é regida pelo princípio do livre convencimento. Neste cenário, da mesma forma que o julgador, para proceder aos juízos condenatório ou absolutório, valoraria a prova de forma “livre”, na aplicação da pena teria um amplo poder discricionário para a interpretação das circunstâncias e fixação da espécie e do tempo de sanção. Não fica difícil perceber, portanto, como o inquisitorialismo (substancialismo penal e decisionismo processual) se concretiza em forma de punitivismo nesta dinâmica de livre interpretação dos tipos penais abertos na determinação da pena. Embora formalmente estruturada em etapas (metodologia), a fragilidade das estruturas normativas reduz sobremaneira a coerência e a integridade do ato judicial de fixação da pena. E um dos reflexos evidentes desta cultura normativa e judicial inquisitória é o constante e expressivo aumento da população carcerária nacional nas últimas décadas. 2. Na estática (estrutura normativa) e na dinâmica (aplicação do direito) do direito penal, o controle dos excessos judiciais na valoração da prova e na aplicação da pena deve ocorrer através da obrigatoriedade de o julgador motivar sua decisão. Conforme o dispositivo constitucional (art. 93, IX) e as alterações nos Códigos de Processo Civil e Penal, o princípio da fundamentação operaria como um instrumento de fiscalização contra abusos. Assim, também nos momentos da definição e da quantificação da pena, o ato judicial depende de uma exposição 13
clara e objetiva dos elementos concretos, referenciados na prova, que justificaram determinada conclusão. Significa que o julgador deve expor como a sua conclusão está juridicamente adequada, isto é, apresentar os fundamentos normativos (constitucionais e legais) e a base empírica (prova) que amparam o juízo punitivo (condenação) e penológico (aplicação da pena). A finalidade do princípio da fundamentação, portanto, é a criação de mecanismos de controle e de fiscalização do ato judicial, como forma de restringir o arbítrio. A coerência (princípio da não-contradição) dos argumentos judiciais com as hipóteses normativas e com a prova processual representa, pois, a própria condição de validade da decisão. Na busca da efetivação de um sistema de respeito às garantias, o esforço de uma dogmática crítica é o de sofisticar os mecanismos de redução da discricionariedade e do subjetivismo judicial, de forma que as decisões observem rigorosamente os limites normativos e probatórios. É notório que inexistem instrumentos absolutos de controle da atividade judicial, fundamentalmente porque o julgador opera a partir e dentro da linguagem. A teoria crítica do direito há muito tempo revelou as inúmeras técnicas (conscientes ou não) utilizadas para dar aparência de legalidade à decisão, mesmo quando são ultrapassados ou simplesmente contrariados os limites legais (legalidade penal e processual penal)2. A inexistência de ferramentas que garantam absoluta vinculação do juiz à Constituição, porém, não pode ser um impeditivo ao controle da discricionariedade. A Reforma do Código Penal de 1984, ao adotar o modelo trifásico de determinação da pena-base (art. 68, Código Penal), procurou diminuir as possibilidades de arbítrio judicial, fixando parâmetros formais que, se inobservados, conduziriam à nulidade. Porém a constrição dos espaços de arbitrariedade pelo método, isto é, pela criação de um modelo ordenado em fases e pressupostos (pena-base, pena provisória e pena definitiva) não se demonstrou suficiente para o controle do arbítrio, sobretudo porque o Código manteve, em excesso, termos de alta volatilidade (p. ex., culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, entre outras). Ao enfrentar o debate sobre a discricionariedade na aplicação da pena, Figueiredo Dias é preciso ao afirmar que esta atividade não é absolutamente arbitrária (livre), pois não se confunde com a discricionariedade jurídico-administrativa, na qual o magistrado poderia escolher dentre várias soluções possíveis. Neste campo, “a actividade judicial de determinação da pena é, toda ela, juridicamente vinculada” (DIAS, 1993, p. 194). Significa dizer, nas lições de Figueiredo Dias, que o juiz não é reenviado a um campo de regras não escritas, de conceitos indeterminados, sujeitos a valorações de ordem personalista. Sobretudo porque é
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Neste sentido, SOUZA, 1987; CUNHA, 1979; BRUM, 1980; atualmente STRECK, 2011; ROSA, 2006.
tarefa judicial “traduzir os critérios jurídicos de determinação numa quantidade de pena, em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exacta (numérica!) das suas valorações” (DIAS, 1993, p. 195). Mesmo se o sistema jurídico fosse totalmente irracional, caberia ao juiz racionalizá-lo, pois sua função é a de apresentar uma quantidade clara e precisa de pena, nos termos do art. 59, II e do art. 68, caput, do Código Penal brasileiro. Neste cenário, se a forma da aplicação da pena é predeterminada pelo modelo trifásico, o conteúdo dos argumentos judiciais deve igualmente ser controlado, sobretudo para que os espaços abertos pelas circunstâncias judiciais não convertam a sentença em um juízo de reprovação moral, tendência sempre presente em culturas marcadamente inquisitórias e punitivistas. Assim, mesmo as circunstâncias subjetivas (referentes ao autor do fato), que apresentam maior dificuldade de demonstração, devem ser materializadas em dados processualmente válidos, ou seja, em elementos concretos e empiricamente refutáveis. Em outros termos, as circunstâncias subjetivas, para ter seu conteúdo validado na decisão, devem ser objetivadas na prova, devem estar aderidas a elementos comprováveis. Do contrário, produz-se “uma perversão inquisitiva do processo, dirigindo-o não mais à comprovação de fatos objetivos, mas para a análise da interioridade da pessoa julgada”, cujo corolário é a degradação “(...) da verdade processual (empírica, pública e intersubjetivamente controlável) em convencimento intimamente subjetivo e, portanto, irrefutável do julgador” (FERRAJOLI, 1998, p. 15). 3. Inúmeros estudos, empíricos e dogmáticos, no âmbito do direito penal e do direito processual penal, indicam como, através de manipulações retóricas, decisões que atingem sobretudo a liberdade individual descumprem o comando constitucional da motivação na aplicação da pena.3 A partir deste importante diagnóstico, Streck, ao analisar as inovações trazidas pela Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil), concluiu ter ocorrido a superação do princípio do livre convencimento em nosso sistema processual. Segundo o autor, as novas diretrizes do Código de Processo Civil representaram um reforço de otimização do sentido constitucional do dever de fundamentação, materializado em mecanismos normativos de controle do conteúdo das decisões judiciais que criam blindagens contra decisionismos e subjetivismos.4
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Neste sentido, exemplificativamente, BUSATO, 2014, pp. 41-55; CAMPOS, 2017, pp. 197-250; CARVALHO, 2010, pp. 115-228; CHOUKR, 2002, pp. 159-161; QUEIROZ, 2011, pp. 450-453; ROIG, 2013, pp. 257-276; SEMER, 2019, pp. 373-401; SHECAIRA, 2002, pp. 261-306; STOCO, 2014, pp. 150-175; TEIXEIRA, 2015, pp. 23-41. “A partir do CPC 2015, portanto, não poderá o juiz ou tribunal referir que a ‘decisão foi exarada desse modo em face da livre apreciação da prova ou de seu livre convencimento’. Isso implica outra questão absolutamente relevante: por uma decorrência lógica, não poderá o juiz fundamentar a decisão alegando que ‘julgou segundo sua consciência’, uma vez que isso seria repristinar a expressão derrogada, conspurcando, assim, a vontade legislativa.” (STRECK, 2017, p. 33). 15
A primeira inovação do Código de Processo Civil é relativa à necessidade de que os Tribunais uniformizem sua jurisprudência, de forma a assegurar estabilidade, integridade e coerência nas (e das) decisões. Coerência e integridade representam os marcos mínimos, os fundamentos das regras do jogo processual: garantem isonomia em casos similares; possibilitam um maior controle do ato decisório. Assim, ensina Streck que haverá coerência quando os mesmos preceitos e princípios forem aplicados para casos idênticos: “a coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão igual consideração por parte do Poder Judiciário (...)” (STRECK, 2017, p. 101). Se coerência amarra o juiz ao conjunto das demais decisões (unidade), a integridade o vincula à legalidade constitucionalmente conformada, estabelecendo uma garantia contra “arbitrariedades interpretativas”, pois “a integridade é antitética ao voluntarismo, ao ativismo e à discricionariedade” (STRECK, 2017, p. 101). De forma a concretizar os postulados de coerência e integridade, o art. 489 do Código de Processo Civil reestruturou a disciplina da sentença, apresentando importantes diretrizes negativas (art. 489, § 1o). Assim, o Código de Processo Civil não apenas densifica a “cultura da motivação” (ROSA, 2016, p. 479), nos termos propostos por Alexandre Morais da Rosa, como também aprofunda a ideia de decisão judicial como “atividade juridicamente vinculada”, em oposição aos modelos de íntima convicção, de prova tarifada e da livre apreciação. Na dosimetria da pena, a vedação (a) da mera reprodução do ato normativo, (b) do emprego de conceitos jurídicos indeterminados e (c) da utilização de argumentos que justificariam qualquer ato judicial são decisivos para o efetivo controle da análise das circunstâncias, da quantificação da pena, da definição do regime e da aplicação de penas substitutivas à prisão. Na linha das mudanças promovidas pelo novo Código de Processo Civil, a reforma do Código de Processo Penal, em 2019, igualmente deve ser tomada como um avanço no controle do decisionismo. Apesar de no campo penal material a Lei Anticrime ser catastrófica, notadamente em razão de ter absorvido e reproduzido elementos de uma cultura inquisitória que aposta na punição como método preventivo, no campo processual penal há uma inegável vocação garantista. Especificamente em relação aos fundamentos da prisão preventiva, além de exigir dados sobre a existência do crime e indícios de autoria, demanda a demonstração de que o estado de liberdade do acusado produza perigo. O caput do art. 315 regula o dever de motivação nos decretos de prisão preventiva e o § 2° elenca as hipóteses de nulidade quando a decisão incorrer em (a) reprodução autômata de dispositivo legal ou súmula (art. 315, § 2°, I e V); (b) emprego de elementos jurídicos indeterminados (art. 315, § 2°, II); (c) utilização de argumentos que justificariam qualquer outra decisão (art. 315, § 2°, III); (d) omissão em relação às teses apresentadas pelas partes (art. 315, § 2°, IV); (e) inobservância 16
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstração de distinção ou superação (art. 315, § 2°, VI). Embora fosse desnecessária nova disciplina sobre a matéria em decorrência das regras do Código de Processo Civil, é importante perceber que o art. 315 do Código de Processo Penal, na cláusula geral do § 2°, amplia as diretrizes negativas que invalidam o ato judicial para todas as decisões, não restringindo apenas os casos de prisão preventiva – “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão (...)” (art. 315, § 2°, Código de Processo Penal, grifei). A exposição redundante dos dispositivos que ordenam a atividade jurisdicional parece indicar uma necessidade real no atual cenário jurídico-penal brasileiro: afirmar a força normativa dos direitos e garantias constitucionais e evidenciar formalmente a banalização e a espetacularização das prisões, provisórias ou definitivas. Exatamente por esta razão, os limites da motivação (diretrizes negativas) devem ser respeitados também na fase de determinação judicial da pena. Significa dizer, trazendo a reflexão ao campo da aplicação da pena, que não é pela simples existência de tipos penais abertos (no caso, as circunstâncias judiciais, especialmente as de natureza subjetiva) que o julgador está isento de qualquer limite interpretativo, livre para atribuir às circunstâncias o sentido que entender mais adequado. Mesmo havendo “margens de interpretação”, a decisão deve estar em harmonia com os parâmetros e as diretrizes legais em razão de ser uma atividade judicial constitucionalmente vinculada. 4. Afirma corretamente Gabriel Campos que “o grande problema da dosimetria penal brasileira é a indeterminação da pena-base” (CAMPOS, 2021). Indeterminação derivada (a) do significado impreciso das circunstâncias judiciais; (b) da ausência de indicação da (des)favorabilidade destes elementos de análise; e (c) de não haver um valor específico para cada vetorial. Assim, a questão que parece ainda extremamente problemática é a da carência de mecanismos de constrição dos amplos horizontes de interpretação, decorrentes da tipicidade aberta das circunstâncias judiciais, de forma a se alcançar um sistema de individualização normativamente regulado e constitucionalmente conformado. Para além de defender, há bastante tempo, que circunstâncias judiciais subjetivas como “personalidade do réu” e “conduta social” reeditam modelos de autor (substancialismo penal), situação que, por si só, indicaria sua desconformidade com a Constituição, entendo que manter, além destas categorias, circunstâncias como “culpabilidade” e “motivos”, sem uma predefinição de conteúdo, acaba por dinamizar o decisionismo processual (CARVALHO, 2020, pp. 388-409). A jurisprudência já ofereceu respostas razoavelmente satisfatórias em relação aos antecedentes, p. ex. Lógico que, na mesma linha do que foi exposto sobre 17
“personalidade do réu”, apesar de a valoração dos antecedentes criminais reforçar uma perspectiva substancialista e, ao mesmo tempo, provocar bis in idem, a solução da Súmula 444 do STJ foi parcialmente adequada ao impedir a valoração de inquéritos policiais e ações penais em andamento para a dosimetria da pena-base. Se a tendência é manter os elementos subjetivos – os quais, sublinho novamente, não parecem guardar conformidade constitucional –, que ao menos sejam reduzidos os horizontes de interpretação e delimitados os campos de prova. Assim, para que se possa valorar “personalidade do réu”, p. ex., que se exija parecer ou laudo técnico de profissional das áreas psi; para que se emita um “juízo de culpabilidade”, que sejam definidos os conteúdos válidos para qualificação e quantificação do “potencial consciência da ilicitude” e da “exigibilidade de conduta”; para que se analisem os “motivos”, que se estabeleçam parâmetros de prova para além do interrogatório do réu. Neste sentido é que sustento a necessidade de uma “objetivação” material e probatória das circunstâncias subjetivas relacionadas ao conteúdo valorado e aos elementos empíricos que materializam o objeto da valoração (circunstância judicial). 5. A criminologia crítica, em sua análise das violências institucionais, ensinou que devemos desconfiar constantemente dos poderes, sobretudo dos poderes punitivos. Ao contrário do que sustentavam, de boa vontade e de forma otimista, os liberais, a tendência do poder punitivo é o excesso, a violação e não a preservação das garantias; o abuso, e não a proteção das liberdades. No momento da aplicação da pena esta tendência parece extravasar. Com Marco Aurélio aprendi que a grande missão da jurisprudência e da dogmática é a de “proporcionar segurança jurídica pela reiteração dos julgados justos” (OLIVEIRA, 2006, p. 33). Segurança jurídica que significa, em uma ordem democrática, julgados estáveis, íntegros e coerentes com a Constituição da República. Isso tudo para conter “a euforia que o poder desperta”. Marco Aurélio é um iluminista que conseguiu superar o otimismo dos ingênuos; um jurista ciente da necessária e constante luta contra os “juízos nascidos do poder impuro do totalitarismo” (OLIVEIRA, 2006, p. 125). Lições que transmitiu aos seus alunos e jurisdicionados ao longo desta memorável trajetória nas ciências jurídicas. Lições críticas e profundas que brotam apenas da sinceridade de quem se reconhece como um eterno estudante. E é por isso que Marco Aurélio é professor. Um brinde ao prof. Marco Aurélio, porque se não bastasse todo o conhecimento compartilhado, ele e Marisa ainda me deram um irmão. 18
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O princípio do contraditório e o papel de sua proteção pelo poder judiciário no processo penal
Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin1
1. Considerações introdutórias Antes de mais nada, quero deixar aqui meu agradecimento aos organizadores dessa obra pelo convite em participar, e com isso prestar minha sincera homenagem ao Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira. Sua brilhante trajetória como operador do Direito e na academia transformou-o em uma referência, em um paradigma a ser seguido. Esse legado se constitui na maior prova de sua dimensão para várias gerações de cultuadores e profissionais do Direito, em suas mais variadas áreas. Parabéns, Prof. Marco Aurélio, e muito obrigado!! Sem a pretensão de qualquer esgotamento da temática eleita para o presente artigo, o objetivo será o de oferecer alguns aportes doutrinários relativos ao princípio do contraditório, bem como de examinar o indispensável mister de sua proteção pelo Poder Judiciário no processo penal. Esse comportamento de parte da autoridade judicial no âmbito do processo penal em nada desnatura ou descaracteriza o sistema acusatório, muito antes pelo contrário, confere-lhe maior efetividade e salvaguarda. Cabe ao Poder Judiciário velar pela paridade de armas, e ela somente será observada acaso o direito de vez e voz em favor do demandado no processo penal tenha a permanente vigilância e guarida pelo juízo.
2. O contraditório como princípio estruturante Estado Constitucional Democrático de Direito e
do do
processo penal nele aplicado
Com efeito, o reconhecimento da participação popular nas deliberações políticas, enquanto essencial ao exercício da democracia, também impõe, no pla-
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Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (IGC); Doutor em Direito pela PUCRS; Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS; Professor das disciplinas de Direito Penal, Processo Penal, Prática Jurídica e Cooperação Jurídica Internacional da Faculdade de Direito da PUCRS; Investigador internacional do ICEPS (International Center of Economic Penal Studies); Advogado criminal.