Sérgio Valladão Ferraz
Cegueira Deliberada Sua utilidade na teoria do delito
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ F435c
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ Ferraz, Sérgio Valladão Cegueira deliberada [recurso eletrônico] : sua utilidade na teoria do delito / Sérgio F435c Valladão Ferraz. - 1. ed. - São Paulo : Tirant LoBlanch, 2022. recurso digital ; 1 MB Ferraz, Sérgio Valladão Cegueira deliberada : sua utilidade na teoria do delito / Sérgio Valladão Ferraz. Formato: ebook 1. ed. - São Paulo : Tirant LoBlanch, 2022. Modo de acesso: 326world p. wide web ISBN 978-65-5908-312-1 (recurso eletrônico) ISBN 978-65-5908-313-8 1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Cegueira deliberada. 4. Teoria do delito. 5. Livros eletrônicos. Título. 1. Direito penal - I.Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Cegueira deliberada. 4. Teoria do delito. I. Título. 22-76817 CDU: 343.2(81) 22-76816 CDU: 343.2(81) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 24/03/2022 28/03/2022 DOI: 10.53071/boo-2022-05-02-62700ec9cb28f 24/03/2022 28/03/2022 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Sérgio Valladão Ferraz
Cegueira Deliberada Sua utilidade na teoria do delito
À SABRINA, amor da minha vida; E ao nosso filho JORGE, que já ressignifica o sentido de nossas existências.
Apresentação Ia o ano de 2004 quando, em meio ao mestrado, vi-me na contingência de escrever um artigo sobre política jurídica para uma disciplina do curso. Naquele contexto, procurei fazer um texto que representasse a forma como eu via o momento dos sistemas jurídicos contemporâneos. Meu texto versava sobre as evidências múltiplas de aproximação entre os dois grandes sistemas jurídicos contemporâneos: o sistema do common law e o sistema do direito continental ou civil law. Eu via1, já então, um processo de confluência que contava com um ponto de partida no texto de 1952 de Theodor Viehweg Tópica e Jurisprudência2 e que se desdobrava nas conexões oferecidas pelo paradigma da linguagem, evidenciado no debate filosófico com as fontes anglo-saxãs realizada por Tomás Vives Antón em seu Fundamentos del Sistema penal3 e na perspectiva sistêmica de uma teoria do delito, que exsuda da obra Rethinking Criminal Law4 do professor George Patrick Fletcher. Desde então, a hipótese lançada não fez mais que confirmar-se, especialmente em matéria penal, no que refere à incorporação de elementos isolados do common law no nosso sistema jurídico. São bons exemplos disso os institutos da colaboração premiada e do acordo de não persecução penal. Do mesmo modo, vários institutos jurídicos e construções dogmáticas consolidadas no direito anglo-saxão começaram a eclodir no ambiente dogmático brasileiro, como é o caso da fruits of the poisoned tree theory no campo da prova, a criminal liability of legal entities, o paternalismo jurídico e o harm principle, a relevância jurídica do criminal compliance e até as sentencing guidelines. É nessa leva de interpenetração de institutos que aparece o problema amplamente debatido da willfull blindness e sua interferência no Direito penal brasileiro. Não são poucos os autores5 que – com maior ou menor felicidade – se 1
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O texto terminou publicado muito mais tarde em BUSATO, Paulo César. “A política jurídica como expressão de aproximação entre common law e civil law. in Ministério Público: prevenção, modelos de atuação e a tutela dos direitos fundamentais. [CAMBI, Eduardo - Org.], Belo Horizonte: Del Rey, 2014, v. 1, p. 3-51, o que bem revela que a ideia prevaleceu no tempo. Mais tarde ainda, utilizei os delitos de posse como exemplo de conexão entre os sistemas jurídicos a partir da linguagem em BUSATO, Paulo César. “Uma crítica aos delitos de posse a partir do conceito de ação significativa: conexões entre o civil law e o common law nas teses de Tomás Vives Antón e George Fletcher”. in Delitos de posse: drogas, porte de armas e pornografia. [LOBATO, José Danilo Tavares; SAAD-DINIZ, Eduardo e FALCONE, Andrés - Org.], São Paulo: LiberArs, 2016, v. 1, p. 169-190. VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. München: C.H. Beck, 1954. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. FLETCHER, George Patrick. Rethinking Criminal Law. Boston: Little Brown, 1978. Veja-se, por exemplo, LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo - O uso da cegueira delibe-
aventuraram ao estudo do tema, uma vez que ele coloca em discussão vários dos nossos clássicos problemas de imputação subjetiva. Entretanto, é importante destacar que o instituto em questão nos apanha em plena ebulição da discussão sobre o dolo6. A análise do aproveitamento do novo instituto, por muito meticulosa e bem instruída que seja pode fracassar se apoiada em solo resvaladiço. Assim, qualquer pretensão de discutir a chamada cegueira deliberada, a partir de bases completamente superadas como o finalismo e sua filosofia da mente ou de fundamentos à borda do seu limite de capacidade de rendimento, como as variantes penais funcionalistas que mal conseguem emular seus correspondentes filosóficos7, está fadada a um retumbante fracasso derivado da fragilidade de seus pilares teóricos. E é justamente este o ponto diferencial que o texto que o leitor tem nas mãos oferece. Sérgio Valladão Ferraz apresentou um projeto de tese doutoral, agora convertido em livro, onde pretendia discutir o instituto da willfull blindness a partir das bases teóricas mais avançadas entre as disponíveis no Direito penal, qual seja, a sua intersecção com a filosofia da linguagem. Aceitei imediatamente o desafio da orientação do autor, a quem já conhecia antes pelo talento na escrita, pelo texto fluído e pela capacidade didática. Tivemos contato desde o seu curso de graduação na Universidade Estadual de Ponta Grossa, acompanhei-o na aprovação no concurso para Procurador da República e deliciei-me com o seu trabalho no mestrado, de uma envergadura ímpar, consistente em abordagem inovadora das teorias do Prof. Friedrich Müller8. A empreitada de orientação do Dr. Sérgio Valladão Ferraz foi algo extremamente tranquilo e, ao mesmo tempo, estimulante. Ele facilmente inseriu-se no contexto dos projetos universitários do Núcleo Sistema Criminal e Controle Social que coordeno junto à UFPR e foi participante de um projeto PROBRAL
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rada no Brasil. São Paulo: Marcial Pons, 2018. Sobre tal panorama, são paradigmáticos DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Valencia, Tirant lo Blanch, 1994; RAGUÉS I VALLÉS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1995; DÍAZ PITA, María del Mar. “La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad de normativización”, in Revista Penal n. 17, Madrid: La Ley, 2006 e MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. “El concepto ‘significativo’ de dolo: un concepto volitivo normativo”, in Problemas Actuales del Derecho Penal y de La Criminología, estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. No Brasil, alguns dos principais textos foram publicados em BUSATO, Paulo César [Org.]. Dolo e Direito penal. 4a ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. A discrepância aparece evidente nos comentários de VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos do Sistema penal. Trad. de Paulo César Busato, São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, especialmente pp. 127-157 e 332 e ss.. O texto foi publicado como FERRAZ, Sérgio Valladão. Hermenêutica constitucional: a Teoria Estruturante do Direito e suas reperscussões no controle de constitucionalidade e na realização dos direitos fundamentais. Joinville: Bildung, 2015.
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sobre a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, no marco do qual cumpriu uma estadia na Alemanha, no instituto Max Planck em Freiburg e na Universidade de Augsburg, vinculado a professores participantes do projeto. O período foi oportuno para a o fechamento do trabalho iniciado ainda no Brasil. Este consistente trabalho inicia – em seu primeiro capítulo – por um profundo mergulho na construção doutrinária do direito estadounidense acerca da willful blindness, onde o autor nos demonstra sua fluidez no trânsito com o common law. Sérgio conduz o seu leitor pelas nuances da construção do instituto, utilizando para isso os casos-marco desta construção, mostrando, a um só tempo, como se foi construindo uma fórmula jurídica, como as fórmulas jurídicas são modeladas no contexto do common law e também como se trata a cegueira deliberada no modelo jurídico dos Estados Unidos da América. O leitor simultaneamente aprende o mecanismo jurídico geral, o que foi a construção específica deste instituto e o seu atual conteúdo. A mesma fluidez no manejo do modelo de precedentes é mostrada por Sérgio no segundo capítulo, onde se faz uma análise crítica do instituto da cegueira deliberada a partir de critérios doutrinários afetos ao direito continental como reprovabilidade, ignorância, pessoa honesta, dever de conhecimento, etc.. Aqui, o leitor é conduzido a uma discussão de doutrina clássica com a introjeção de um elemento irritativo. Sérgio traz a ideia da cegueira deliberada e busca o seu “encaixe” na teoria do delito, produzindo exatamente um atrito produtivo. Bem sabemos que o avanço dogmático do direito continental sempre se produz através da fórmula de Kuhn9 onde um paradigma precisa falir frente à solução de um problema concreto para que se produza “ciência nova”. O problema da cegueira deliberada, explorado dogmaticamente através dos autores do direito continental que se dedicaram ao tema, mostra ao leitor uma grave insuficiência epistemológica dos paradigmas empregados. E então o leitor é convidado, no capítulo 3, a um terceiro aprofundamento: o da superação epistemológica dos paradigmas anteriores da teoria do delito a partir da filosofia da linguagem. No trabalho de Sérgio Ferraz esta inclui ainda o papel de elo de ligação entre os distintos sistemas jurídicos contemporâneos, na medida em que funciona como amortecedor de acomodação dos institutos “importados” entre os sistemas, eis que, inegavelmente, mesmo que o direito seja todo um mundo ele não é mais do que uma praxis de uso das palavras, quer seja no common law, quer seja no direito continental.
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KUHN, Thomas. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago: University of Chicago Press, 1962.
É deste modo que, ao assumir a ação humana como significado intersubjetivo contextual do que as pessoas fazem e as bases da filosofia da linguagem do segundo Wittgenstein, refletidas em uma teoria jurídico-penal que parte da concepção significativa da ação do Professor Vives Antón, o autor inicia o fechamento do argumento. Sérgio propõe uma ressignificação da ideia de cegueira deliberada como indicador de análise da imputação subjetiva, especialmente vinculado à dimensão cognitiva do elemento subjetivo que conduz a realização do agente. Para tanto, explora detidamente os modelos de imputação subjetiva frente a este novo elemento, sempre tomando por base o paradigma da linguagem. Devo dizer, para concluir, que acompanhar a construção desta tese doutoral não foi apenas um exercício acadêmico, mas uma verdadeira troca de influências que permitiu-me rever, inclusive em meus escritos, a questão da cegueira deliberada. Sérgio Valladão Ferraz lembrou-me, em sua atitude e forma de trabalhar, George Harrison. Talentoso, mas sem ostentação; quieto, mas preciso. Assim como este foi precursor da união musical entre Oriente e Ocidente fazendo funcionar na música ocidental elementos da música indiana, aquele foi responsável por um passo mais na aproximação dos dois grandes sistemas jurídicos, fazendo funcionar na teoria do delito um constructo do common law, tornando compatível o que, a princípio, parecia impossível. Ademais, do mesmo modo como o Beatle silencioso passou despercebido pela maioria, mas deixou legados cruciais que só podem ser reconhecidos olhando para trás, como “Something”, “Here comes the sun”, “While my guitar gently weeps” ou “Norwegian wood”, Sérgio Valladão Ferraz, sem alarde, mas com extremo talento e competência, ofereceu-nos, de longe, o texto mais vibrante e interessante sobre o instituto da cegueira deliberada em língua portuguesa.
Curitiba, verão do terceiro ano pandêmico.
Paulo César Busato
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Agradecimentos Mesmo correndo o sério risco de deixar de mencionar inúmeras pessoas que, direta ou indiretamente, contribuíram para o desenvolvimento deste trabalho, gostaria de expressar meu profundo agradecimento a professores, amigos e familiares cujo aporte e presença certamente se refletiram nessa obra e me foram muito caros durante a sua elaboração. Dedico um agradecimento muito especial ao meu orientador, Prof. Paulo César Busato. O Prof. Busato é certamente uma das pessoas mais dedicadas ao Direito Penal e ao magistério que jamais conheci. Agradeço-lhe muito pela orientação acadêmica, pelo privilégio de compartilhar a sua paixão pelo Direito Penal e, sobretudo, pela amizade. Agradeço ao Prof. Luís Greco por ter me acolhido generosamente no Programa de Pós-Graduação da Universidade de Augsburg, Alemanha, pelas inúmeras lições inestimáveis e pelos aportes que muito contribuíram para este trabalho. Agradeço ainda aos professores Jacson Zilio, Heloísa Estellita, Rodrigo Cabral e Tracy Reinaldet, que integraram a banca examinadora, cujas observações e críticas foram, na medida das minhas forças, incorporadas ao texto que agora o leitor tem em mãos. Agradeço também ao amigo e colega Procurador da República Adriano Barros Fernandes, não apenas pelo convívio profissional, mas também por ter me substituído durante o período em que realizei o estágio doutoral na Alemanha. Endereço meus agradecimentos também ao Subprocurador-Geral da República Mário Bonsaglia, relator do processo que autorizou minha pesquisa na Alemanha, extensivo a todos os membros do Conselho Superior do Ministério Público Federal, pelo precioso incentivo ao aperfeiçoamento acadêmico. Agradeço, ainda, à Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES) por ter concedido uma bolsa de doutorado sanduíche, por meio do Programa PROBRAL, a qual contribuiu para o desenvolvimento da pesquisa na Alemanha. Dedico um agradecimento especial à Profª Johanna Rinceanu, do Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht,10 em Freiburg,
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Desde março de 2020, o instituto alterou seu nome para Max Planck Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht.
Alemanha, pela sua calorosa acolhida naquele instituto e pela ajuda nos momentos difíceis. Agradeço a todos os professores, diretores e servidores do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR), por toda sua dedicação e profissionalismo, que fazem a reconhecida qualidade do programa. Sou muito grato à Editora Tirant Lo Blanch pela publicação deste livro, de maneira a inserir no contexto das discussões acadêmicas e na práxis jurídica as ideias e provocações que nele desenvolvi. Agradeço à minha esposa, Sabrina, por todo o seu amor e carinho, e pelo seu apoio em todas as minhas empreitadas, inclusive nesse doutorado. Agradeço também à minha mãe, Ana Maria, incentivadora constante dos meus estudos desde sempre. Agradeço ao meu pai, Jorge, exemplo e inspiração eternos, in memoriam. E ao meu irmão, Pedro, pelo companheirismo.
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Nada é mais assustador do que a ignorância em ação. Es ist nichts schrecklicher als eine tätige Unwissenheit. Johann W. Von Goethe
Sumário Apresentação...................................................................................................... 6 Agradecimentos................................................................................................ 10 Introdução. ..................................................................................................... 16 Capítulo 1 - A willful blindness doctrine no direito dos Estados Unidos da América. ........................................................................................................... 19 1. Primeiras linhas sobre a willful blindness na common law................................... 21 2. O primeiro caso: Regina v. Sleep – Reino Unido, 1861..................................... 28 3. A segunda geração da willful blindness: os casos de conivência.......................... 34 4. A willful blindness chega aos EUA – Spurr v. United States (1899) – a terceira geração................................................................................................................. 45 4.1 Os primeiros casos precursores nos Estados Unidos da América................... 45 4.2 O novo paradigma: Spurr v. United States, 1899............................................. 49 5.3 A introdução do Model Penal Code nos EUA e excurso sobre as modalidades de imputação subjetiva no sistema estadunidense...................................................... 60 5. USA v. Jewell (1976) – a “guerra contra as drogas” e a ampliação quantitativa e temática – a quarta geração da willful blindness..................................................... 87 5.1 Leary v. United States (1969) e Turner v. United States (1970)..................... 88 5.2 United States v. Jewell (1976)....................................................................... 96 5.2.1 Apresentação do caso Jewell..................................................................... 97 5.2.2 A divergência no caso Jewell.................................................................. 105 5.3 United States v. Heredia (2007)................................................................. 119 6. Global-Tech, INC. v. SEB (2011) – a quinta geração?...................................... 123 7. A posição da willful blindness na imputação subjetiva no direito estadunidense...... 140 7.1 A willful blindness e o risco de condenação por mera recklessness.............. 145 8. Conclusões parciais sobre a willful blindness no direito dos Estados Unidos da América.............................................................................................................. 152 Capítulo 2 - A crítica à cegueira deliberada.................................................. 155 9. A reprovabilidade da conduta deliberadamente ignorante e os patamares de equiparação........................................................................................................ 158 10. O primeiro patamar de equiparação: A Ignorância absoluta deliberada é tão reprovável quanto o conhecimento da possibilidade?.......................................... 162 10.1 As fundamentações materiais anglo-saxãs................................................. 162
10.1.1 O parâmetro da “pessoa honesta”........................................................ 164 10.1.2 A abordagem a partir do “dever de conhecer”...................................... 165 10.1.3 A abordagem segundo a suposição contrafactual hipotética de presença do conhecimento................................................................................................ 166 10.1.3.1 A proposta de Luban: os avestruzes e a raposa................................ 167 10.1.3.2 A crítica à proposta de Luban......................................................... 172 10.1.3.3 Conclusões parciais........................................................................ 186 10.2 As fundamentações internas à teoria do delito.......................................... 187 10.2.1 Tatsachenblindheit: a cegueira perante os fatos de Jakobs...................... 188 10.2.1.1 A cegueira ante os fatos como imprudência dirigida....................... 188 10.2.1.2 Crítica à cegueira ante os fatos....................................................... 194 10.2.1.3 A imprudência dirigida como dolo em sentido material em Jakobs....... 209 10.2.1.4 Excurso: o elemento cognitivo é indispensável para qualquer teoria sobre o dolo................................................................................................. 209 10.2.1.5 Conclusões parciais........................................................................ 210 10.2.2 A ignorância deliberada em sentido estrito de Ragués i Vallès.............. 212 10.2.2.1 A proposta de Ragués i Vallès......................................................... 213 10.2.2.2 Crítica aos critérios de ignorância deliberada propostos por Ragués i Vallès........................................................................................................... 219 10.2.2.3 Da inadequação da ignorância deliberada em sentido estrito.......... 219 10.2.2.4 Crítica ao conteúdo comunicativo-expressivo como fundamento da maior reprovabilidade do dolo...................................................................... 227 10.2.2.5 Crítica à relevância dos motivos do agente para a imputação subjetiva.................................................................................................. 229 10.2.2.6 Conclusões parciais........................................................................ 232 11. O segundo patamar de equiparação: A ignorância relativa deliberada é tão reprovável quanto o conhecimento praticamente certo?...................................... 233 11.1 Conclusões parciais.................................................................................. 243 Capítulo 3 - O papel da cegueira deliberada na teoria do delito................... 244 12. A concepção significativa de ação................................................................. 251 12.1 O giro filosófico linguístico-pragmático.................................................... 252 12.2 A concepção cartesiana de mente e sua crítica (o mito do “Fantasma na Máquina”)........................................................................................................ 255 12.3 As teorias da identidade: a versão materialista da mente como substância.261 12.4 A ação humana como significado intersubjetivo contextual e as bases da filosofia da linguagem do segundo Wittgenstein............................................... 265 12.5 A ação significativa como teoria jurídico-penal da ação............................. 272 12.6 Brevíssima visão geral sobre o dolo conforme a concepção significativa da ação.................................................................................................................. 278
12.7 O elemento cognitivo do dolo conforme a concepção significativa da ação..... 281 13. A cegueira deliberada como indicador indispensável ao procedimento de imputação subjetiva............................................................................................ 289 13.1 A cegueira deliberada conforme a concepção significativa de ação............. 292 13.2 A ressignificação do conhecimento do agente........................................... 295 13.3 A cegueira deliberada como fator indicativo do elemento cognitivo no procedimento de imputação subjetiva.............................................................. 297 13.4 A especificidade da cegueira deliberada enquanto indicador sobre o conhecimento imputável ao agente................................................................... 299 13.5 Conclusões sobre o papel da cegueira deliberada como indicador indispensável para o procedimento de imputação subjetiva.................................................... 302 Considerações finais....................................................................................... 304 Bibliografia.................................................................................................... 312
Introdução O presente trabalho se ocupa do estudo sobre a prática de cegueira deliberada que seja relevante para o direito penal. O conhecimento ou a ignorância sobre os elementos do tipo objetivo é vital para a imputação subjetiva do delito ao autor. Frequentemente, as pessoas preferem não saber das coisas quando o conhecimento pode levá-las a adotar ações que elas prefeririam não ter adotado ou, sob outro ângulo, quando o conhecimento pode inibi-las de agir da maneira que gostariam. A busca pela ignorância pode parecer menos grave do que a desonestidade pura e simples, razão pela qual, de certa maneira, a cegueira deliberada é “a homenagem que o vício presta à virtude”.11 Essa impressão de menor gravidade, no entanto, pode ceder lugar a uma outra perspectiva diametralmente oposta. Como assevera Sereny, “Não saber, tudo bem. A ignorância é fácil. O conhecimento pode ser difícil, mas ao menos é real, é a verdade. O pior é quando você não quer saber – porque então deve ser algo muito ruim. Senão, você não teria tido tanta dificuldade em saber.”12 A cegueira deliberada, pois, abre ensejo a concepções e construções ambivalentes sobre sua natureza e, no que interessa ao direito penal, sobre o grau de reprovação do agente que comete uma conduta sob o seu influxo. O sistema jurídico ocidental que tradicionalmente criou e desenvolveu um instituto jurídico-penal relativo à cegueira deliberada como componente da sua estrutura de imputação subjetiva foi o sistema common law, inicialmente no Reino Unido e, posteriormente, em outros ordenamentos que compartilham esse sistema, com destaque, pela sua importância e influência, no direito dos Estados Unidos da América. Os países de tradição civil law em geral, e o Brasil em especial, ignoraram longamente a cegueira deliberada enquanto problema penal
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A expressão é de Luban, que afirma o seguinte: “Uma pessoa desonesta simplesmente procura conhecer a verdade e então mente a respeito. Evitar a verdade é um expediente para evitar mentiras. É um estratagema para anjos manchados como você e eu, não para canalhas impenitentes. É a homenagem que o vício presta à virtude.” Tradução livre. No original: “A dishonest person simply learns the truth and then lies about it. Evading truth is an expedient for avoiding lies. It’s a stratagem for tarnished angels like you and me, not for unrepentant scoundrels. It’s the homage that vice pays to virtue.” LUBAN, David, Contrived ignorance, 87 Geo. L. J. 957 1998-1999, p. 959. Tradução livre. No original: “Not knowing, that’s fine. Ignorance is easy. Knowing can be hard but at least it is real, it is the truth. The worst is when you don’t want to know – because then it must be something very bad. Otherwise you wouldn’t have so much difficulty knowing.” HEFFERNAN, Margaret, Willful blindness: why we ignore the obvious at our peril, New York: Walker & Company, 2011, p. 42. Essa frase foi dita por Gitta Sereny em uma entrevista pessoal e gentilmente concedida a Margareth Heffernan em 16 de novembro de 2009, e se refere à alegação feita por Albert Speer, o arquiteto-chefe de Hitler que se tornou uma das pessoas mais importantes do III Reich, durante o julgamento de Nuremberg, no sentido de que ele não sabia das atrocidades relativas ao “Holocausto”, porque ele teria se cegado deliberadamente a seu respeito. Sereny é autora do livro Albert Speer: His battle with truth (Vintage, 1995).
específico. Apenas recentemente a jurisprudência de alguns desses países, assim como a do Brasil, começou a aplicar com pouca reflexão algumas versões pseudoimportadas da cegueira deliberada estadunidense.13 No Brasil, essa importação tem sido feita sem que tenha havido qualquer alteração legislativa para a sua introdução no ordenamento pátrio. O objetivo do presente trabalho é investigar qual o papel da cegueira deliberada no sistema de imputação subjetiva penal brasileiro. Para atingir o seu objetivo, a investigação a que se procede é composta de três partes, correspondentes aos seus três capítulos. O primeiro capítulo aborda a chamada “willful blindness doctrine” no direito dos Estados Unidos da América, que é o conjunto de práticas jurisprudenciais sobre cegueira deliberada que assumem um caráter de direito vigente em função de sua aplicação reiterada e autorizada, formando um conjunto de regras que sintetizam essa jurisprudência. Procede-se a um estudo analítico da cegueira deliberada desde seu surgimento na tradição da common law no Reino Unido, chegando-se às várias etapas de seu desenvolvimento nos Estados Unidos da América, até a sua consolidação contemporânea. Objetiva-se não apenas compreender o que é a cegueira deliberada em sua estrutura analítica, em suas várias versões, mas também fazer o esforço necessário de direito comparado para que a figura de imputação anglo-saxã seja inteligível para o direito brasileiro. O segundo capítulo consiste em uma profunda crítica à cegueira deliberada. A partir das estruturas vistas no capítulo anterior, pesquisam-se os vários fundamentos materiais que buscam justificar a criação da cegueira deliberada enquanto figura de imputação subjetiva. São investigados os fundamentos auridos diretamente na experiência anglo-saxã, assim como aqueles gestados no ambiente
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É o caso, entre outros, da Espanha, onde o Tribunal Supremo invoca a cegueira deliberada desde 2000 (a primeira decisão da Sala Segunda que menciona a cegueira deliberada é a Sentencia de 10 de janeiro de 2000), a respeito, ver RAGUÉS i VALLÈS, Ramon, La ignorancia deliberada en derecho penal, Atelier, Barcelona: 2007, pp. 22 e ss.; e do Brasil, onde sua aplicação é ainda mais recente, destacando-se como marcos o caso “Assalto ao Banco Central” em Fortaleza (Ação Penal nº 2005.81.00.014586-0), cuja sentença de primeira instância é de 28 de julho de 2007, o voto da Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal nº 470 (caso “Mensalão”), e algumas decisões em ações no âmbito da “Operação Lava-Jato” (por exemplo, as Ações Penais nº 5047229-77.2014.4.04.7000 e 5007326-98.2015.4.04.7000). O objetivo do presente trabalho não é fazer a crítica à jurisprudência brasileira. Para a crítica à jurisprudência brasileira sobre cegueira deliberada, ver LUCCHESI, Guilherme Brenner, A punição da culpa a título de dolo: o problema da chamada “cegueira deliberada”, tese doutoral, disponível em http://www.acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/49523/R%20 -%20T%20- %20GUILHERME%20BRENNER%20LUCCHESI.pdf?sequence=1&isAllowed=y , consultado em 30 de novembro de 2017; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, A aplicação da teoria da cegueira deliberada nos julgamentos da Operação Lava Jato, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 122, agosto 2016; GEHR, Amanda, A aplicação da teoria da cegueira deliberada no direito penal brasileiro, monografia, visualizada em 07/11/2017 em http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/31107/AMANDA%20GEHR.pdf?sequence=1&isAllowed=y; LAUFER, Christian; DA SILVA, Robson A. Galvão, A teoria da cegueira deliberada e o direito penal brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, novembro 2009; MAGALHÃES, Vlamir Costa, Breves notas sobre lavagem de dinheiro: cegueira deliberada e honorários maculados, Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 17, nº 64, janeiro a abril 2014, pp. 164-186.
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civil law, seja já sob o influxo da doutrina estadunidense (as propostas de Ragués i Vallès), seja aqueles desenvolvidos inteiramente a partir da referência da teoria do delito (a cegueira ante os fatos de Jakobs). O objetivo é analisar criticamente um conjunto abrangente e representativo dos argumentos em favor da cegueira deliberada e verificar sua consistência teórica para a construção de uma figura de cegueira deliberada na teoria do delito conforme ao direito brasileiro. Além dessa perspectiva, verifica-se também se a cegueira deliberada nos moldes estadunidenses tem algum papel ou capacidade de rendimento no direito brasileiro. O terceiro capítulo visa a construir uma concepção de cegueira deliberada que seja consentânea com os limites estabelecidos pelos princípios do direito penal brasileiro. Verifica-se que a cegueira deliberada constitui um problema que merece a atenção do direito penal, ainda que sob uma feição distinta daquela cunhada no direito anglo-saxão. A cegueira deliberada não é algo irrelevante que dispense qualquer comentário dogmático. Para a tarefa de se compreender o papel da cegueira deliberada na teoria do delito, utiliza-se o paradigma da concepção significativa de ação, elaborado a partir da filosofia da linguagem e do giro linguístico-pragmático a que procedeu na compreensão da dogmática penal. A escolha do paradigma da ação significativa se justifica na medida em que é um modelo compreensivo que pretende ser uma teoria da praxis, incorporando as dimensões linguística e argumentativa do direito de maneira metodicamente adequada ao seu funcionamento. Acredita-se que a concepção significativa da ação possa, assim, representar um aperfeiçoamento epistemológico consentâneo com as exigências de evolução de um direito penal moderno, promotor do respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. É a partir da perspectiva linguística que se compreende adequadamente a estrutura da cegueira deliberada no direito brasileiro.
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CAPÍTULO 1 A willful blindness doctrine no direito dos Estados Unidos da América É bastante provável que ao menos alguns dos problemas fundamentais relacionados às situações que genericamente podem ser designadas de “cegueira deliberada” tenham aflorado e sido objeto de reflexão e atuação dos operadores jurídicos no campo penal ao longo dos tempos, anteriormente aos marcos históricos que serão abordados aqui. No entanto, a análise doutrinária moderna que tem impacto na discussão jurídica atual a respeito do assunto, utilizando a denominação cegueira deliberada, deriva diretamente da experiência do direito anglo-saxão, remontando inicialmente a meados do século XIX no Reino Unido e, posteriormente, a partir do final do século XIX, desenvolvendo-se com especial repercussão nos Estados Unidos da América. Mais do que a mera utilização nominal da expressão “cegueira deliberada”, e várias outras locuções com sentidos semelhantes, foi no âmbito dessa tradição anglo-saxã que o problema da ignorância autoprovocada pelo agente ganhou um tratamento jurídico-penal específico. Na tradição do direito brasileiro, a cegueira deliberada é enfocada como um mero subproblema inerente à percepção do conhecimento ou do erro, inerentes ao dolo; ou melhor, a deliberação da cegueira não é considerada um problema específico, de maneira que a questão se cinge ao conhecimento ou desconhecimento, este visto como “erro”. O presente trabalho desenvolve hipóteses relacionadas ao fenômeno da ignorância deliberada, buscando determinar dogmaticamente sua capacidade de rendimento no direito penal brasileiro, verificando se existe e qual seria o seu papel na teoria do delito. Opta-se por iniciar a discussão a partir da experiência anglo-saxã, que, ao contrário da prática brasileira e dos países europeus continentais, discute especificamente a relevância da cegueira deliberada (vista como um desconhecimento intencional) para a imputação subjetiva desde o século XIX e de maneira explícita. Diferentemente, a teoria do delito aborda os problemas ligados à ignorância apenas sob a vertente do erro e da significação desse erro para o dolo, não havendo uma destacada preocupação com a especifica situação em 19
que a ignorância do agente possa ser considerada produzida intencionalmente.14 Apenas recentemente a discussão sobre ignorância dolosa irrompe em alguns países de civil law, em grande medida em decorrência do aparecimento de decisões judiciais que expressamente dizem aplicar a doutrina da cegueira deliberada de matriz anglo-saxã,15 mas também em função da forte influência que o direito estadunidense exerce sobre esses países. O presente trabalho focaliza nesta parte a cegueira deliberada no direito dos Estados Unidos da América em função de algumas razões. Entre elas, o histórico mais desenvolvido da discussão sobre o instituto na common law; o relativo movimento da praxis jurídica no sentido da aproximação dos dois grandes sistemas jurídicos ocidentais, inclusive por meio da importação mútua de institutos;16 a crescente influência do direito estadunidense sobre o sistema civil law em geral, e sobre o direito penal em particular, especialmente após a queda do Muro de Berlim, sobretudo no âmbito da expansão do direito penal na atividade econômica e na proteção de bens jurídicos difusos; e, ainda, a (suposta) importação da cegueira deliberada pela prática de tribunais no ambiente civil law. A análise a ser empreendida tem em mente investigar os problemas político-criminais que ensejaram o desenvolvimento da cegueira deliberada e possui o objetivo, também, de examinar a estrutura dessa categoria de imputação subjetiva, deslindar os seus principais problemas e as respectivas soluções encontradas, e, talvez ainda mais relevante, o trabalho procura identificar as fundamentações materiais que embasam a cegueira deliberada. Uma vez que seja esclarecida a fundamentação material que justifica a aplicação da cegueira deliberada, será possível verificar se essa fundamentação é de alguma maneira aproveitável no direito brasileiro e na teoria do delito ou se, ao contrário, existem razões materiais para proceder-se à crítica da cegueira deliberada mesmo no contexto da common law.
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Discussões nesse sentido costumam ser marginais na doutrina e não correspondem exatamente ao conjunto de problemas que são expressos por meio da willful blindness na common law. Por exemplo, existe uma discussão sobre o acerto dogmático da opção legislativa de conferir caráter exclusivamente representacional da distinção entre dolo e imprudência, de maneira que o erro de tipo sempre implica a ausência de dolo independentemente de qualquer consideração sobre a maneira como esse erro de tipo aconteceu ou a razão pela qual houve o erro de tipo. Nesse sentido a discussão propiciada, entre outros, por Jakobs (JAKOBS, Günther, Gleichgültigkeit als dolus indirectus, ZStW 114, 2002, Heft 3, entre vários outros escritos), Roxin (ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, München: C.H.Beck, 2006, §21, 6-7) e Lesch (LESCH, Dolus directus, indirectus und eventualis, JA, 1997, p. 802 e ss.). Ver NR nº 3. A respeito do movimento de aproximação entre os sistemas de civil law e common law, BUSATO, Paulo César, A política jurídica como expressão da aproximação entre o common law e o civil law, in BUSATO, Paulo César, Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 3-42.