Issuu

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN TIEMPOS DE CRISIS NUEVOS RETOS DEL BIODERECHO EN UNA SOCIEDAD PLURAL

Ana Fernández-Coronado Salvador Pérez Álvarez (Directores)

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-049-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN EL CONTEXTO DE UN ESTADO LAICO LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA........ 11 Fernando Reviriego Picón Jorge Alguacil González-Aurioles

INFLUENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN ESPAÑA......................................................................................... 31 Teresa Marcos Martín Carmen Quesada Alcalá

EL DERECHO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA Y SU INCIDENCIA EN EL ÁMBITO DE LA SALUD: MARCO GENERAL............................................ 61 José Mª Contreras Mazarío

LA CONCIENCIA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL..................................... 123 Ana Fernández-Coronado

EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL DIVERSIDAD RELIGIOSA Y CULTURAL Y BIODERECHO. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD......................................................... 151 Juan Carlos Menéndez Mato Salvador Tarodo Soria

ASPECTOS JURÍDICOS Y SANITARIOS DE SER TRANSEXUAL..................... 209 Pedro Fernández Santiago Carolina Alonso Gómez

EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD REPRODUCTIVA...... 235 Mercedes Murillo Muñoz Yolanda García Ruiz

DERECHO A DISPONER DE LA PROPIA SALUD. DONACIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS CELULARES..................................... 277 Marcos González Sánchez

Índice

DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD ANTE EL FINAL DE LA VIDA HUMANA. TESTAMENTO VITAL Y EUTANASIA........................... 297 María José Parejo Guzmán Elena Atienza Macías

PROTECCIÓN DE DATOS, BIOTECNOLOGÍA Y RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL EN EL ÁMBITO SANITARIO PROTECCIÓN DE LOS DATOS CLÍNICOS RELATIVOS A LA PROPIA SALUD............................................................................................................... 331 Joaquín Sarrión Esteve Cristina Benlloch Domènech

AVANCES Y EXPECTATIVAS DE LAS NUEVAS BIOTECNOLOGÍAS APLICADAS AL ÁMBITO DE LA SALUD................................................................. 361 Salvador Pérez Álvarez María Lage Cotelo

LEX ARTIS AD HOC. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL EN EL ÁMBITO SANITARIO.................................................................................................. 403 Sonia Calaza López Marta Lozano Eiroa

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN EL CONTEXTO DE UN ESTADO LAICO

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Fernando Reviriego Picón

Profesor Titular de Universidad UNED

Jorge Alguacil González-Aurioles

Profesor Contratado Doctor Facultad de Derecho UNED

1. INTRODUCCIÓN; EL DERECHO A LA SALUD Y LA DEMOCRATIZACIÓN DEL PODER La Organización Mundial de la Salud define salud como aquel estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Parece un lugar común identificarla como uno de los bienes más preciados del ser humano, por los que éste lucha primariamente; y, en consecuencia, también entender como algo lógico y natural que la universalización en su protección haya corrido de forma paralela a la configuración de nuestra actual democracia, en cuanto régimen institucionalmente orientado a transformar las aspiraciones del pueblo en decisiones jurídicas vinculantes, como una democracia social. Es sabido que el primer seguro social en el contexto de la industrialización moderna fue precisamente el Seguro Social de Enfermedad, creado en 1883 en Alemania; no es necesario recordar cómo el régimen de Bismarck es reconocido históricamente como antecedente de las medidas de protección social. Pero son las transformaciones a que mueve la democratización del poder acaecidas en Europa desde finales del siglo XIX las que realmente desembocan en la gestación del gran pacto social que supone la configuración del modelo más evolucionado de convivencia social, el constituido por el constitucionalismo social y democrático de Derecho1; la incorporación al proceso político de nuevos grupos sociales que hasta ese momento se encontraban marginados promueve una progresiva inter-

GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1994.

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

vención estatal2. La protección de la salud se configura históricamente como un elemento inescindible de tal modelo de convivencia. En tal sentido, las grandes constituciones pioneras del Estado social han reconocido entre los derechos sociales este derecho a la salud3. Podemos encontrar así una íntima relación entre la universalización de medidas de protección de la salud y la progresiva democratización del poder. Como observa Aparicio Tovar la protección de la salud se encuentra íntimamente ligada al proceso democrático, “por cuanto responde a la necesidad de poner en práctica la cláusula del Estado social y remover los obstáculos que impiden el acceso a los cuidados sanitarios en condiciones de igualdad, lo que es elemento fundamental para la dignidad humana”4. El punto de partida de la protección a la salud en nuestro país podemos encontrarlo en la Comisión de reformas Sociales de 1883; poco más de tres lustros después, en 1900, se crea el primer Seguro Social: la Ley de Accidentes de Trabajo5. Deberemos esperar, no obstante, a la instauración del régimen constitucional que trae causa de la Constitución de 1931 para encontrar un verdadero sistema de protección a la salud. Así, el artículo 46.2 de la Constitución de la II República dispuso que: “La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte (…)”. Junto a ello, en virtud del artículo 43, se estableció que se “prestará asistencia a todos los enfermos”. Ahora bien, siendo cierta esa íntima relación citada entre la universalización de medidas de protección de la salud y la democratización del poder, no debemos olvidar que nuestra pretensión es analizar la protección a la salud en un régimen constitucional concreto, el articulado en nuestro país tras la Constitución de 1978, ciertamente inserta dentro de las constituciones propias del constitucionalismo del Estado social, si bien en su época más tardía6.

BALAGUER CALLEJÓN, F., “El Estado social y democrático de Derecho. Significado, alcance y vinculación de la cláusula del Estado social”, MONEREO PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C; MORENO VIDA, M.N., Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, pág. 92. Constitución mexicana de Quétaro de 1917, Constitución de la República de Weimar de 1919, Constitución de la II República española de 1931. APARICIO TOVAR, J, “El derecho a la protección de la salud. El derecho a la asistencia sanitaria”, MONEREO PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C; MORENO VIDA, M.N, Comentario a la Constitución socio-económica de España, cit., pág. 1557. A título anecdótico, es interesante apuntar que ya en los inicios de nuestro constitucionalismo se presentó un proyecto de Código Sanitario en 1812. Nuestra Constitución se inscribe en un momento histórico preciso: pertenece al ciclo del constitucionalismo racionalizado, democrático y social posterior a la II Guerra Mundial. Más pre-

La protección de la salud en la Constitución Española

Recoge así en su artículo primero esta cláusula y configura, como nos ha explicado García-Pelayo, un constitucionalismo que se define por la singular articulación de las tres cláusulas que la componen, las cláusulas del Estado social, democrático, y de Derecho7. No obstante, las particularidades de la protección a la salud en nuestro actual régimen constitucional, en definitiva la proyección que tiene en nuestro sistema de libertades, requiere de una aproximación al Derecho positivo y, en concreto, al específico artículo de nuestra Constitución en el que se inserta este sistema de protección, sin perjuicio de sus variadas conexiones con otros derechos, como el derecho a la vida y a la integridad física y moral, o el propio derecho a la libertad personal (la protección jurídica de la salud se proyecta pues en varios preceptos constitucionales, y no en uno sólo). En cualquier caso: el precepto que articula de forma nuclear la protección a la salud en nuestra Constitución es el artículo 43, cuyo contenido es el siguiente: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. Un artículo que podemos poner en conexión con las previsiones contenidas en el art. 41 CE relativas a que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Examinaremos, pues, el proceso de gestación del precepto en cuestión, explicando en primer lugar la ubicación precisa que el constituyente le otorgó en nuestra Carta Magna; así, el Capítulo III del Título I, bajo la rúbrica “Principios rectores de la política social y económica”. En segundo lugar, estudiaremos la peculiar naturaleza jurídica del mandato que contiene este artículo y expondremos al efecto las diversas doctrinas existentes. Una vez expuesta la peculiar naturaleza jurídica de la norma que contiene este precepto estaremos en condiciones de aproximarnos a su eficacia jurídica y a su alcance. Analizaremos aquí las diversas conexiones que tiene con otros derechos recogidos en artículos distintos de nuestra Constitución; justo porque tales conexiones pueden dotar a este precepto de garantías diversas a las que le corresponde de forma natural; y como consecuencia directa del hecho de que nos encontramos ante un sistema de protección que exige de la acción promocional del Estado y que se desarrolla con los Servicios del Sistema Nacional de Salud que serán abordados en otros de los trabajos de este volumen colectivo.

cisamente, a su segunda oleada: la de la transición de la dictadura a la democracia en los países del sur de Europa (Portugal, Grecia, España). GARCÍA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit., págs. 92-105.

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

2. TRAMITACIÓN CONSTITUYENTE Quizá uno de los Títulos de menor sistematicidad o claridad de nuestra Constitución, dejando de lado el dedicado a la organización territorial, sea el referente a los derechos. El Título I de la Constitución española, en efecto, lleva por título “De los derechos y deberes fundamentales” pero comprende los artículos 10 al 55 en los que podemos encontrar derechos, garantías institucionales, mandatos al legislador, etc.; no todos los artículos comprendidos en este Título son pues derechos fundamentales. De hecho, el Título comienza por el artículo 10, que en sentido propio no reconoce derechos ni deberes, sino, todo lo más, unos principios generales de interpretación en la materia. Contiene a continuación un primer capítulo que habla “de los españoles y los extranjeros” (Capítulo Primero) que pretende precisar el diferente régimen de derechos que corresponde a unos y otros, además de contemplar algunos derechos específicos de los extranjeros (como el de asilo) o de los españoles (no ser privado de la nacionalidad de origen). Y a continuación aparecen otros cuatro capítulos, dos sustantivos (Capítulo II: Derechos y Libertades y Capítulo III: De los principios rectores de la política social y económica) que enumeran, se supone, “los derechos y deberes fundamentales” a los que se refiere el Título en su conjunto) y dos adjetivos (sobre sus garantías y sobre la posibilidad de suspenderlos). El capítulo II, a su vez, se divide en dos secciones; la sección primera lleva por título “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, la segunda se denomina “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Pues bien, el artículo 43 se inserta dentro del Capítulo III, De los principios rectores de la política social y económica. Ciertamente, su específica ubicación delata ya una muy singular naturaleza jurídica y por consiguiente eficacia; y aunque analizaremos ambas cuestiones en los dos siguientes epígrafes, parece necesario anticipar ya que se diferencia claramente de la de los derechos ubicados en el Capítulo II: Derechos y Libertades. El artículo 53 CE, que establece el diferenciado sistema de garantías de los derechos contenidos en este Título, como veremos, así lo establece. E interesa anticipar esta cuestión, pues la falta de controversia en la gestación de este artículo quizá pueda explicarse, al menos parcialmente, precisamente por gozar de esta diferenciada naturaleza jurídica y garantías. La tramitación constituyente del artículo 43 de nuestro texto constitucional, en efecto, fue ciertamente pacífica. El Anteproyecto de Constitución8 recogió el contenido de dicho derecho, en su entonces artículo 36, de la siguiente forma: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la sanidad y la higiene así como garantizar las pres8

Boletín Oficial de las Cortes, nº 44, 5 de enero de 1978, pág. 675.

La protección de la salud en la Constitución Española

taciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentan la educación física y el deporte y facilitan la adecuada utilización del ocio”. Fueron varias las enmiendas presentadas a dicho artículo; ocho al primero de sus apartados, nueve al segundo y tres al tercero9. Junto a las reformas propuestas se pretendió asimismo incorporar dos apartados adicionales (cuarto y quinto, con la enmienda nº 759), así como una enumeración bis al segundo de los apartados. El Informe de la Ponencia10, en el que ahora era artículo 39, introdujo escasas modificaciones: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la sanidad y la higiene a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física, el deporte y, en general, la adecuada utilización del ocio”. Como podemos observar, ninguna se produjo en el primero de los apartados; la ponencia no modificó en nada su redacción aunque consideró que el sentido de tres de las enmiendas planteadas al mismo sí habían sido recogidas en otro de los artículos. Sí hubo modificaciones, por el contrario, en el segundo de conformidad a la propuesta de la enmienda nº 779. La necesidad de establecer medidas preventivas antecedía ahora a las prestaciones y servicios necesarios a desarrollar por los poderes públicos; la justificación de la enmienda subrayaba que “la mejor protección de la salud consiste en la prevención de la enfermedad”. El tercero, junto a cosas más menores como cambios de redacción de tiempos verbales, añadió, junto a la educación física y el deporte, la educación sanitaria. Durante su tramitación por el Congreso no se produjo modificación alguna11. La posterior tramitación por el Senado arrojó un solo cambio: sanidad e higiene se transformaron en salud pública12. La Comisión Mixta no introdujo cambio alguno13. La versión definitiva del artículo 43 quedó por tanto con el siguiente contenido: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación

12 13 10 11

Enmiendas nº 2, 24, 46, 260, 382, 489, 587 y 759 —1º—, nº 2, 47, 260, 382, 489, 587, 759, 729 y 779 —2º— y 587, 759 y 760 —3º—. Boletín Oficial de las Cortes, nº 82, 17 de abril de 1978. Boletín Oficial de las Cortes, nº 135, 24 de julio de 1978. Boletín Oficial de las Cortes, nº 157, 6 de octubre de 1978. Boletín Oficial de las Cortes, nº 170, 28 de octubre de 1978.

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. Como ha señalado la doctrina, además de lo apuntado sobre su específica naturaleza jurídica y eficacia, fue la indeterminación de los términos en que se encuentra redactado el artículo 43 la que facilitó el consenso entre los partidos políticos a la hora de su redacción14. Por lo demás, la previsión de este derecho por el constituyente no hacía sino acoger una tendencia asumida en múltiples textos constitucionales desde tiempo atrás (sirva de ejemplo el art. 32 de la Constitución italiana de 194715), presente también en el Derecho internacional (art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 11 de la Carta Social Europea de 1961, etc.)16. Más recientemente, en nuestro entorno más cercano, no debemos dejar de hacer mención al art. 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

3. NATURALEZA JURÍDICA La existencia, al menos aparente, de derechos en los dos capítulos sustantivos del Título Primero de la Constitución (Segundo y Tercero), lo que pareciera lógico por la razón del Título en el que se integran, De los derechos y deberes fundamentales, no nos debe hacer perder de vista el hecho de que sean dos capítulos diferentes, que obedecen a diferentes nomenclaturas: Derechos y Libertades y De los principios rectores de la política social y económica. Cabe encontrar en el artículo 53 CE —que, como observamos anteriormente, está integrado en el Capítulo IV que lleva por título De las garantías de las libertades y derechos fundamentales—, la explicación de las razones de tal diferenciación.

A título de ejemplo, véase, BORRAJO DACRUZ, E., “Artículo 43. Protección de la salud”, ALZAGA VILLAAMIL, O., (Dir.,), Comentarios a la Constitución española de 1978, Tomo IV, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, 1997, Madrid, pág. 168. “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Sobre este derecho, su caracterización y evolución, puede verse, entre otros trabajos, COCCONI, M., Il diritto alla tutela della salute, Cedam, Padova, 1998. Un apunte sobre esta cuestión, con especial atención a pronunciamientos recientes de diferentes cortes constitucionales, puede verse en PEMÁN GAVÍN, J.M., “El derecho a la salud como derecho social. Desarrollos recientes desde la perspectiva internacional y en el Derecho comparado”, Revista de Administración Pública, nº 179, 2009, págs. 37 y ss.

La protección de la salud en la Constitución Española

A partir de la lectura de este precepto quedaría clara la razón de la distinción; así lo entiende la doctrina mayoritaria; pero existen también posiciones alternativas que han polemizado con éstas, generando ocasionalmente ricos debates doctrinales. Haremos referencia en primer lugar a la interpretación hegemónica, luego a ciertas posiciones diversas y a los debates generados.

3.1. La interpretación mayoritaria La interpretación más clásica, aceptada mayoritariamente por la doctrina, y apoyada en la literalidad del artículo 53.3 CE es clara: el Capítulo segundo reconoce derechos (cabría plantearse si sólo derechos fundamentales o, junto con derechos fundamentales, otros derechos, digamos, de menor rango, que podríamos denominar derechos constitucionales), y el Capítulo Tercero no reconoce derechos, son principios rectores de la política social y económica. Merced al artículo 53.3 CE, el reconocimiento, el respeto y la protección de estos principios “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” solo pudiendo “ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. La utilización de la palabra derecho, pues, sería usada en forma impropia17 en alguno de los artículos de este capítulo, entre ellos este artículo 43. Esta tesis llevó a Jiménez Campo hablar de los derechos aparentes, apuntando de forma más específica con relación al derecho a la protección de la salud, “indiscernible extra legem”, pues nos encontramos, en su opinión, ante “pretensiones comunitarias que la Constitución incorpora a fin de imponer o, cuando menos, de justificar determinadas políticas públicas”18. En efecto, los principios rectores se dirigen primordialmente al legislador; es éste el que debe regularlos y garantizarlos, y sólo cabe alegarlos ante la jurisdicción mediante las leyes de desarrollo. A lo sumo, como observaron tempranamente De Esteban y López Guerra, pueden “aparecer como una garantía del mínimo existente, en el sentido de que el status quo socioeconómico, si se modifica, ha de serlo en la dirección indicada por la Constitución. Desde esta perspectiva, la Constitución trata, pues, más que de forzar un avance, evitar un retroceso en la realización del Estado social”19. Vid. ALZAGA, O., GUTIÉRREZ, I., REVIRIEGO, F., SALVADOR, M., Derecho Político según la Constitución de 1978, vol. II, Ramón Areces, Madrid, 2012, pág. 192. 18 JIMÉNEZ CAMPO, J., “Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales”, ALZAGA VILLAAMIL, O., (Dir.,), Comentarios a la Constitución española de 1978, Tomo IV, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, págs. 520 y ss. 19 DE ESTEBAN, J; LÓPEZ GUERRA, L, El régimen constitucional español, Labor, Barcelona, 1980, págs. 346-347. 17

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional. Es cierto que la imposibilidad de alegar directamente tales principios rectores ante la jurisdicción ordinaria, así como de recabar su tutela mediante el recurso de amparo constitucional (artículo 53.3 CE), hacen disminuir el número de pronunciamientos de este tribunal respecto a ellos. No obstante, al hilo de recursos en los que sólo de manera tangencial son alegados, ha indicado el sentido de ciertos principios rectores (SSTC 71/1982, de 30 de noviembre; 32/1983, de 28 de abril; 121/1983, de 15 de diciembre; 76/1986, de 9 de junio; 88/1986, de 1 de julio; 146/1986, de 25 de noviembre; 65/1987, de 21 de mayo, etc.). Carecen “de las notas de aplicabilidad y justiciabilidad inmediatas que caracterizan a los derechos constitucionales, aunque tienen, sin duda, el valor constitucional expresado respecto de todos los poderes públicos, también en este caso sin distinción, orientando sus respectivas actuaciones”, idea recientemente reiterada al hilo de la aprobación de los nuevos Estatutos de Autonomía en la VIII y IX Legislatura (STC 247/2007, de 12 de diciembre). Una vez confirmado el contenido de los principios rectores, el Tribunal puede aplicarlos para determinar la situación de aquellas disposiciones que por ser de dudosa constitucionalidad le hubieren sido sometidas. Es en este extremo, como observa Cossío, donde se ponen de manifiesto los límites de la eficacia de estos principios20. Si bien es cierto que uno de los pilares de la democracia constitucional es la configuración del legislador como principal intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional como su supremo intérprete, en el estricto campo de los principios rectores tal dualidad cambia: el principal y también supremo intérprete de los principios rectores es el legislador: el Tribunal Constitucional no puede imponer su interpretación a la previa que haya realizado el legislador. Insiste Cossío en este aspecto: “Sin entrar en el viejo y recurrente debate sobre la legitimidad del Tribunal, entendemos que, tratándose de los principios rectores, el Tribunal se encuentra en una posición de creatividad inferior respecto de, por ejemplo, los derechos fundamentales, gracias al contenido esencial de que estos últimos gozan”21. En último extremo, como ha observado Carmona Cuenca, nuestro orden constitucional ha realizado, en general con respecto a los derechos de prestación, una “reserva económica de lo posible”. Mientras se procede a encomendar “a los poderes públicos la creación de estos presupuestos, se gradúa la vinculatoriedad de las normas constitucionales que reconocen tales derechos, retrasando su

COSSIO DÍAZ, J.R, Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 268. COSSIO DÍAZ, J.R, Estado social y derechos de prestación, cit., págs. 268, 269.

La protección de la salud en la Constitución Española

máxima eficacia hasta el momento en que sea materialmente posible”22. En este sentido pueden interpretarse la cláusula del Estado social y los propios principios rectores como una cláusula y unos principios de orientación finalista, por cuanto persigue una sociedad más justa y más igualitaria; pero “no puede hacerlo (…) sino a través (de) medios, y éstos son los que determinan el verdadero contenido jurídico (…). Como observa Fernández Miranda, “la cláusula impone mandatos y fija límites, pero sustancialmente es una poderosa cláusula de habilitación para la legitimación de políticas públicas orientadas al fin propuesto”23.

3.2. Interpretaciones alternativas. Críticas y debate doctrinal Un sector de la doctrina ha entendido la naturaleza jurídica de los preceptos contenidos en este Capítulo III, y por consiguiente también el relativo a la protección a la salud, de forma diversa a la dominante; al identificarles con la dimensión objetiva de los derechos ha podido otorgarles, una diferente naturaleza y garantía. Quizá la contribución más significativa en este sentido sea la ofrecida por López Pina en su “Comentario introductorio al Capítulo III del Título I” de la Constitución. La tesis central de su estudio es que los principios rectores pueden ser comprendidos como determinaciones constitucionales relevantes para identificar el aspecto objetivo de los derechos fundamentales, por más que lo sostenga con plena conciencia de que quizá no todas las disposiciones del Capítulo III admitan una interpretación de este género, y sobre todo de que la Constitución no agota en el Capítulo III del Título I las potencialidades de la dimensión objetiva de los derechos. Apoyado en la mejor doctrina alemana (Hesse, Häberle), este autor destaca que los derechos ponen a disposición de la persona ciertas posibilidades de acción que, en principio, no dependen de la Ley. Ahora bien, la Constitución no se ha contentado con abrir la interpretación de los derechos a una dimensión institucional: ha consagrado igualmente determinaciones específicas a la configuración jurídica de las instituciones en las que tales derechos desempeñan su función.

CARMONA CUENCA, E., El Estado social de Derecho en la Constitución, Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, pág. 159. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., “El Estado social”, Revista Española de Derecho Constitucional nº 69. Precisamente por ello surgen dudas sobre la propia legitimidad de la última reforma constitucional acaecida en nuestra Constitución. La gestación del nuevo artículo 135 CE podría dar alas a la constitucionalización de una única opción ideológica, que por más que legítima, no puede ser la única en una sociedad plural como la que dice garantizar nuestra propia Constitución, cfr. LÓPEZ PINA, A., “Respuestas a la encuesta sobre la reforma del artículo 135 CE”, Teoría y Realidad Constitucional n º 29

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

Ése es el sentido que permite comprender unitariamente el complejo Capítulo III del Título I de la Constitución24. En otras ocasiones, los principios rectores proyectan otras perspectivas que también la doctrina encuadra en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, como el llamado deber de protección que recae sobre los poderes públicos frente a las lesiones y amenazas que recaen sobre los bienes jurídicos tutelados por los derechos fundamentales con independencia de su origen, y por tanto también frente a la acción de los particulares. En tal sentido concibe el derecho a la salud y la protección del medio ambiente en relación con el derecho a la vida e, incluso, con el derecho a la intimidad (en el caso de la contaminación acústica)25. Es cierto que tal interpretación ha sido criticada, por ejemplo, por cierta doctrina alemana. Forsthoff, por ejemplo, alertó sobre las posibles consecuencias adversas de esta doctrina. Advirtió de los excesos a que podía llevar un desarrollo desmedido de la cláusula del Estado social y de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales: se corre el riesgo con ello de ahogar la autonomía de otras ramas del Derecho y el libre desenvolvimiento del orden jurídico, en definitiva, la libertad del legislador y el propio principio de la democracia. Para Forsthoff, la constitución jurídica precisa de ciertos rasgos técnicos que aseguren la precisión y el rigor al emplearla. La desformalización de la Constitución (Entformalisieriung) al introducir elementos materiales y sustantivos en su contenido va de la mano del desarrollo del Estado judicial, en el que el Tribunal Constitucional ocupa un papel principal; se produce con ello una transformación constitucional de gran calado26. Böckenförde, en su misma línea de raíz schmittiana, encuentra también reservas a la aplicación de esta doctrina: el protagonismo que concede a la jurisdicción constitucional y en general a los jueces en la protección de los derechos funda-

Ello es evidente, por ejemplo, cuando los arts. 40, 41 y 42 imponen condiciones a la regulación jurídica de las relaciones laborales, ciertamente articuladas en principio a partir de derechos como la propiedad privada, la libertad de empresa, el derecho al trabajo y la libertad profesional. LÓPEZ PINA, A., “De los principios rectores de la política social y económica”, ALZAGA VILLAAMIL, O., Tomo IV, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, 1997. FORSTHOFF, E., “Die Umbildung des Verfassungsgesetzes”, BARION, H (Ed), Festschrift Carl Schmitt zum 70 Geburtstag, Berlin, 1959. Por lo demás, el Estado de Derecho y el Estado social no son compatibles; lo social es un término indefinible. Los electores dejan de ser hombres libres, pues las tareas que impone el Estado social determina la elección de las políticas, Forsthoff, E., Verfassungsprobleme des Sozialstaates, MünsterWestfalen, Aschendorff, 1954, págs. 13, 14, cfr. También, FORSTHOFF, E., Strukturwandlungen der modernenDemokratie, Walter de Gruyter, Berlín, 1964, pág. 16. Este pensamiento está condensado en la obra de referencia, Forsthof, E., Der Staat der Industriegesellschaft, cit.

La protección de la salud en la Constitución Española

mentales puede suponer el tránsito de un Estado constitucional democrático a un Estado constitucional judicial27. Lo cierto es que la Constitución incorpora, merced a la cláusula del Estado social y de la denominada dimensión objetiva de los derechos fundamentales, normas que imponen tareas al legislador y que le dirigen en su actuar. La existencia de tales normas y el específico valor que encuentran en el conjunto de la Constitución, puede conducirnos a lo que cierta doctrina alemana ha denominado la dirigierende Verfassung (Constitución directiva). Esto supone un cambio de particular alcance: las denominadas directrices constitucionales (Verfassungsdirektiven) pueden reducir considerablemente la libertad del legislador; de forma paralela se produce una ampliación de la libertad del juzgador de la ley. Sin embargo, la legitimación que adquiere el legislador en un sistema parlamentario debe ser objeto de particular custodia. Y ello debe conducir en nuestro caso a ser particularmente celosos con la específica naturaleza jurídica que cabe atribuir a los principios rectores, que en ningún caso pueden ahogar la libertad del legislador democrático. En cualquier caso, la tesis que defiende la doble dimensión de los derechos ha sido ampliamente respaldada por la doctrina constitucional. El Estado ya no es el enemigo potencial de la libertad, sino su defensor y protector. Ciertamente, esto supone un debilitamiento de los componentes democráticos de la Constitución pero, siempre y cuando no llegue a ahogar la libertad del legislador democrático, es necesario para asegurar el propio régimen constitucional28. La escuela formada en torno al gran maestro alemán de finales del siglo pasado, Hesse, defenderá esta tesis. Hollerbach replica expresamente las tesis de Forsthoff al rechazar la reducción y desnaturalización de la Constitución a una serie de técnicas jurídicas29. Si bien ello haría comprensibles las críticas de Forsthoff, la Constitución es mucho más que meras técnicas jurídicas de organización del poder: contiene un contenido material determinado por ciertos valores con pretensión de normatividad30. Y la Constitución material no se encuentra en contraposición con la Constitución

BÖCKENFÖRDE, W., “GrundrechtealsGrundsatznormen. Zurgegenwärtigen Lagezur Grundrechtsdogmatik”, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main, 1991, págs. 186 y ss. HESSE, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublick Deutschland, CF Müller JuristischerVerlag, Heiderberg, 1991, págs. 146 y 147. HOLLERBACH, A., “Auflösung der rechtsstaatlichenVerfassung? Zu Ernst ForsthoffsAbhandlung “Die Umbildung des Verfassungsgestzes” in der Festschriftfür Carl Schmitt”, Archiv des ÖffentlichesRechtsHeft 1, 1960, pág. 249. HOLLERBACH, A., “Auflösung der rechtsstaatlichenVerfassung? Zu Ernst ForsthoffsAbhandlung “Die Umbildung des Verfassungsgestzes” in der Festschrift für Carl Schmitt”, cit., pág. 254.

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

formal; ambas se complementan31. Häberle, discípulo también de Hesse, desarrolla su tesis precisamente a partir de la defensa de esta doble dimensión de los derechos fundamentales32. Wahl encuentra también en la doble dimensión de los derechos fundamentales la forma de asegurar la normatividad de la Constitución y así el asentamiento de todo el orden jurídico-alemán en los valores constitucionales33. La normatividad de la Constitución34 trae causa de un largo proceso en el que ciertas decisiones del Bundesverfassungsgericht desempeñan gran importancia; entre ellas destaca la Lüth-Entscheidung. La teoría sobre la doble dimensión de los derechos, en fin, no pretende más que asegurar esta eficacia de la Constitución, su fuerza normativa. Justo por ello la derivación más importante de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales es, como observa Häberle, la configuración del nuevo constitucionalismo como constitucionalismo del Estado social. Si el Derecho Constitucional debe ser también Derecho en la realidad, y los postulados que pretende se encuentran amenazados no sólo por el Estado sino por las propias fuerzas sociales, los poderes públicos deben asegurar las condiciones materiales de la libertad de todos. Sólo así se asegura que el Derecho Constitucional determine la realidad35. Por lo demás, podemos apuntar también cómo cabe defender igualmente una interpretación contraria a la mayoritaria, merced a una aplicación rigurosa de los principios clásicos de la hermenéutica jurídica; así lo hace, por ejemplo, Escobar Roca36. La interpretación literal, la interpretación auténtica, la interpretación sistemática interna o la interpretación sistemática externa podrían mover al reconocimiento de los principios rectores como derechos. Merced a la interpretación literal, los artículos 43.1, 44.1 y 47 CE hablan de “derecho”, y sabido es que en la dogmática jurídica no hay otros derechos que los subjetivos, los cuales, por definición (y si no léase el artículo 24.1 CE), son justiciables. Además, el artículo 53.3 CE reduce la no justiciabilidad a los principios, no a los derechos. Pero a su vez, siguiendo este primer criterio hermenéutico, la interpretación de la cláusula del artículo 53.3. CE “de acuerdo con” puede equivaler, literalmente, a “sin con-

33 31 32

35 36

Íbidem, pág. 251. HÄBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19. As. 2. WAHL, R., “Die objektiv-rechtliche Dimension der GrundrechteiminternationalenVergleich”, op. cit, pág. 747. WAHL, R., “Der Vorrang der Verfassung”, WAHL, R, Verfassungstaat, Europäisierung, Internationalisierung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2003, págs. 121-160, “Der Vorrang der Verfassungund die Selbständigkeit des Rechts”, Verfassungstaat, Europäisierung, Internationalisierung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2003, págs. 161-187. HÄBERLE, P, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19. As. 2, págs. 15, 16. También resulta decisiva la monografía, como prólogo de LUIGI FERRAJOLI, V. ABRAMOUVICH, CH. COURTIS, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid:,2002.

La protección de la salud en la Constitución Española

tradecir”, no necesariamente “mediante previas”. Si asumimos una interpretación auténtica, hemos de considerar que el Informe de la Ponencia de la Comisión Constitucional del Congreso suprimió una primera redacción mucho más claramente restrictiva con la eficacia jurídica de los principios rectores. En virtud de la interpretación sistemática interna, el principio de la unidad de la Constitución, como sabemos, juega a favor de que todos los derechos sociales sean considerados derechos subjetivos. La interpretación sistemática externa nos conduce al artículo 10.2 CE, y éste impone un mandato de interpretación conforme al derecho internacional, ordenamiento que es unánime en la exigencia de justiciabilidad del contenido mínimo de los derechos sociales. Por último, una interpretación finalista mueve a considerar el principio de fuerza normativa de la Constitución y así el de todo su articulado, también el del capítulo III del Título I37. Este autor, por lo demás, niega la clásica crítica a la justiciabilidad de los derechos sociales por entender que ello es contrario a la libertad y en último extremo a la democracia. Si identificamos libertad con capacidad para la autonomía, ésta exige ciertamente como condición necesaria un ámbito de no interferencia… pero también algo más. Y es precisamente en este sentido en el que no cabe negar que “los derechos sociales sirven a la libertad y además sirven a la misma libertad y del mismo modo que el resto de los derechos fundamentales”; en fin, si “se acepta que tener las necesidades básicas cubiertas es condición necesaria para disponer de capacidad de autonomía, entonces todos los derechos sociales sirven a la libertad así definida”38. Si el objetivo último de toda Constitución es lograr la integración sociopolítica, es decir, que los ciudadanos reconozcan del orden político como legítimo, “esto sólo puede lograrse, en las condiciones actuales, si aquéllos ven satisfechas sus necesidades básicas”39, para lo cual parece decisiva la garantía de los denominados derechos sociales contenidos en el capítulo de los principios rectores de la política social y económica. En cualquier caso, lo cierto es que a pesar de estas consideraciones, la jurisprudencia del supremo intérprete constitucional, el Tribunal Constitucional, ha reducido la eficacia jurídica de estos principios rectores a lo ya apuntado por la doctrina mayoritaria: los principios rectores no son derechos por la sencilla razón de que así lo dispone el artículo 53.3 CE. Y aunque ello, como hemos visto, pueda ser rebatido, lo cierto es que el alcance de tales principios queda con este artículo seriamente reducido. Parece ser el legislador el máximo, que no único, garante. Y la política de derechos fundamentales, de la que ya hablara de Otto, la principal

ESCOBAR ROCA, G.,(Dir), Derecho sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 296-298. 38 ESCOBAR ROCA, G., (Dir), Derecho sociales y tutela antidiscriminatoria, op. cit, pág. 334. 39 Ibídem. 37

Fernando Reviriego - Jorge Alguacil

garantía para la mayor eficacia y alcance de estas prestaciones, en particular la relacionada con la protección de la salud.

4. OBJETO, CONTENIDO Y EFICACIA En cualquier caso, y al margen de posibles interpretaciones alternativas, lo cierto es que el valor y la eficacia de los principios rectores es limitada; el alcance y la fuerza del derecho a la salud parece pues que ha de ser reducido. El artículo 53.3 CE es claro al respecto, y así lo ha hecho ver, como hemos apuntado anteriormente, no sólo la doctrina mayoritaria, sino el supremo intérprete constitucional, el Tribunal Constitucional. Por lo demás, el límite en la interpretación, como ha observado entre nosotros Hesse, es la literalidad del texto; y el artículo 53.3 CE parece en este sentido bastante claro. La única alternativa que parece caber en orden a otorgar distinta eficacia jurídica a los principios rectores en general y al derecho a la salud en particular es la reforma de este artículo; que como es conocido, aun cuando implique una reforma ordinaria y no agravada de la Constitución, conlleva también grandes y serias dificultades. Ahora bien, con ser todo esto cierto, no por ello cabe desapoderar del precepto en cuestión posibilidades de desplegar protección jurídica a los particulares; y ello al menos por dos vías, que quizá puedan ser alternativas. En primer lugar, no hay que olvidar que la mayor eficacia de los principios rectores, como es conocido, está proyectada en las leyes de desarrollo de los mismos; la defensa política de la Constitución cobra, por lo que respecta a los principios rectores, su mayor expresión. Hemos de estar pues a la ley de desarrollo del derecho a la salud para poder vislumbrar el grado de desarrollo y sobre todo de garantía de este derecho. Pero en segundo extremo, habíamos anotado en la introducción a este estudio cómo el derecho a la salud presenta a su vez variadas conexiones con otros derechos que pueden gozar de una protección jurídica diversa. Tales conexiones pueden dotar al derecho a la salud de un alcance y de una eficacia diversas a las que le confiere el artículo 53.3 CE. En cualquier caso, la actual situación de crisis económica incide sobremanera en las posibilidades de aseguramiento de este derecho en particular y de los principios rectores en general. La reserva de lo económicamente posible incide con particular gravedad sobre este derecho; pero precisamente por ello su defensa en tiempos de crisis cobra una renovada importancia y necesidad.

4.1. El desarrollo legislativo del derecho a la salud Las previsiones contenidas en el apartado primero del artículo 43 tienen, como se ha señalado, un contenido en buena medida indeterminado, cuya concre-