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Kai Ambos / Ezequiel Malarino

Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch

(eds.)

Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Paulo de Sousa Mendes / Rui Soares Pereira (versão em língua portuguesa)

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

F977

Fundamentos de direito probatório em matéria penal / Organizadores Kai Ambos, Ezequiel Malarino [livro eletrônico]. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1 Mb ; e-book

Lorena Bachmaier Winter Dino Carlos Caro Coria Nicolás Guzmán Raúl Núñez Ojeda Gabriel Pérez Barberá Yesid Reyes Alvarado Rui Soares Pereira Paulo de Sousa Mendes

ISBN: 978-65-8609-340-7 1. Direito penal 2. Processo penal. I. Título. CDU: 340

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Fundamentos de direito em Ltda. matéria penal / Todos os direitos destaF977 edição reservados à Tirant Empório doprobatório Direito Editoral

Associação de Göttingen

Organizadores Kai Ambos, Ezequiel Malarino. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020.

Todos os direitos 250 p. desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 ISBN:/ Email: 978-65-8609-339-1 Fone: 11 2894 7330 editora@tirant.com www.tirant.com/br

1. Direito penal 2. Processo penal. I. Título. Impresso no Brasil / Printed in Brazil CDU: 340

São Paulo 2020

SUMÁRIO

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Apresentação do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Nota prévia à versão em língua portuguesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Liberdade probatória e reserva de lei: “autodeterminação informacional” como direito fundamental do acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Gabriel Pérez Barberá

O papel da verdade no processo penal e seu impacto na dinâmica probatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Nicolás Guzmán

Os modelos de prova: problematização sobre a sua escolha e aplicação considerando um caso paradigmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Rui Soares Pereira

O standard de prova e as probabilidades: uma proposta de interpretação inspirada no direito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Paulo de Sousa Mendes

Argumentação em matéria de fatos e seu controle no processo penal. . . . . . . 117 Raúl Núñez Ojeda

Proibições de prova nos sistemas de tendência inquisitiva e adversarial. . . . . 143 Yesid Reyes Alvarado

A prova na individualização judicial da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Dino Carlos Caro Coria

Princípio da imediação e confrontation: paralelismos, diferenças e tendências na prova testemunhal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Lorena Bachmaier Winter

Lista de Editores e Autores pela ordem em que aparecem no texto. . . . . . . . . 249

Abreviaturas Ac. Appl. Art. BCRA BGB BVerfG BVerfGE BvR CADH CC CE CEDH CIDPCC cfr. CN Const. Corte IDH CP CPC CPP CPPi CSJN dir. DL ed. eds. ex.: et al.

Acta Appeal (apelação) Artigo Banco Central da República Argentina Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão) Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemão) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão) Registerzeichen des Bundesverfassungsgerichts für Verfahren über Verfassungsbeschwerden (Número de expediente das demandas de inconstitucionalidade no Tribunal Constitucional Alemão) Convenção Americana sobre Direitos Humanos Código Civil Constituição Espanhola Convenção Europeia de Direitos Humanos Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais confronte-se, confira-se Constituição Nacional (Argentina) Constituição Corte Interamericana de Direitos Humanos Código Penal Código de Processo Civil (Portugal) Código de Procedimiento Penal Codice di Procedura Penale (Itália) Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) diretor Decreto-Lei Edição editores exemplo et alii

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

etc. Expte. fj. GA GC GG IBE Ibid. Idem inc. JuS JZ KritV LECrim. LG LPR LR-StPO MüKoStPO n. n° NCPP NJW nm. N.T. OLG orac. p. p. ex. para. pp./págs. proc. RAJ RBDPP

etcétera Expediente fundamento jurídico Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (revista) Grand Chamber Grundgesetz (Constituição alemã) Inference to the best explanation (inferência para a melhor explicação) ibidem o mesmo inciso Juristische Schulung Juristen Zeitung Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (revista) Ley de Enjuiciamiento Criminal (Código de Processo Penal da Espanha) Landgericht (Tribunal do Land [Estado]) Law, Probability and Risk (revista) Löwe / Rosenberg (ver Bibliografia) Münchener Kommentar zur StPO nota número Novo Código de Processo Penal do Peru Neue Juristische Wochenschrift (revista) número de marginal Nota do Tradutor Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land) oração página por exemplo parágrafo páginas processo Repertório Aranzadi de Jurisprudência Revista Brasileira de Direito Processual Penal

ABREVIATURAS 9

reimp. Resol. RFA RJ RTC s. ss. SK-StPO SSTS STC StGB STJ StPO STS StV SU t. TCF TEDH trad. TRC UK UNED USA v./vs. v. v.g. vol. VVDStRl ZPO ZStW

reimpressão Resolução República Federal da Alemanha Repertório de Jurisprudência (Tribunal Constitucional espanhol) Repertório do Tribunal Constitucional (Espanha) seguinte seguintes Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung Sentencias (decisões) do Tribunal Supremo (Espanha) Sentença (decisão) do Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Código Penal alemão) Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) Strafprozeßordnung (Ordenamento Processual Penal alemão) Sentença (decisão) do Tribunal Supremo (Espanha) Strafverteidiger (revista) Sentencia de Unificación (Corte Constitucional colombiana) Tomo Tribunal Constitucional Federal alemão Tribunal Europeu de Direitos Humanos Tradução Tribunal da Relação de Coimbra United Kingdom (Reino Unido) Universidad Nacional de Educación a Distancia United States of America (EE.UU.) (EUA) versus veja-se verbi gratia Volume Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Zivilprozessordnung (Ordenamento Processual Civil alemão) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista)

Apresentação do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) Georg-August-Universität Göttingen (Alemanha) O Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) é uma entidade autônoma do Instituto de Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Georg-August-Universität Göttingen e parte integrante do Departamento para Direito Penal Estrangeiro e Internacional. Foi fundado pela resolução do Reitor da Universidade, datada de 10 de dezembro de 2013, com base na decisão do Conselho da Faculdade de Direito, datada de 6 de novembro de 2013. Seu objetivo é promover a investigação em ciências penais e criminológicas na América Latina e fomentar, através de diferentes modalidades de oferta acadêmica, o ensino e a capacitação nessas áreas. O Centro é composto por uma Direção, uma Secretaria Executiva e um Conselho Científico, bem como por investigadores adjuntos e externos (mais informações em: www.cedpal.uni-goettingen.de). Uma das principais atividades do Centro é o desenvolvimento de projetos de pesquisa. Neste livro são apresentados os resultados do primeiro projeto de investigação transnacional do CEDPAL, intitulado “Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal”. O projeto foi iniciado ao final do ano de 2015 e seus membros se reuniram em duas ocasiões para discutir os textos preliminares. O primeiro encontro preparatório teve lugar em Lima, Peru, nos dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016 e foi organizado em conjunto com o Centro de Estudos de Direito Penal Econômico e da Empresa (CEDPE) e o Poder Judicial do Peru; o segundo foi levado a cabo em Ushuaia, Argentina, nos dias 12, 13 e 14 de outubro de 2017 e foi organizado conjuntamente com o Superior Tribunal de Justiça, a Associação de Magistrados e Funcionários e a Universidade Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Ilhas do Atlântico Sul, assim como com o Governo dessa província. Em ambas as ocasiões, além do seminário de discussão, fechado ao público, foram realizadas conferências em que pesquisadores apresentaram os avanços de suas pesquisas para um público mais amplo. Posteriormente a esses encontros preparatórios, os autores apresentaram a versão definitiva de seus trabalhos, procurando ter em conta as observações feitas pelos participantes no

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

seminário. Os trabalhos foram avaliados e aprovados pelo CEDPAL. O livro trata de alguns problemas fundamentais da prova penal, tais como o papel da verdade na dinâmica probatória, a liberdade probatória e a reserva de lei, os modelos de análise de prova, os standards de prova, a argumentação sobre fatos e seu controle pelos tribunais superiores, os limites éticos da averiguação da verdade no processo, a prova na fase de individualização judicial da pena e os princípios do contraditório e da imediação na produção da prova. Queremos agradecer aqui a todos aqueles que de alguma forma tornaram possível a publicação deste livro e os seminários de discussão. Em primeiro lugar, às instituições mencionadas acima, que organizaram e cofinanciaram os dois encontros de discussão. Devemos um agradecimento especial a Carlos Caro Coria e a Eugenio Sarrabayrouse e Cecilia Incardona pela magnífica organização dos seminários de discussão e pela calorosa recepção em Lima e Ushuaia, respectivamente. Em segundo lugar, à editora Tirant lo Blanch e a sua diretora editorial Laura Barrios González pela acolhida desta obra em seu selo editorial. Em terceiro lugar, a Gustavo Urquizo pela eficaz colaboração na coordenação acadêmica do projeto e por sua ajuda, junto a Rodolfo González e Marieke Buchholz, na edição e formatação do livro, e, na versão em língua portuguesa, a Ricardo Wittler Contardo, Fabrício Pinto Weiblen, Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares, Alexssandra Muniz Mardegan, Daniel Felippe da Silva Monteiro, Diego Machado Tinoco de Carvalho, Diogo de Oliveira Gomes, Fábio Barbosa, Daniel Diamantaras de Figueiredo e Mariana Buerger. Em quarto lugar, a Gustavo Badaró, Eugenio Sarrabayrouse, Daniel Pastor e Luís Greco por suas participações nos seminários de discussão e, especialmente, por seus agudos e inteligentes comentários sobre os textos neles apresentados. Finalmente, e, especialmente, aos autores das obras que compõem o livro: Lorena Bachmaier (Universidad Complutense de Madrid), Carlos Caro Coria (Universidad del Pacífico/Universidad de Lima), Nicolás Guzmán (Universidad de Buenos Aires), Raúl Núñez Ojeda (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), Gabriel Pérez Barberá (Universidade Nacional de Córdoba), Yesid Reyes Alvarado (Universidad del Externado), Rui Soares Pereira (Universidade de Lisboa) e Paulo de Sousa Mendes (Universidade de Lisboa). Göttingen – Buenos Aires, 9 de março de 2020 Kai Ambos

Universidade de Göttingen Diretor Geral do CEDPAL

Ezequiel Malarino

CONICET Diretor Acadêmico do CEDPAL

Nota prévia à versão em língua portuguesa O projeto de investigação transnacional do CEDPAL, intitulado Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal, tem vindo a ser desenvolvido utilizando como línguas de trabalho a espanhola e a portuguesa. A presente versão em língua portuguesa tem correspondência praticamente exata com a versão em língua espanhola. Dado que vários textos foram produzidos por autores hispano-falantes, a preparação da versão portuguesa mobilizou um conjunto apreciável de especialistas, que se revezaram, à vez, na tarefa de tradução para língua portuguesa e respectiva revisão científica. Quanto aos textos produzidos por autores luso-falantes, foram ainda assim objeto de revisão por parte dos referidos especialistas para garantir a adaptação e harmonização da linguagem técnico-jurídica aos distintos públicos. Foram salvaguardadas as diferenças de terminologia que ocorrem nas diversas jurisdições. Quando necessário foram introduzidas notas dos tradutores no intuito de facilitar a compreensão dos conceitos através dos respectivos equivalentes funcionais, explicitando as diferenças terminológicas no Brasil e/ou em Portugal. Tal implicou um esforço de comparação que enriquece o diálogo entre as diferentes culturas jurídicas. Os signatários, enquanto coordenadores da versão em língua portuguesa (Paulo de Sousa Mendes e Rui Soares Pereira), destacam o entusiasmo, a disponibilidade, o empenho e o rigor da equipe de especialistas, a saber: Ricardo Wittler Contardo, Fabrício Pinto Weiblen, Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares, Alexssandra Muniz Mardegan, Daniel Felippe da Silva Monteiro, Diego Machado Tinoco de Carvalho, Diogo de Oliveira Gomes, Fábio Barbosa, Daniel Diamantaras de Figueiredo e Mariana Buerger. Foi com gosto que os signatários assumiram a participação num projeto científico que, além do mais, ambiciona a divulgação dos resultados da investigação junto de um público alargado de leitores, assim contribuindo para a crescente utilização do direito comparado como instrumento de

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

desenvolvimento de uma dogmática jurídica universalizável. É esse o espírito do CEDPAL, desde a primeira hora, aqui plasmado no trabalho dos editores da presente obra, Kai Ambos (Diretor Geral do CEDPAL) e Ezequiel Malarino (Diretor Acadêmico do CEDPAL). Paulo de Sousa Mendes

Universidade de Lisboa Vice-Diretor do CIDPCC Membro do Conselho Científico do CEDPAL

Rui Soares Pereira

Liberdade probatória e reserva de lei: “autodeterminação informacional” como direito fundamental do acusado *

Universidade de Lisboa Investigador Integrado do CIDPCC

Gabriel Pérez Barberá Resumo: Na Constituição argentina, assim como na alemã, pode identificar-se um direito à autodeterminação informacional. Por sua parte, a prova obtida em um processo penal para dar conta da culpabilidade de um acusado constitui informação sensível, cujo manejo por parte das autoridades processuais pode afetar aquele direito fundamental. Disso decorre que as medidas probatórias que tenham aquela finalidade têm que estar autorizadas de forma expressa por lei prévia em sentido formal (reserva de Parlamento), porque é isso que exige o princípio geral de reserva de lei relativo a toda normativa que implique restringir direitos fundamentais. Sem embargo, não restará aplicável essa classe de reserva de lei relativa a medidas probatórias que, por serem bagatelares, não geram essa afetação constitucional. Para autorizar esta última classe de medidas bastarão, pois, meras cláusulas gerais, como, por exemplo, a que, em direito processual penal, é conhecida como “liberdade probatória”.

Lisboa, 9 de março de 2020

1.

INTRODUÇÃO

O objetivo principal do presente trabalho é analisar se a atividade probatória do direito processual penal afeta, como tal – ou seja, como atividade probatória em si mesma ou em geral, independentemente do que ocorre com determinadas medidas de prova em particular – algum direito fundamental do acusado. Porque se é assim, toda medida probatória deveria, em princípio, estar sujeita ao princípio geral da reserva de lei (Convenção Americana sobre Direitos Humanos – doravante CADH –, art. 30), que exige autorização judicial prévia, formal e expressa para toda ingerência do Estado que restrinja ou afete direitos fundamentais. A Alemanha é o país, dentro da tradição jurídica continental europeia, em que o referido princípio geral teve mais desenvolvimento dogmático, pelo que a referida doutrina receberá 1**

Este artigo é parte de uma investigação mais ampla que pude realizar na Universidade de Munique, na Alemanha, graças a uma bolsa de pós-doutorado da Fundação Alexander von Humboldt. O texto foi traduzido do espanhol por Alexssandra Muniz Mardegan e Diogo de Oliveira Gomes e revisado por Diego Machado Tinoco de Carvalho e Fabrício Pinto Weiblen.

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

aqui especial atenção (infra, 2). Dado que a atividade probatória do processo penal busca obter informações – que são sempre relativas ao acusado, direta ou indiretamente -, é possível argumentar que existe um direito fundamental do indivíduo que efetivamente é afetado ou restringido pelo simples fato de ser realizada uma medida probatória contra si, independentemente de isso também implicar uma restrição ou afetação a outros direitos constitucionais. Este é o chamado “direito à autodeterminação informacional” na Alemanha (Recht auf informationelle Selbstbestimmung). É pertinente, portanto, examinar o fundamento constitucional desse direito, tanto na Alemanha como na Argentina, bem como seu alcance e características centrais, para determinar se é possível dizer que ele também abrange a atividade probatória do processo penal (infra, 3.1-3). Se a resposta for afirmativa, resta determinar se, em função disso, realmente corresponde que toda medida probatória deva ser previamente autorizada por lei em um sentido formal que, ademais, seja específica ou taxativa, ou se há casos em que basta que essa autorização legal seja dada por uma mera cláusula geral, como, por exemplo, a que, na Argentina, refere-se à chamada “liberdade probatória” (infra, 3.4).

2.

O PRINCÍPIO GERAL DE RESERVA DE LEI NA ALEMANHA Na Alemanha, a formulação clássica do princípio geral da reserva de lei reza: a interferência estatal na liberdade ou na propriedade dos cidadãos deve ser expressamente autorizada por lei1. “Reserva de lei” (Vorbehalt des Gesetzes, Gesetzesvorbehalt)2 significa fundamentalmente que “a administração, em determinados ordenamentos, só pode agir a partir de uma fundamentação que tem base numa lei”3. É denominado de princípio “geral” da reserva de lei porque se diferencia, precisamente devido à maior amplitude de seu alcance, de outras reservas de lei específicas, como as estabelecidas pela Constituição para alguns direitos 1 Cfr. Kloepfer, JZ 39 (1984), 686; Huster/Rux, in: GG-Epping/Hillgruber (2009), Art. 20, nm. 159; Krebs, Jura (1979), 304 e ss.; Grzeszick, in: GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75; Ossenbühl, Isensee et al. (2007), § 101, nm. 21; Rudolphi, in: SK- StPO (1994), vor § 94, nm. 14, com mais referências bibliográficas. 2 Rogall, entre outros, esclarece expressamente que emprega as expressões “Vorbehalt des Gesetzes” e “Gesetzesvorbehalt” de modo equivalente: Rogall (1992), 12. 3 Grzeszick, in: GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75.

Gabriel Pérez Barberá 17

fundamentais em particular e a reserva de lei especial do direito penal material4. Seu desenvolvimento central – na Alemanha – tem ocorrido no âmbito do direito constitucional e, também, no direito administrativo. A tradição administrativa argentina o conhece como “princípio da legalidade”5. Com este princípio geral, ao menos em relação a alguns temas, a lei (em sentido formal ou material, conforme o caso) tem conseguido se impor como um limite rígido para certas competências das três funções estatais6. Se essa autorização prévia deve ser dada por uma lei em sentido formal, então ali a reserva de lei se intensifica e se trata de uma “reserva de Parlamento”, que é o que acaba sendo exigível quando a ação estatal consiste em uma ingerência em um direito fundamental ou constitucional. Neste caso, a reserva em questão exige que a medida estatal em causa seja autorizada não só através desse tipo de lei, mas também de uma forma específica ou taxativa, ou seja, através de uma norma que se refira expressamente a essa medida7. Nos casos de reserva de Parlamento resta excluída, portanto, a possibilidade de que a autorização legal prévia provenha de leis em sentido material, ou de uma cláusula geral (ainda que estivesse prevista por lei em sentido formal), ou que seja inferida a partir de uma norma que no máximo mantenha uma relação de analogia com a medida concreta em questão. Na Argentina vigora uma reserva de Parlamento com essas características em virtude do disposto no art. 30 da CADH8, e tem, portanto, natureza constitucional. Se, por outro lado, para autorizar a atividade do Estado exige-se uma lei anterior, mas é suficiente que tal autorização provenha inclusive de resoluções gerais e abstratas do Poder Executivo (isto é, leis em sentido material), então se trata de uma “simples reserva de lei”9. 4 5

6 7 8

9

Cfr. a esse respeito Mayer (1914), 71; cfr. também Krebs, Jura (1979), 306.; Kloepfer, JZ 39 (1984), 687; Rudolphi, in: SK-StPO (1994), vor § 94, nm. 16. Que nada tem a ver com o princípio da legalidade do direito penal material, mais específico. Sobre o princípio geral da legalidade, no sentido indicado em relação ao seu significado na Argentina, veja-se, por exemplo, CSJN, na decisão datada de 01/11/2011 nos autos “Volcoff, Miguel Jorge y otros c/ BCRA”, entre muitos outros julgados; veja-se também, por todos, Sánchez Brígido (2014), 310 e ss.; ocupo-me mais detalhadamente do tema in: Pérez Barberá (2014), 330 e ss. Assim, por todos, Grzeszick, in: GG-Maunz/Dürig (2007), Art. 20, nm. 75. Cfr. a esse respeito, por todos, Ossenbühl, in: HdSR (2007), § 101, nm. 14 e ss. Dita norma reza: “As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, não podem ser aplicadas exceto em conformidade com as leis ditadas por razões de interesse geral e com a finalidade para que foram estabelecidas”. A Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante CIDH), no Parecer Consultivo 8/86 de 05/09/1986, sustentou que a expressão “leis” deste texto convencional deve ser entendida como lei em sentido formal. Textualmente, afirmou que a Corte considera “que a palavra ‘lei’ no artigo 30 da Convenção significa uma norma jurídica de caráter geral, limitada ao bem comum, emanada dos órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, e elaborada segundo o procedimento estabelecido pelas constituições dos Estados Partes para a formação de leis”. Nesse sentido, fica claro que, de acordo com a CIDH, o art. 30 da CADH estabelece uma reserva de Parlamento. Levo a cabo uma abordagem detalhada de toda esta problemática in: Pérez Barberá (2014), 330 e ss.; cfr.

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

O princípio da reserva de lei tem na Alemanha uma importante tradição também no direito processual penal. É por isso que o grande comentarista do Código de Processo Penal alemão (doravante, StPO), Hans-Joachim Rudolphi, sustentava, em relação a este campo, que “desde sempre, o princípio segundo o qual as ingerências estatais na liberdade e na propriedade do cidadão requerem uma autorização legal conforma um componente constitutivo de nossa ordem constitucional democrática e própria de um Estado de direito”10. Isto não surpreende, pois o processo penal é fonte das mais graves ingerências estatais nos direitos fundamentais dos indivíduos. E se toda ingerência estatal nesse tipo de direitos deve estar autorizada por lei anterior e taxativa para ser válida, isso também deveria, em princípio, reger as medidas processuais que impliquem tal tipo de ingerência. O que se acaba de indicar é óbvio a respeito de medidas muito gravosas para tais direitos, como, por exemplo, a prisão preventiva. Também é relativamente óbvio no que diz respeito a medidas probatórias especialmente invasivas de direitos fundamentais, como buscas domiciliares ou escutas telefônicas. Estas contam, de fato, com reservas de lei específicas em nossos direitos positivos. Mas cabe perguntar se a atividade probatória em geral pode ser vista como potencialmente prejudicial a um direito fundamental do acusado, também geral. Nesse ponto, adquire gravitação o mencionado direito fundamental à autodeterminação informacional.

3.

O DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO INFORMACIONAL NA ALEMANHA E NA ARGENTINA 3.1. NATUREZA CONSTITUCIONAL E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS Um exemplo importante da ampla interpretação dada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (doravante TCF) ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade contido no art. 2.I da Constituição desse país é dado pela “espetacular ampliação da esfera da liberdade individual através da configuração de um direito – constitucionalmente intenso – à autodeterminação informacional”11, que teve lugar graças à sua conhecida decisão de 15 de dezembro de 1983 (conhecida como “decisão do censo”: Volkszählungsurteil)12. 10 11 12

igualmente Krebs, Jura (1979), 311 e ss. Rudolphi, in: SK-StPO (1994), vor § 94, nm. 14. Kloepfer, JZ 39 (1984), 688. A literatura que gerou este julgamento (e este direito à autodeterminação informacional) é muito profusa.

Gabriel Pérez Barberá 19

O TCF, na mencionada decisão, em relação a esse direito à autodeterminação informacional sustentou que “o livre desenvolvimento da personalidade supõe, diante das modernas condições do processamento de dados, a proteção do indivíduo contra um ilimitado armazenamento, obtenção, aplicação ou transmissão de seus dados pessoais”. É por isso que tal proteção é abrangida pelo direito fundamental do art. 2.I da Constituição, combinado com o art. 1.I [que consagra o direito à dignidade da pessoa, GPB]. Em tal sentido, esse direito fundamental garante ao cidadão a faculdade de dispor, a princípio por si mesmo, sobre a divulgação e uso de seus dados pessoais13. A seguir, não obstante, esclarece o tribunal que esse direito não é absoluto, dado que, em última instância, o cidadão desenvolve sua personalidade na sociedade. Consequentemente, ele “deve tolerar restrições ao seu direito à autodeterminação informacional, desde que haja um interesse geral prevalecente”14. De toda forma, o TCF sustenta com ênfase que “tais limitações exigem – de acordo com o art. 2.I da Constituição Alemã – uma autorização fundada em lei (constitucionalmente adequada), da qual surjam com clareza – de modo que sejam reconhecíveis para o cidadão – as condições e o alcance das restrições, e que seja assim respeitosa com o dever de clareza (taxatividade ou determinação) que para a redação das normas exige um Estado de direito. Para sua regulação, o legislador deve também respeitar o princípio da proporcionalidade”15. E acrescenta ainda mais: precisamente em virtude dos riscos que podem ser gerados para as pessoas a partir do uso do processamento automático de dados que as novas tecnologias facilitam, “o legislador deve, agora mais do que antes, também tomar precauções organizacionais e procedimentais para combater o perigo de lesão ao direito à personalidade”16. Para o TCF, esse direito à autodeterminação informacional tem sua base, então, no direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade – tal como expressamente o nomina o art. 2.I da Constituição alemã, em conjugação com o direito à dignidade humana, expressamente previsto no art. 1.I da mesma Constituição. A doutrina sustenta a este respeito que para o TCF, em rigor, deriva

13 14 15 16

Cfr., entre muitos, Krause, JuS 84 (1984), 268 e ss., onde critica cinicamente o jornalismo por publicar que o tribunal havia “criado” um “novo” direito fundamental (p. 268); Simitis, KritV 77 (1994), 121 e ss.; Welsing (2009), 38 e ss.; Bull (2009), 29 e ss. Para o âmbito específico do direito processual penal cfr., entre outros, Amelung (1990), 30 e ss.; Rogall (1992), 18, 41 e ss.; Chirino Sánchez (1999), 66 e ss. BVerfGE 65, p. 43, destaque adicionado. Ibid, p. 44. Ibid., destaque adicionado; primeiro parêntese no original, segundo parêntese adicionado. Ibid., destaque adicionado.

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FUNDAMENTOS DE DIREITO PROBATÓRIO EM MATÉRIA PENAL

Gabriel Pérez Barberá 21

o (não expressamente nominado) “direito geral à personalidade”17 do direito expresso ao livre desenvolvimento da personalidade, e considera que o direito à autodeterminação informacional, igualmente “inominado” (no sentido de que não está expressamente mencionado como tal na Constituição)18, é um derivado ou uma manifestação específica desse direito geral à personalidade19.

oficial, no ponto II.1.a) da decisão, o Tribunal afirma que a proteção conferida ao direito à autodeterminação informacional está abrangida pelo direito fundamental do art. 2.I da Constituição24. Tratar-se-ia, pois, de uma aplicação específica, ou de uma manifestação específica, do direito geral à personalidade estabelecido nesta norma constitucional25.

De fato, existe consenso entre os autores no sentido de que o direito à autodeterminação informacional é uma manifestação específica do direito geral à personalidade20. Mas, fora desse acordo sobre o que seria sua fundamentação no direito positivo, no resto o que prevalece é a divergência. Em particular, não há acordo sobre se esse direito à autodeterminação informacional é ou não um direito fundamental21, nem tampouco a respeito de seu alcance22.

Isso seria o suficiente para que não fiquem dúvidas de que uma afetação estatal à autodeterminação informacional importa em ingerência em um direito fundamental, que é afinal o que o TCF quis destacar nesta decisão, de nível federal. Mas, por outro lado, deve ter-se presente que, na esfera estadual (ou provincial), em várias constituições dos Länder (províncias ou estados) alemães este direito à autodeterminação informacional foi sim incluído, expressamente e com essa denominação, no catálogo dos direitos fundamentais que prevêem26.

Em verdade, em relação às duas questões, o TCF deu sinais que, a meu juízo, são bem claros. O que sucede, simplesmente, é que parte da doutrina considera incorretas essas tomadas de posição do tribunal. Quanto à primeira (suposta) dúvida, tem-se afirmado que o TCF, na sua decisão do censo, não havia se pronunciado com toda clareza a respeito do caráter “fundamental” desse direito. Rogall, por exemplo, adverte que na publicação da decisão feita na revista “NJW” (1984, p.425) a formulação desse direito aparece como fundamental, mas isso não acontece na publicação oficial do TCF. Isso, entretanto, não diz muito em desfavor do caráter de direito fundamental que o próprio Tribunal Constitucional concede à autodeterminação informacional, inclusive nessa primeira decisão sobre essa problemática. É verdade que na publicação de “NJW”, no ponto IV.2 da decisão, aparece a expressão “…dem Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung…” (p. 425, destaque do autor), e que na publicação oficial, nessa mesma frase, o substantivo “Recht” aparece sem o adjetivo “Grund” (“fundamental” ou “constitucional”)23. Mas não menos certo é que na publicação 17 18 19 20

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Cfr. BverfGE 54, pp. 148 e ss. Sobre a distinção entre direitos fundamentais relativos a libertades “nominados” (bennante) e os direitos de igual índole “inominados” (unbennante) que podem ser inferidos do art. 2.1 da Constituição alemã (como, entre outros, o direito à autodeterminação informacional) cfr., por todos, Merten, HdGR (2009), § 56, nm. 36. Assim, entre outros, Manssen (2011), nm. 43; Rogall (1992), 41. Assim, entre outros, Amelung (1990), 35; também, embora criticamente a respeito da fundamentação do tribunal, Rogall (1992), 44. O mesmo sustentam os autores no âmbito do direito constitucional: cfr., entre outros, Jarass, in: GG-Jarass (2011), Art. 2, nm. 37, 42 e ss.; Pierothl Schlink (2011), nm. 399; Manssen, (2011), nm. 43. Especialmente enfático no tocante à supostamente ambigua posição do tribunal no que pertine a esta questão é Rogall (1992), 42 e ss.; também expressa suas dúvidas a respeito Krause, JuS 84 (1984), 271: “O Tribunal Constitucional teme falar aqui de um direito fundamental”; cfr. também Riep (1998), 8. Cfr., entre outros, Krause, JuS 84 (1984), 271: “O conteúdo e o alcance deste direito não foram determinados” pelo Tribunal Constitucional. Cfr. BVerfGE 65 (1983), p. 58.

Pode afirmar-se, portanto, que, na Alemanha, após a decisão do TCF, a tendência legislativa tem sido e é, até hoje, considerar a autodeterminação informacional não só como uma manifestação específica do direito geral à personalidade (de cujo caráter fundamental não se duvida), mas inclusive como um direito fundamental autônomo. De qualquer forma, o certo é que, na atualidade, essa discussão tornou-se obsoleta, especialmente em relação à suposta falta de clareza do TCF quando se pronuncia sobre o caráter “fundamental” desse direito. Sua jurisprudência, nesse sentido, com o passar dos anos foi acentuando a autonomia do direito à autodeterminação informacional27, e, além disso, no que tange ao direito positivo, continua fundamentando-se no art. 2.I em conjunto com o art. 1.I da Constituição alemã, isto é, no direito geral da personalidade e no direito à dignidade. E por isso, já sem qualquer subterfúgio, expressamente o considera um direito fundamental. Assim, por exemplo, em suas decisões mais recentes se pode ler que “a constatação, o armazenamento e o (ulterior) emprego de amostras de identificação provenientes de DNA significam uma ingerência no direito fundamental à autodeterminação informacional, garantido pelo art. 2, parágrafo 1º, combinado com o art. 1, parágrafo 1º, da Constituição”28. Referido artigo estabelece o seguinte: “Cada um terá direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que não viole os direitos de outro e não atente contra a ordem constitucional ou a lei moral”. 25 Assim, entre outros, Di Fabio, in: GG-Maunz/Dürig (2011), Art. 2, nm. 173; Murswiek, in: GG-Sachs (2011), Art. 2, nm. 73; Kunig, in: GG-Münch/Kunig (2000), Art. 2, nm. 38. 26 Vejam-se, por exemplo, as seguintes normas constitucionais dos Länder: art. 2 da Constituição do Estado de Saarland; art. 33 da Constituição do Estado de Sachsen; art. 33 da Constituição do Estado de Berlim. Mais exemplos em Di Fabio, in: GG-Maunz/Dürig (2011), art. 2, nm. 173, nota de rodapé nº 3. 27 Assim Jarass, in: GG-Jarass (2011), Art. 2, nm. 37. 28 BVerfGE 103 (2001), p. 32; parêntese no original, destaque adicionado.

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O mesmo TCF sustenta, numa sentença do ano de 2008, na qual não só identifica em três ocasiões e expressamente a autodeterminação informacional como um direito “fundamental”29; além disso, e como se acaba de indicar, acentua o perfil próprio desse direito, diferenciando-o de outros igualmente constitucionais. Assim, sustenta que o direito à autodeterminação informacional “acompanha e amplia a proteção constitucional da liberdade de ação e da privacidade, enquanto permite que dita proteção comece já no nível da exposição da personalidade ao perigo”30.

É claro que, em nossa breve tradição constitucional sobre proteção de dados pessoais, emprego e tratamento de informações sensíveis, uma expressão como “autodeterminação informacional” (ou informativa) raramente tem sido usada para identificar o direito constitucional envolvido neste contexto. Refiro-me, desde logo, ao desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial ocorrido na Argentina desde a incorporação, em 1994, da ação de habeas data no art. 43, terceiro parágrafo, da CN, e da sanção da lei nº 25.326 de proteção de dados pessoais, do ano de 2005.

Esta última posição se relaciona, obviamente, com o tema do alcance desse direito, que se analisará em seguida. Mas antes disso, é necessário deixar claro se um direito fundamental à autodeterminação informacional teria base positiva também na Constituição Nacional argentina (doravante CN) ou, mais precisamente, em seu “bloco constitucional”, constituído tanto pela própria CN em si como pelos tratados internacionais de direitos humanos que, de acordo com aquela, têm hierarquia constitucional (CN, art. 75 inc. 22). Entendo que sim.

Em geral, de fato, em nosso país, a legislação do habeas data não é vista como protetora de primeira ordem de um direito constitucional específico ligado à relação de um indivíduo com informações concernentes a si, mas antes como uma forma de proteção de segunda ordem de outros direitos, que já gozam de proteção de primeira ordem através de outras normas constitucionais, como a privacidade ou a honra32. Mas isso é uma mera questão de denominações. O certo é que o direito, como tal, embora com um alcance um tanto diferente do que se pretende aqui, tem sido reconhecido como previsto em nosso bloco constitucional33.

Tanto na Alemanha como na Argentina há direitos fundamentais que, ou bem foram estabelecidos explicitamente por suas Constituições, ou bem não têm consagração positiva expressa, mas são considerados implicitamente contemplados nesses ordenamentos. Na Argentina, essa possibilidade é expressamente reconhecida pelo art. 33 da CN31. Um exemplo de direito fundamental implícito, antes da incorporação do CADH (que o consagra expressamente no art. 1.1 e no 11.1) à CN, era nada menos do que o direito à dignidade da pessoa. Recorde-se que na Alemanha uma das normas das quais deriva a consagração constitucional do direito à autodeterminação informacional é a prescrita no art. 1.I, que consagra precisamente o direito fundamental à dignidade da pessoa humana. Pois bem, se tal norma também existe na Argentina, além de outra que consagra não um vago direito ao livre desenvolvimento da personalidade (tais como art. 2.I da Constituição alemã), mas um direito constitucional específico à proteção de dados pessoais, como é o consagrado a partir do art. 43, 3º parágrafo, da CN (habeas data), então não pode haver dúvida sobre o fundamento constitucional que a proteção à autodeterminação informacional tem em nosso direito positivo vigente. 29 30 31

Cfr. BVerfGE 120 (2008), pp. 360 e ss. Ibid., p. 360. “As declarações, direitos e garantias enumerados na Constituição não poderão ser entendidos como negação de outros direitos e garantias não enumerados, mas que nascem do princípio da soberania do povo e da forma republicana de governo”.

3.2.

ALCANCE DO DIREITO

3.2.1. AMPLO OU RESTRITO?

Sobre a questão relacionada com o alcance do direito à autodeterminação informacional, tem-se argumentado na Alemanha que, uma vez que o TCF não teria fixado diretrizes claras na sua decisão de 1983, considerada bastante vinculada aos fatos ali abordados, tem cabido à doutrina preencher esse vazio, e nesse sentido podem ser constatadas diferentes posições34. Isso, porém, não tem nada de especial. Uma decisão é proferida em virtude de um caso, mesmo quando se trate de julgados que, como os do TCF alemão, podem ter efeitos não só para esse caso específico. Portanto, uma decisão que não solucione todos os problemas nela envolvidos (nem mesmo todos os prima facie envolvidos) não é excepcional, mas sim, pelo contrário, é habitual. De qualquer forma, o certo é que, desde que esta decisão do TCF Assim, na doutrina, Guevara Palacios (2014), 735 e ss., entre muitos outros; quanto à jurisprudência da CSJN veja-se, entre outros, Julgamentos, 332:111 (caso “Halabi”, decisão de 24/02/2009). 33 Vejam-se as pertinentes referências bibliográficas e jurisprudenciais na obra citada em nota anterior. Como exceção ao panorama descrito no texto caberia mencionar, entre outros, um trabalho de Víctor Bazán, citado em referida obra, intitulado “El habeas data, su autonomía respecto del amparo y la tutela del derecho fundamental a la autodeterminación informativa” (2012). 34 Assim Rogall (1992), 49 e ss.

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alemão foi proferida, passaram-se mais de trinta anos, e mais de vinte desde que foi consignada aquela opinião crítica. Mais recentemente, tanto o próprio TCF como a doutrina vêm precisando o alcance que se desejava no leading case do ano de 1983, de modo que se pode dizer que já há bases suficientes para, pelo menos, deixar claro qual é a tendência firme que se pode apreciar na jurisprudência do mais importante tribunal da Alemanha sobre esse tema. Assim, cabe recordar que o TCF, na própria decisão do censo, sustentou já que, em virtude dos avanços tecnológicos já realizados naqueles anos no âmbito do tratamento automático e informatizado de dados pessoais, já não existem “dados inócuos” (ou “dados irrelevantes”: belangslose Daten)35. Com isso, o tribunal insinuava, por um lado, que o direito à autodeterminação informacional não protegia apenas a esfera estritamente íntima das pessoas, como havia sugerido com sua “teoria das esferas” (Sphärentheorie) em relação ao direito da personalidade, a partir, fundamentalmente, de sua denominada “decisão do micro censo” do ano 196936. Por outro lado, com aquela expressão, o tribunal sugeria que o agora denominado direito à autodeterminação informacional merecia proteção em qualquer área em que se operasse com esse tipo de dados (como, por exemplo, cabe adiantar aqui, no processo penal), e não apenas nos casos cobertos pela lei federal de proteção de dados. Esta seria, precisamente, a tese que o mesmo tribunal assentaria com toda clareza poucos anos depois, ao afirmar, em 1988, que “o direito à autodeterminação informacional, em virtude de seu fundamento no direito à personalidade, fornece proteção em geral, tanto frente à obtenção como frente ao processamento de dados pessoais, e não está limitado ao âmbito de aplicação próprio das leis federais ou estaduais de proteção de dados”37. É precisamente este último julgado um dos mais citados, inclusive até os dias de hoje, tanto pela doutrina constitucional como pela processual penal na Alemanha para fundamentar sua conclusão de que este direito à autodeterminação informacional tem vigência não só naquelas situações diretamente amparadas pelas leis de proteção de dados (ou seja, aquelas circunstâncias que, na Argentina, por exemplo, poderiam justificar uma ação judicial de habeas data), como também em todos os âmbitos em que se trabalhe com 35 36 37

Cfr. BVerfGE 65 (1983), p. 45. Cfr. BVerfGE 27 (1969), pp. 1 e ss. Sobre tudo isso cfr. Chirino Sánchez (1999), 81 e ss. BVerfGE 78 (1988), p. 84, destaque adicionado.

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informação38, seja esta “sensível” ou não39, incluído por certo o processo penal40. Por informação “sensível” se entenderia aquela que é composta por dados que, por seu caráter íntimo, somente são acessíveis ao sujeito envolvido por eles. Mas o TCF deixou claro em várias oportunidades que também dados acessíveis em forma pública ou para o público em geral podem ser objeto de proteção do direito à autodeterminação informacional. Assim, por exemplo, em uma decisão do ano de 2007, onde repete e especifica seu entendimento de que já não há “dados inócuos”, o TCF disse: “O alcance da proteção do direito à autodeterminação informacional não se limita a informações que, por suas próprias características, sejam sensíveis e, por isso, protegidas constitucionalmente. Também a manipulação de dados pessoais que, considerados em si mesmos, manifestam apenas um conteúdo informacional muito limitado, pode gerar, de acordo com seu propósito e as possibilidades existentes de processamento e interconexão, consequências jurídicas e constitucionalmente relevantes na privacidade e na liberdade de ação do afetado. Em tal medida, face às características próprias do processamento eletrônico de dados, já não há dados per se inócuos, ou seja, com independência do contexto de sua aplicação”41.

3.2.2. VIGÊNCIA DO DIREITO DE AUTODETERMINAÇÃO INFORMACIONAL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Abriu-se o caminho, então, para começar a pensar o procedimento penal como, antes de tudo, um processo informacional, ou seja, como um processo caracterizado especificamente pela obtenção, utilização e circulação de informação. Na Alemanha, concordam com isso até mesmo autores com concepções muito díspares acerca do direito processual penal, como Rogall e Amelung42, com a diferença de que este último dá – corretamente a meu juízo – um passo adiante e mais específico, no sentido de que considera o direito probatório do processo penal como um regramento que, basicamente, envolve informação. Para este autor, de fato, o reconhecimento pelo TCF de um direito à autodeterminação informacional permite construir uma nova dogmática do Cfr. entre outros, Di Fabio, in: GG-Maunz/Dürig (2011), Art. 2.1, nm. 176; Jarass, in: GG-Jarass (2011), Art. 2, nm. 42; Murswiek, in: GG-Sachs (2011), Art. 2, nm. 73; Kunig, in: GG-Miinch/Kunig (2000), Art. 2, nm. 38. 39 A favor da irrelevância da sensibilidade da informação se pronunciam, entre outros, Jarass, in: GG-Jarass (2011), Art. 2, nm. 43; Chirino Sánchez (1999), 193 e ss., 212. 40 Cfr. Amelung (1990), 35; cfr. também Rogall (1992), 47, que, sem prejuízo de aceitar que o direito à autodeterminação informacional também tem aplicação na lei processual penal, não obstante se pronuncia criticamente a respeito da — em sua opinião — excessiva amplitude que este julgamento concede ao âmbito de aplicação desse direito. A favor da vigência deste direito no processo penal e crítico a sua vez contra Rogall, acertadamente, Chirino Sánchez (1999), 83 e ss. 41 BVerfGE 118 (2007), p.185; igual em BVerfGE 120 (2008), pp. 398 e ss. 42 Sobre Rogall cfr., fundamentalmente, (1992); sobre Amelung, cfr. (1990).

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direito probatório no processo penal, especialmente em relação às proibições de valoração probatória43. Amelung propõe, em tal sentido, que o conceito de “prova” seja substituído pelo (mais abstrato) de “informação”, e que, no processo penal, no lugar de obtenção e de valoração de prova se fale de obtenção e de valoração de informação e, por conseguinte, não mais de proibições de obtenção de prova ou de proibições de valoração probatória, mas sim de proibições de obtenção e de valoração de informação44. Nesse sentido, o acusado tem o “direito ao controle da informação” (Informationsbeherrschungsrecht)45, que deve ser protegido pelo Estado e, por conseguinte, um direito à supressão dos resultados processuais (informationeller Folgenbeseitigungsanspruch) obtidos a partir de informação relevante que foi acessada mediante violação a esse direito ao controle da informação vinculada a ele46. A relação direta entre o direito à autodeterminação informacional, tal como entendeu o TCF, e o direito do acusado, em um processo penal, ao controle da informação que lhe concerne, tal como é entendido por Amelung, é destacada por este autor de modo enfático. Assim, sustenta que a fórmula do TCF, segundo a qual todo cidadão tem “a faculdade de dispor, em princípio por si mesmo, sobre a divulgação e uso de seus dados pessoais”constitui “o protótipo de um direito ao controle da informação” de que goza todo acusado em um processo penal47. Em consequência, Amelung afirma que toda ingerência do Estado – no marco de um processo penal – nesse direito do acusado a um controle da informação que lhe concerne, necessariamente, requer a expressa e prévia autorização legal que exige a vigência do princípio da reserva de lei48. O certo é que, após a decisão do censo proferida pelo TCF em 1983, a abordagem do direito à autodeterminação informacional, em especial no âmbito do direito probatório, tornou-se referência na literatura processualpenal alemã. Para constatar isso basta que se tenha em conta as múltiplas monografias escritas sobre direito probatório que têm a autodeterminação informacional como objeto central de análise49. 43 Cfr. Amelung (1990), 10. 44 Cfr. Amelung (1990), 11 e ss. 45 Cfr. Amelung (1990), 30 e ss. 46 Cfr. Amelung (1990), 38 e ss. 47 Cfr. Amelung (1990), 35. 48 Cfr. Amelung (1990), 32 e ss. 49 Cfr., além das referidas monografias de Amelung, Rogall, Chirino Sánchez, Riepl e Welsing – e entre outras, Ernst (1993), especificamente 43 e ss.; Schmitz (1996), especificamente 17 e ss.; Perschke (1997).

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Fora de tais considerações referentes à doutrina acerca do caráter antes de tudo informacional do processo penal, é certo que a própria práxis jurisprudencial alemã, após o julgado do censo pelo TCF, tem estendido cada vez com mais frequência o alcance da proteção que surge do direito à autodeterminação informacional a âmbitos próprios do direito processual penal. Isso aconteceu, por exemplo, em relação às averiguações de identidade nos casos de controles policiais preventivos ou já propriamente investigativos, mas exploratórios, ou em relação à análise de documentação sequestrada, ou a tarefas de observação e/ou de videovigilância, bem como a respeito dos casos de introdução de agentes encobertos, investigações a partir de amostras de DNA ou de perícias grafotécnicas ou psicológicas, etc50. Em relação a estas medidas probatórias, tanto a doutrina como a jurisprudência sustentam na Alemanha que, dado que a atividade investigativa das autoridades processuais realizada a partir daquelas implica uma ingerência do Estado no direito à autodeterminação informacional, uma autorização prévia e taxativa é necessária (isto é, reserva de lei em sua forma específica de reserva do Parlamento)51. Assim, em linha com o afirmado nesse aspecto pelo TCF em sua decisão do censo, afirma-se na doutrina – e com razão – que o direito à autodeterminação informacional, certamente, não é absoluto e, portanto, que pode estar sujeito a restrições (Schranken)52. Mas também se deixa muito claro que estas restrições estão sujeitas a limitações (Schranken-Schranken) decorrentes justamente do princípio geral de reserva de lei53. É precisamente esse princípio que invoca o TCF quando afirma que as restrições em questão necessitam de autorização baseada em uma lei não apenas anterior, senão também constitucionalmente adequada, isto é, respeitosa tanto do dever de clareza quanto do 50 51 52

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Cfr. referente a todos estes casos, com as pertinentes referências jurisprudenciais, Di Fabio, in: GG-Maunz/ Dürig (2011), Art. 2.1, nm. 176; também Jarass, in: GG-Jarass (2011), Art. 2, nm. 43 e ss. Cfr., entre outros, Di Fabio, in: GG-Maunz/Dürig (2011), Art. 2.I, nm. 177. Cfr., entre outros, Di Fabio, in: GG-Maunz/Dürig (2011), Art. 2.1, nm. 177. 53 — Disse a respeito o TCF: “Este direito à ‘autodeterminação informacional’ não está garantido sem restrições. Não é que o particular tenha um direito no sentido de um domínio absoluto, ilimitado, sobre ‘seus’ dados. Aquele está constituído, antes bem, por uma personalidade que se desenvolve em uma sociedade que não pode prescindir de informação” (BVerfGE 65, pp. 43 e ss). Cfr. a respeito, entre muitos outros, Riepl (1998), 9 e ss. O conceito de “Schranken- Schranken” (restrições às restrições) constitui um standard na bibliografia sobre direito constitucional na Alemanha. Aplica-se precisamente àquelas exigências constitucionais que funcionam como “limites aos limites” a que pode estar suscetível um direito fundamental. São, por isso, restrições de segunda ordem (embora esta terminologia não seja usada nessa literatura). Em tal sentido, do princípio geral de reserva de lei ou do principio da legalidade do direito penal material se inferem típicas “Schranken-Schranken”, pois, ao imporem que uma restrição a um direito fundamental (por exemplo, o direito à liberdade ou o direito à autodeterminação informacional) deva estar regulado expressamente por lei prévia, clara e proporcional, estabelecem uma restrição à restrição: esta última será válida na medida em que a base legal prévia exigida efetivamente exista e seja conforme à Constituição. Cfr. a respeito, por todos, Pieroth/Schlink (2011), nm. 285 e nm. 1187.

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princípio da proporcionalidade54. O reconhecimento de um direito genérico – constitucional – à autodeterminação informacional gera, no plano dogmático, um efeito de economia argumentativa. Porque se esse direito geral é reconhecido, já não é necessário, para exigir lei anterior e taxativa que autorize a restrição, demonstrar que uma medida probatória afeta um direito fundamental específico, como, por exemplo, a privacidade, a inviolabilidade do domicílio, a integridade física, etc., o que pode ser problemático em alguns casos difíceis. Com efeito, afeta ou não a integridade física uma picada para extrair sangue?55 Afeta ou não a privacidade uma gravação de vídeo sub-reptícia de declarações efetuadas aviva voz por quem logo em seguida acaba sendo acusado em um caso criminal?56 Afeta ou não o nemo tenetur o fato de um acusado ser obrigado a soprar uma pipeta para que seja efetuado um controle de alcoolemia?57 Pois bem, se existe um direito geral – e constitucional – à autodeterminação informacional, e se pretende incorporar informação a um processo, já tem lugar, embora prima facie, uma afetação constitucional, concretamente a esse direito, sem que interesse se ela importa ademais em uma afetação a outros direitos fundamentais. Disso não decorre, contudo, que toda medida processual que resulte na obtenção de informação implique necessariamente uma afetação do direito à autodeterminação informacional, como logo se verá.

3.3. IMPORTÂNCIA A meu juízo, o direito à autodeterminação informacional, nos termos em que sua vigência tem sido compreendida pelo TCF alemão, constitui um progresso indubitável a favor de uma maior proteção dos direitos individuais frente a possíveis ingerências estatais, que certamente cabe elogiar. Não me convencem, pois, as críticas que são erigidas contra ele por um setor da doutrina alemã cada vez mais minoritária58. Nessa linha, destaca-se particularmente a posição de Rogall, que vale a pena consignar aqui pela importância indubitável 54 55 56 57 58

Cfr. BVerfGE 65 (1983), p. 44. A discussão existente sobre o assunto pode ser vista no voto de minha autoria no julgado “Mallía”, Câmara de Acusação de Córdoba, n º 239 de 13/11/2007. A discussão existente sobre o assunto pode ser vista no voto de minha autoria no julgado “Bondone”, Câmara de Acusação de Córdoba, acórdão n ° 49 de 29/10/2010. A discussão existente sobre o assunto pode ser vista no voto de minha autoria na decisão “Mallía”, citado. Uma das vozes mais críticas nos últimos anos, na Alemanha, é a de Bull, que dedicou a esse assunto uma extensa monografia: cf. Bull, (2009), 45 e ss. Alí este autor também fornece uma revisão detalhada de outros doutrinadores que, como ele, defendem um ponto de vista contrário à idéia de um direito à autodeterminação informacional, admitindo, no entanto, desde o início, que se trata de opiniões minoritárias. Entre esses posicionamentos contrários ao ponto de vista do TCF pode citar-se Albers, (2005), 238 e ss.

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de sua opinião, dado que, no âmbito do direito processual penal alemão, é um dos mais destacados especialistas em direito probatório. Rogall objeta ao TCF que, apesar de ter derivado o direito à autodeterminação informacional do direito geral à personalidade, dá mais amplitude ao alcance do direito derivado do que ao do direito fonte, e pretende, portanto, que o direito à autodeterminação informacional tenha a mesma extensão que o TCF lhe havia dado em função de sua “teoria das esferas”, a saber: apenas proteção absoluta para a esfera íntima da personalidade e proteção relativa para as demais (isto é, para a esfera privada, a individual e a pública). A estas últimas, de acordo com Rogall, deve conferir-se proteção apenas na medida em que, de acordo com uma ponderação específica para o caso, resulte que algumas dessas esferas devam prevalecer sobre os interesses estatais59. Com isso, Rogall ignora algo elementar: que é o próprio TCF que adverte que sua concepção anterior do direito à personalidade não era suficiente para cobrir os casos de informação sobre dados pessoais, e que precisamente por essa razão decide ampliar o alcance do direito à personalidade através do desenvolvimento de sua ideia de autodeterminação informacional. Esta forma de evolução cabe repetir, é habitual na jurisprudência constitucional: o fenômeno da “infrainclusão” afeta necessariamente – pela imprecisão própria da linguagem natural – tanto o legislador como os juízes. Por isso o legislador dita uma nova norma quando adverte que um fenômeno atual não pode ser abarcado pela normativa vigente e por isso os tribunais desenvolvem evolutivamente sua jurisprudência, incluindo mais casos nas mesmas normas que antes haviam interpretado de maneira diferente, na medida em que o teor literal daquelas – e determinados princípios limitadores como, em especial, a proibição da analogia in malam partem – o permita. Passados hoje já tantos anos desde a decisão do censo por parte do TCF alemão, e já sendo um fato que o avanço tecnológico, ao menos em países como Alemanha, Brasil e Argentina (mesmo com todas as suas diferenças), certamente não tem gerado sociedades “orwellianas”60, mas sim consideráveis possibilidades de afetação de liberdades individuais não previstas no momento da promulgação de suas respectivas constituições, é indubitável, a meu ver, que era necessária uma proteção constitucional específica para casos de obtenção de informação pelo Estado. E esse é precisamente o propósito próprio deste direito, não atribuível sem mais a outros direitos fundamentais com mais tradição61. 59 Cfr. Rogall (1992), 45 e ss. 60 A alusão à distopia de 1984 é de Rogall (1992), 59; também a alude Riepl (1998), 6 e ss. 61 De acordo com isto, entre muitos outros, Chirino Sánchez (1999), 113 e ss.

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A meu juízo, portanto, é evidente a importância de que se tenha claro que, em uma sociedade democrática e também hipertecnologizada, faz-se necessária uma regulação adequada do uso da tecnologia quando afete ou possa afetar o indivíduo. Não se trata, certamente, de pensar o problema a partir de uma postura de aversão ao progresso tecnológico, ou de fingir uma espécie de liberdade sem riscos62. Mas tampouco é correto não advertir sobre o perigo – e a especial classe de perigo – em que pode ser posta a liberdade individual com o uso das modernas tecnologias, que é, parece-me, a postura que, na prática, caracteriza a práxis penal dominante na Argentina, que até agora nem sequer considerou a possibilidade de apreender o direito probatório com cunho informativo, e, portanto, tampouco, de identificar a nível constitucional uma garantia que proteja o indivíduo nesse sentido específico. Por outro lado, que o reconhecimento de um direito à autodeterminação informacional não impeça que seja necessário também limitá-lo em certas ocasiões para possibilitar determinadas funções estatais ou mesmo privadas não converte esse direito em uma mera “ilusão”, como erroneamente sustenta Bull63. Ao contrário: o mero reconhecimento dessa autodeterminação relativa à informação como um direito constitucional permite colocar em primeiro plano a necessidade de que tais limitações só sejam constitucionalmente legítimas se estiverem previstas em uma lei formal e taxativa, prévia à ingerência estatal de que se trate, e isso por si só já constitui um avanço importantíssimo em uma sociedade na qual suas autoridades estatais, sem essa limitação, disporiam de um conjunto ilimitado de meios tecnológicos para obter informações relativas ao âmbito privado das pessoas. É precisamente essa firmeza na convicção de que existe uma autodeterminação em princípio inviolável em matéria informacional, e não o mero acaso ou a sorte, o que determinou que sociedades como a alemã, mesmo depois do 11 de setembro de 2001, não se tenham transformado hoje em “orwellianas”, isto é, em sociedades nas quais o Estado, em nome de supostas necessidades de segurança, tudo pode averiguar, sem nenhum limite. Isso é precisamente o que negligenciam autores como Rogall e Bull, que, para argumentar contra a necessidade ou até a conveniência de um direito à autodeterminação informacional, partem do fato de que na Alemanha não existe esse tipo de sociedade monstruosa64, sem perceber que, se isso é assim, é precisamente porque um direito como o que eles criticam é reconhecido e 62 Adverte corretamente neste sentido Bull (2009), 123 e ss. 63 Cfr. Bull (2009), 45 e ss. 64 Cfr. Rogall (1992), 59; Bull (2009), 23 e ss.

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efetivado energicamente pela mais alta autoridade constitucional desse país. Sem deixar de ter presente a enorme diferença com a situação nos EUA, o certo é que um país como a Argentina, em especial por causa de normas inadequadas como o já derrogado art. 21 da lei de nacional de inteligência n° 25.520, ou como são os hoje vigentes arts. 4, inc. 1º, 8, inc. 2º e 22 dessa mesma lei, que atribuem aos serviços de inteligência o papel de “auxiliares da justiça”, não está isento do risco de que, pouco a pouco, as práticas de espionagem ilegal sejam generalizadas a tal ponto que acabe sendo difícil impedi-lo. Uma opção para evitar esse desvio seria, desde logo, revogar aquelas normas da lei de inteligência. Mas, além disso, ou mesmo para o caso de que isso não acontecesse, seria muito útil (e até mais eficaz para diminuir esses riscos) um pronunciamento da Corte Suprema em que se reconheça a vigência, em nossa ordem constitucional, de um direito – dessa hierarquia – à autodeterminação informacional. O importante, fora de tudo isso, é ter presente que, no atual estado da questão na Alemanha, o direito probatório do processo penal, a partir da consideração do direito à autodeterminação informacional como um direito fundamental, passa a ser tido pela doutrina processual penal desse país como a base legal que deve existir, de acordo com o princípio da reserva de lei, para ter por autorizadas as ingerências estatais que necessariamente se produzem com a obtenção de material probatório. Porque a obtenção de prova importa, de fato, ou bem a afetação de direitos fundamentais específicos (incluindo o direito à inviolabilidade do domicílio ou da comunicação epistolar, entre outros), ou bem a afetação do direito geral à personalidade, com derivados – igualmente gerais – como o direito à autodeterminação informacional65, na medida em que aquela atividade implica, em última análise, a obtenção de informação que se relaciona com a pessoa do acusado. Isso levou, de fato, à sanção de ampla normativa na StPO, que com todo o detalhe autoriza e regula – taxativamente – medidas probatórias baseadas em novas tecnologias e, portanto, não abarcadas pelas normas tradicionais sobre a prova, incrementando o nível de detalhe na regulamentação de acordo com quão invasivas sejam essas medidas nos direitos fundamentais envolvidos66. Na Alemanha, com efeito, seria impensável que medidas processuais dessa natureza pudessem ser levadas a cabo invocando uma mera cláusula geral como a da “liberdade probatória”, tão invocada entre nós. 65 66

Assim, entre outros, Schäfer, in: LR-StPO (2004), vor § 94, nm. 1. Veja-se, por exemplo, StPO, §§ 100a e ss.

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Que um avanço similar ocorresse na Argentina seria, portanto, altamente desejável, e mais de acordo com a estrutura normativa vigente em nosso país e com a linha jurisprudencial de uma Corte Suprema que, nos últimos anos, desempenhou um papel sem dúvidas muito significativo na expansão dos direitos dos cidadãos. Claro que, com isso, de nenhum modo se quer dar a entender que, nos ordenamentos processuais de nosso país, se deve impedir o uso de tecnologia especialmente invasiva de direitos. Longe disso, o que se pretende é, simplesmente, que esse uso seja adequadamente regulado, de modo que se conte com autorizações legais expressas onde esse tipo de habilitação prévia e específica seja realmente necessário, porque, como veremos, isso nem sempre é indispensável.

3.4. LIMITES 3.4.1. A RELEVÂNCIA DA INTENSIDADE DA AFETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Nem todas as medidas probatórias têm a mesma intensidade de afetação do direito fundamental em causa. Isto vale tanto para aos direitos mais tradicionais entre nós (como a privacidade ou a inviolabilidade do domicílio) como para essa mais recente ampliação ao âmbito informacional. Algumas medidas probatórias são, inclusive, tão triviais no tocante a esse nível de afetação que tanto a doutrina como a jurisprudência alemã não hesitam em considerá-las como meras “bagatelas”. Nessa linha entende-se que, se a ingerência estatal em um direito fundamental pode ser qualificada como bagatela, será jurídico-constitucionalmente irrelevante (“atípica” em termos de dogmática dos direitos fundamentais)67, sem mais. Isto quer dizer que a atividade estatal não afetou, em verdade, o direito fundamental envolvido, e, portanto, não há sequer ingerência estatal juridicamente relevante. Os paralelos com a dogmática penal são, sem dúvida, interessantes: mesmo na teoria do crime existe, como é sabido, a categoria da “tipicidade” e também ali – ao menos para muitos autores e alguma jurisprudência – uma conduta formalmente enquadrável em um tipo penal, mas bagatelar, deve ser considerada atípica, ou seja: jurídico-penalmente irrelevante. A diferença, resta claro, é que essa atipicidade, em direito penal, tem um efeito favorável sobre o indivíduo, porque implica a impossibilidade de 67

Cfr. a respeito Pérez Barberá (2012), 29 e ss.; o mesmo (2014), 81 e ss.

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persegui-lo penalmente. Na dogmática dos direitos fundamentais, ao contrário, tal atipicidade tem um efeito contraindividual, porque implica que o cidadão supostamente afetado não possa reclamar contra o Estado por haver intervindo contra si. De toda forma, restará claro, segundo creio, que os efeitos em longo prazo de considerar ingerências estatais típicas também às bagatelas acabam sendo contra liberais. Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que nem sempre é simples saber se se está, ou não, ante uma bagatela. Esses casos, em um Estado de direito liberal, deveriam ser resolvidos com um “in dubio pro individuum”. Mas o certo é que, como é sabido, todo conceito, no que se refere à sua extensão ou denotação, certamente tem um campo da penumbra, mas também outro que é claro e com base no qual a penumbra resulta reconhecível. Haverá tantos casos que não caberá dúvida de que se está frente a uma bagatela. A doutrina alemã dominante afirma que a escala de bagatela deve ser empregada unicamente em casos de medidas estatais que, por sua falta de finalidade (por tratar-se de afetações indiretas ou colaterais), imediatismo, imperatividade, etc., não podem ser qualificadas como ingerências estatais em sentido clássico68. A meu juízo, diferentemente, essa exigência de um nível mínimo de intensidade da afetação do direito fundamental deve ser aplicada a todos os casos de ingerências estatais, ou seja, tanto para os casos de repercussões indiretas de tais atuações como para os de ingerências estatais clássicas69. Para dizê-lo com as palavras de um dos mais prestigiados constitucionalistas alemães: “Dado que a restrição de um direito fundamental jurídico-constitucionalmente relevante só começa depois de uma certa – embora não muito alta – intensidade gravosa, uma afetação constitucional que possa ser considerada uma bagatela não realiza, em princípio, o tipo do direito fundamental de que se trata”70. A principal razão que justifica esse posicionamento reside em que, se não se exigisse como necessário um nível de afetação mínima do direito fundamental, poder-se-ia resultar – se se raciocinasse consistentemente até ao fim – em uma exigência de reserva de lei praticamente total71. E ainda pior: dado que 68 Sobre isto, veja-se novamente Pérez Barberá (2012), 29 e ss.; o mesmo (2014), 81 e ss. 69 Assim também, entre outros, Eckhoff (1992), 255 e ss.; Schäfer, in: LR-StPO (2004), vor § 94, nm. 32, 54. 70 Kloepfer (1978), 20. 71 Assim Schäfer, in: LR-StPO (2004), vor § 94, nm. 36, quem com este argumento critica, ao meu juízo com razão, a tese – sustentada entre outros por Chirino Sánchez – segundo a qual toda ingerência estatal, ainda que seja una bagatela, deve estar submetida às exigências do princípio geral da reserva de lei (assim Chirino Sánchez (1999), 191 e ss.).

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estaríamos diante de casos em que a ingerência estatal se produziria em relação a direitos fundamentais dos indivíduos, tratar-se-ia de uma reserva total de Parlamento. E isso implicaria exigir para cada atuação estatal vinculada a um direito fundamental, por mínima que seja, não só uma autorização legal prévia, mas uma autorização prévia emanada formalmente do Parlamento como lei, e que em termos de conteúdo não seja uma mera cláusula geral, mas uma autorização expressa e taxativa. Algo assim como uma “total” reserva de lei, no entanto, não só é irrealizável em termos práticos, mas também inconveniente para o Estado de direito. Porque não só levaria a uma inflação legislativa insuportável, senão que – em parte pela inflação em si, mas também pelo conteúdo que adquiririam essas as leis tão meticulosas – tornariam ademais confusa e até mesmo banal a legislação, e inclusive perigosa e contraproducente como protetora de direitos72. Em verdade, e como já disse, uma reserva de Parlamento total é em si uma fantasia. Mas mesmo que fosse viável produziria – no caso pouco provável de que o resultado legislativo fosse claro – o efeito, talvez não buscado, de uma excessiva permissão à afetação de direitos fundamentais por parte do Estado. Nesse sentido, a doutrina alemã insiste que, em geral, não joga a favor das liberdades individuais o fato de ampliar demais o âmbito da proteção de um direito fundamental, pois isso traz como consequência automática uma ampliação igualmente desmedida das autorizações ao Estado para restringir esse direito73. Essa advertência é, a meu juízo, acertada. E a razão é muito simples: uma reserva de lei apenas em uma primeira fase de aplicação implica a proibição do Estado à restrição de um direito fundamental; é o que sucede enquanto a regulação legal, específica e prévia, não existe. Mas é certo que, uma vez que surge uma necessidade estatal de restrição de direitos, o que geralmente resulta da reserva de lei é uma permissão ao Estado para levar a cabo tal restrição, desde que, previamente, sancione a respectiva lei. Frente a isso, é um tanto ingênuo – e contrário à constante experiência legislativa não só na Alemanha e na Argentina – acreditar que o Estado, se quiser restringir um direito fundamental e puder fazê-lo desde que edite uma lei, não proceda a editá-la. Como sustentou outro prestigiado 72

73

Já, em 1982, advertia Kloepfer acerca de uma “hiperlegislação” (Übernormierung) no âmbito destinado a regular a relação – administrativa – entre o Estado e os cidadãos, e dos perigos de toda índole que podem resultar em um Estado de direito tal que ele denomina “hiperlegislação externa” (excesso de leis produzido pela regulação de cada vez mais numerosos âmbitos vitais) como a “hiperlegislação interna” (excesso de minuciosidade no conteúdo de cada lei): Cfr. Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 68. Cfr. por exemplo Papier (2007), 93 e ss.

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constitucionalista alemão: “A exigência de uma lei formal ditada pelo Parlamento como condição para a restrição de liberdades constitucionais não conduziu a uma redução da ingerência estatal nessas liberdades, mas antes a uma expansão das leis ditadas pelo Parlamento”74. É claro, então, que a existência de múltiplas leis (como resultado do que poderia ser considerado algo próximo a uma reserva de Parlamento total) que autorizam a ingerência estatal em direitos fundamentais não é sinal de uma ampla vigência desses direitos, mas antes de quão amplamente estes – por lei – estão restringidos. Por óbvio que, de um ponto de vista de defesa dos direitos fundamentais, é positivo que se exija lei prévia, formal e taxativa se se quer autorizar a afetação daqueles, porque dessa maneira se antepõe um freio à inevitável inércia contra individual que é própria da atividade estatal. Mas sempre e quando tal exigência resulte em uma quantidade de leis que possa ser qualificada como escassa. Caso contrário, tudo o que se obtém é um Estado “hiperautorizado”, legalmente, a agir contra o indivíduo, e inclusive com o risco de perda de segurança jurídica75. Isso é o que ignora a doutrina que, contra a posição dominante, requer uma reserva de lei para praticamente tudo76. Não em vão na Alemanha tem-se advertido que uma das causas da hiperlegislação, ou do “excesso de lei”, é a sucessiva ampliação do alcance do princípio geral da reserva de lei, quando ela não se justifica77. As consequências próprias do excesso de lei, nos termos recém descritos, não podem ser bem-vindas em um Estado de direito liberal, e é por isso que aqui se sustenta a tese segundo a qual as intervenções estatais em direitos fundamentais que sejam claramente bagatelas – também quando se trata de medidas probatórias próprias do direito processual penal – não devem estar sujeitas à exigência de lei prévia, formal e específica (reserva de Parlamento). Sustentar o contrário importaria não apenas uma quimera em termos práticos, senão uma ingenuidade em termos ideológicos. Dado que o fato de constituir uma bagatela impede considerar jurídico-constitucionalmente Auslebner (2011), 420. Insiste Kloepfer em que a hiperlegislação – ou “excesso de lei”, como também se poderia denominar este fenômeno – “exige demais da capacidade de adaptação à mudança da consciência jurídica, prejudica a pretensão do direito de ser duradouro e, desse modo, fá-lo perder autoridade... Assim, a hiperlegisação ameaça em geral o valor constitucional da lei, a legalidade do que se sujeita à lei e a legitimidade do Direito” (Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 69). 76 Assim, por exemplo, Holoubek (2007), 29 e ss. 77 Assim Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), 70 e ss.; o mesmo, JZ (1984), 688. 74 75

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relevante (típico) o agir estatal, em tais casos essa atuação do Estado fica liberada não só da exigência de lei prévia, mas também de todos os outros deveres decorrentes da reserva de Parlamento (seja esta a geral ou uma especial). 3.4.2. CLÁUSULAS GERAIS: LEI PRÉVIA SUFICIENTE PARA AFETAÇÕES BAGATELARES (OU INSIGNIFICANTES)

Como autorização prévia para afetações mínimas ou bagatelares podem ser suficientes cláusulas gerais, tais como as que, na Argentina, são conhecidas como cláusulas de “liberdade probatória”, ou as que autorizam o ministério público ou a polícia judicial a investigar tudo que conduza ao descobrimento da verdade78. Como exemplos de afetações bagatelares a direitos fundamentais em um processo penal poderiam ser mencionados, entre outros, os casos de extrações de sangue realizadas por um enfermeiro e não por um médico, quando a lei processual exige que seja um médico; a vigilância discreta, atribuídas a policiais, de pessoas ou domicílios, quando não houver uso de nenhum meio tecnológico ou nem o ingresso no domicílio; as perguntas que os policiais fazem a pessoas nos limites de tarefas discretas de averiguação de dados relevantes para uma investigação; a obtenção de fotografias de pessoas que se encontrem na via pública ou em lugares públicos de acesso pago, como estádios durante eventos desportivos; a obtenção de dados através de redes sociais; a obtenção de dados através da Internet na medida em que se trate de informação pública ou publicada; a obtenção de informações não sensíveis por intermédio de base de dados de acesso pago, etc. Isso implica, claramente, um reconhecimento da legitimidade de cláusulas gerais como a de liberdade probatória quando se trata de medidas de prova que somente se vinculam de uma maneira mínima com direitos fundamentais mais gerais, como o da autodeterminação informacional, ou mais específico, como o da privacidade ou da integridade física, entre outros. Mas, ao mesmo tempo, é importante ter uma posição clara contrária à suficiência de tais cláusulas gerais como base legal para autorizar ingerências estatais significativas em qualquer desses direitos fundamentais. Exemplos destes últimos casos seriam não apenas os já regulados em nossa legislação processual, como escutas telefônicas ou buscas domiciliares, mas também muitos outros casos de medidas probatórias fortemente intrusivas e que, no entanto, ao menos na Argentina, não estão regulamentadas em lei prévia, expressa e taxativa, como, entre outras, as gravações ou filmagens, 78

Como, por exemplo, o art. 329 do Código de Processo Penal da Província de Córdoba, que estabelece que “o Fiscal de Instrução deve praticar e executar todos os atos que considere necessários e úteis para a investigação”.

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realizadas à distância, de conversas, trate-se de lugares públicos ou privados; a gravação de conversas em domicílios privados por meio de microfones ocultos; a vigilância por vídeo do que ocorre dentro de um domicílio; as varreduras informáticas; a obtenção de dados em armazenamento virtual (nas denominadas “nuvens informáticas”), etc. Nestes últimos casos, independentemente de se tratar de situações que ademais afetam direitos constitucionais específicos, como a privacidade (algo que pode ser discutível em alguns casos, como nos casos de gravações à distância de conversas que ocorrem em locais públicos), pode-se dizer, com bastante segurança, que ditas medidas probatórias afetam o direito constitucional, mais geral, de autodeterminação informacional, e que apenas por isso já devem estar autorizadas por lei prévia formal e taxativa. Estas medidas, de fato, implicam a coleta e análise de dados que aportam informação (por vezes inclusive sensível) sobre o acusado, e, nessa medida, estão entre as atividades estatais que não podem ser levadas a cabo sem esse tipo de autorização parlamentar.

4.

CONCLUSÃO

Ficou claro que tanto na Alemanha como na Argentina vigora um princípio geral de reserva de lei, além de reservas de lei específicas. Tomei posição, da mesma forma, a favor do entendimento do TCF alemão, que aceita a vigência, neste país, de um direito fundamental à autodeterminação informacional, e sustentei que, de acordo com o direito positivo vigente na Argentina, também neste país se deveria reconhecer vigência a esse direito e com alcance amplo, isto é, válido também no processo penal, que bem se pode ver, antes de tudo, como um procedimento pelo qual se busca obter e analisar informação relativa ao acusado. Por outro lado, aderi à opinião de que, dado que se trata de um direito fundamental, para que sua restrição ou afetação seja constitucionalmente legítima, é necessária uma lei prévia e formal que taxativamente autorize as medidas processuais – entre elas as probatórias – cuja finalidade é obter essa informação. Daí que, desde que se trate de afetações significativas, não bastarão meras cláusulas gerais como a da “liberdade probatória” para servir de base legal para a autorização de tais medidas. Ditas cláusulas gerais, por outro lado, serão sim suficientes como base legal prévia se se tratar de afetações a direitos fundamentais – entre eles o da autodeterminação informacional – que possam ser consideradas como meras bagatelas.

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5.

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6.

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